李佳

摘 要：日文構(gòu)成要素較多，把握不同種類的日文商標(biāo)本身的可注冊(cè)性具有現(xiàn)實(shí)意義。由“平假名和/或片假名”構(gòu)成的商標(biāo)在中國(guó)被視為圖形進(jìn)行審查。由“和制漢字”（日本自創(chuàng)）構(gòu)成的商標(biāo)可能被認(rèn)為是書(shū)寫(xiě)錯(cuò)誤的中文漢字，建議在提交申請(qǐng)時(shí)做簡(jiǎn)要說(shuō)明。由日語(yǔ)中的“漢字”構(gòu)成的商標(biāo)，雖其外形與中文漢字無(wú)異，但含義卻可能存在天壤之別。此類商標(biāo)本身是否具有顯著性，需要結(jié)合具體指定商品或服務(wù)的特點(diǎn)進(jìn)行綜合判定。

關(guān)鍵詞：平假名 片假名 和制漢字 漢字 商標(biāo)可注冊(cè)性

日本文化在不同的歷史階段受到了來(lái)自中國(guó)及西方的深遠(yuǎn)影響。日本的語(yǔ)言構(gòu)成要素，也因此呈現(xiàn)出多樣性特點(diǎn)。日語(yǔ)由平假名、片假名、和制漢字與漢字構(gòu)成，這使得日文商標(biāo)的形態(tài)豐富多樣。如何判定日文商標(biāo)本身的可注冊(cè)性，目前尚無(wú)統(tǒng)一而明確的審查審理標(biāo)準(zhǔn)。本文中，作者以日文構(gòu)成要素為線索，試對(duì)不同類型的日文商標(biāo)的可注冊(cè)性做大致的梳理和分析。

一、由“平假名和/或片假名”構(gòu)成的商標(biāo)

平假名是日語(yǔ)使用的一種表音文字，除一兩個(gè)平假名之外，均由漢字的草書(shū)演化而來(lái)，外形上表現(xiàn)圓潤(rùn)（如：あ、い、う、え、お），形成于公元9世紀(jì)。

片假名來(lái)源于中文漢字的楷書(shū)，看上去有棱有角（如：ア、イ、ウ、ェ、オ），與平假名合稱“假名”。

普通的中國(guó)消費(fèi)者無(wú)法識(shí)讀平假名和片假名，當(dāng)然也就無(wú)法知曉由平假名和/或片假名構(gòu)成的商標(biāo)所體現(xiàn)的含義?，F(xiàn)行《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》的第十條為商標(biāo)的禁止注冊(cè)、禁止使用的條款、第十一條為商標(biāo)顯著性的條款。在不知曉平假名和/或片假名含義的情況下，相關(guān)商標(biāo)是否屬于違反以下條款的情形呢？

第十條 下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：

（一）同中華人民共和國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、國(guó)歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國(guó)家機(jī)關(guān)的名稱、標(biāo)志、所在地特定地點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的；

（二）同外國(guó)的國(guó)家名稱、國(guó)旗、國(guó)徽、軍旗等相同或者近似的，但經(jīng)該國(guó)政府同意的除外；

（三）同政府間國(guó)際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外；

（四）與表明實(shí)施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外；

（五）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標(biāo)志相同或者近似的；

（六）帶有民族歧視性的；

（七）帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的；

（八）有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。

縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名，不得作為商標(biāo)。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外；已經(jīng)注冊(cè)的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效。

第十一條 下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：

（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；

（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；

（三）其他缺乏顯著特征的。

前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。

如上所述，由于普通的中國(guó)消費(fèi)者并不知曉平假名和/或片假名所體現(xiàn)的含義，他們只能通過(guò)外觀對(duì)此類商標(biāo)進(jìn)行識(shí)別和記憶。事實(shí)上，中國(guó)商標(biāo)局的審查員在對(duì)此類商標(biāo)進(jìn)行審查時(shí)，也是將其視為圖形進(jìn)行審查，而基本不會(huì)考慮其在日文中所表達(dá)的含義是否違反了《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》的第十條、第十一條的規(guī)定。

現(xiàn)假設(shè)有日本企業(yè)在中國(guó)大陸申請(qǐng)以下由平假名或片假名構(gòu)成的商標(biāo)：

以上由平假名或片假名構(gòu)成的商標(biāo)，就其日文含義而言，屬于禁注禁用的范疇，或者僅表示指定商品或服務(wù)的特點(diǎn)而缺乏顯著性。但是，中國(guó)商標(biāo)審查員將此類商標(biāo)視為圖形，通常不會(huì)基于其含義發(fā)出《駁回通知書(shū)》。換言之，從絕對(duì)理由的角度考慮，此類商標(biāo)往往被認(rèn)為具有可注冊(cè)性。但是，對(duì)于日本企業(yè)而言，商標(biāo)獲得了注冊(cè)并不意味著權(quán)利狀態(tài)的穩(wěn)定，若第三人基于《商標(biāo)法》第十條、第十一條提起無(wú)效宣告程序，已經(jīng)獲得注冊(cè)的商標(biāo)也將會(huì)面臨被無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)。鑒于此，日本企業(yè)在中國(guó)大陸申請(qǐng)商標(biāo)時(shí)，應(yīng)該盡量選擇在含義上不違反《商標(biāo)法》第十條、第十一條規(guī)定的商標(biāo)，并妥善保存好商標(biāo)的使用證據(jù)，為證明通過(guò)使用獲得顯著性做好準(zhǔn)備。

二、由“和制漢字”構(gòu)成的商標(biāo)

和制漢字，又稱日制漢字，指誕生于日本的原創(chuàng)漢字。日語(yǔ)中稱其為“國(guó)字”。和制漢字是日本人根據(jù)中國(guó)漢字的造字法中的會(huì)意或形聲造字法所造出來(lái)的漢字，其中絕大多數(shù)屬于會(huì)意字。

這些日本獨(dú)創(chuàng)的漢字，在中文中并不存在。而中國(guó)審查員在進(jìn)行商標(biāo)審理時(shí)，可能無(wú)法識(shí)別這些要素而將其當(dāng)做書(shū)寫(xiě)錯(cuò)誤的漢字來(lái)理解。實(shí)踐中，由錯(cuò)誤漢字構(gòu)成的商標(biāo)是不應(yīng)該獲得核準(zhǔn)注冊(cè)的，因?yàn)樯虡?biāo)局作為國(guó)家行政機(jī)構(gòu)，有義務(wù)防止錯(cuò)誤漢字的傳播和使用。一旦審查員發(fā)出《補(bǔ)正通知書(shū)》要求申請(qǐng)人對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)中的文字出處、含義、書(shū)寫(xiě)方法進(jìn)行補(bǔ)正說(shuō)明或者直接下發(fā)《駁回通知書(shū)》，申請(qǐng)人將面臨更多的經(jīng)濟(jì)壓力和無(wú)法獲得注冊(cè)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，筆者建議在提交此類由“和制漢字”構(gòu)成的商標(biāo)時(shí)，主動(dòng)在商標(biāo)申請(qǐng)書(shū)中的“商標(biāo)說(shuō)明”欄做好商標(biāo)構(gòu)成要素來(lái)源及含義的說(shuō)明。

三、僅由日文漢字構(gòu)成的商標(biāo)

日文漢字是書(shū)寫(xiě)日文時(shí)所使用的漢字，其寫(xiě)法與中文漢字大同小異。此類日文從外形上看，與中國(guó)漢字可能完全相同，但從含義上看，卻可能存在巨大的差異。將此類商標(biāo)視為中文進(jìn)行審查還是將其視為日文進(jìn)行審查成為了爭(zhēng)論點(diǎn)。

現(xiàn)試舉一例做簡(jiǎn)要介紹和分析：

以上商標(biāo)于2009年2月14日被中國(guó)商標(biāo)局所公告，第三人在法定期限了提起了異議申請(qǐng)并最終的二審程序中獲勝。

異議人再?gòu)?fù)審程序中主張：被異議商標(biāo)僅僅表示了商品功能、用途及其他特點(diǎn)，缺乏顯著性。被異議人所提交的證據(jù)不能證明“板前”商標(biāo)為其所有。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為：本案尚無(wú)證據(jù)證明“板前”使用在壽司等商品上屬于僅僅表示了商品功能、用途及其他特點(diǎn)的詞匯，故被異議商標(biāo)尚能區(qū)分商品來(lái)源。后北京市第一中級(jí)人民法院支持了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定。

二審程序中：高院認(rèn)為：被異議商標(biāo)為文字商標(biāo)，“板前”在日語(yǔ)中的含義為“日本料理師傅、廚師”等，指定使用在壽司、方便米飯等商品上，僅僅能直接表示商品的制作者，不能起到區(qū)分商品來(lái)源的作用，不具有顯著性。同時(shí)，商標(biāo)所有人在商標(biāo)評(píng)審階段提供的使用證據(jù)較少，不能證明被異議商標(biāo)在中國(guó)大陸經(jīng)過(guò)使用已經(jīng)取得顯著性特征，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。

筆者認(rèn)為：對(duì)于普通中國(guó)消費(fèi)者而言，“板前”只是兩個(gè)漢字的任意組合，沒(méi)有特定的含義。即使是對(duì)日文有基本了解的人，也不一定知曉該詞的含義。這種發(fā)源于日本并在日本得到繼續(xù)傳承和發(fā)揚(yáng)的特有商品上，如果“板前”被某一主體所獨(dú)占，則會(huì)防止其他主體在同領(lǐng)域的正當(dāng)?shù)暮侠硎褂?。鑒于此，筆者認(rèn)為在普通的商品上，判定訴爭(zhēng)商標(biāo)的可注冊(cè)性時(shí)，更應(yīng)站在普通消費(fèi)者的角度去考慮，但在與日本特有文化緊密關(guān)聯(lián)的“壽司”上，則應(yīng)從相關(guān)公眾的視角出發(fā)，從日文的角度判定訴爭(zhēng)商標(biāo)的可注冊(cè)性。

四、其他情況

以上所論述的1-3只是單純地由平假名和/或片假名、和制漢字或漢字構(gòu)成的商標(biāo)的情形。實(shí)踐中，日文商標(biāo)的形態(tài)多種多樣，本身的可注冊(cè)性問(wèn)題是難點(diǎn)。

現(xiàn)就筆者所經(jīng)歷的以下案件做基本介紹：

以上商標(biāo)被商標(biāo)局基于“酵素”是指“酶”，用作商標(biāo)直接表示了商品的品種、原料等特點(diǎn)，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，不具備商標(biāo)識(shí)別作用?！倍获g回，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)維持了駁回。

一審法院認(rèn)為：訴爭(zhēng)商標(biāo)為“お嬢様酵素”，其中，“酵素”二字為中文。另，原告提交的證據(jù)不足以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用已取得商標(biāo)注冊(cè)所要求的顯著性，從而能被相關(guān)公眾作為商標(biāo)進(jìn)行識(shí)別。二審法院維持了以上觀點(diǎn)。

筆者觀點(diǎn)：

1.一審判決中，將“お嬢様”理解為日文是毫無(wú)疑問(wèn)的，但在同一件商標(biāo)中，將“酵素”二字理解為中文卻值得商榷。雖然日文中的“酵素”和中文中的“酵素”在書(shū)寫(xiě)方式和發(fā)音方面相同，鑒于是在同一件商標(biāo)中，且商標(biāo)申請(qǐng)人為日本主體，個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該將“酵素”也視為日文。盡管將“酵素”視為中文還是日文并不影響對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)可注冊(cè)性的判斷；

2.一審判決中，將“酵素”做為訴爭(zhēng)商標(biāo)的顯著識(shí)別部分值得商榷。首先，該部分屬于描述性要素。普通消費(fèi)者施加一般注意力的情況下，通過(guò)該部分難以識(shí)別記憶訴爭(zhēng)商標(biāo)。其次，“お嬢様”部分具有顯著性，至少假名“お”本身就是視為圖形進(jìn)行審查。

3.“お嬢様”的翻譯準(zhǔn)確性問(wèn)題。該詞在日語(yǔ)中是一個(gè)名詞，表示“公主、令媛、令愛(ài)、小姐”等含義。事實(shí)上，中文中也有“嬢”，其簡(jiǎn)體就是娘。小嬢就是小娘，也就是我們生活中的小嬸嬸。還可以擴(kuò)展到小舅媽、小姨媽、小姑媽。這些親人都可以稱為小嬢。日語(yǔ)中“お+様”的結(jié)構(gòu)表示尊敬的語(yǔ)氣。對(duì)于“お嬢様”，比較準(zhǔn)確的理解應(yīng)該是用尊敬的語(yǔ)氣表示“公主、令媛、令愛(ài)、小姐”，其本質(zhì)是名詞。若將其翻譯為“女性的，小姑娘的”，則其性質(zhì)變?yōu)樾揎椥缘牟糠?。換句話說(shuō)，將名詞翻譯為形容詞，則在翻譯的過(guò)程中弱化了該部分以及整個(gè)商標(biāo)的顯著性。

又如，有日本企業(yè)問(wèn)到：“博多ラーメン”這一商標(biāo)在“拉面”上是否具有商標(biāo)顯著性的問(wèn)題。該商標(biāo)中，“ラーメン”的唯一含義就是“拉面”，與指定商品的名稱相同。如果將“博多”視為中文，雖然其可以表示日本福岡市的古稱，但其并未達(dá)到普通中國(guó)消費(fèi)者都知曉的程度。因此，其更容易被認(rèn)為是兩個(gè)漢字的任意組合。加上視為圖形的“ラーメン”，整個(gè)商標(biāo)本身具有顯著性。但如果將“博多”視為日文，則很容易聯(lián)想到日本的地名。從日文的角度來(lái)講，“博多ラーメン”不具備作為商標(biāo)的顯著性。筆者傾向認(rèn)為應(yīng)站在普通中國(guó)消費(fèi)者的立場(chǎng)進(jìn)行判定。

綜上所述，日文本身構(gòu)成要素較多。具體的日文商標(biāo)本身是否具有可注冊(cè)性，需要從多個(gè)方面進(jìn)行綜合分析和考量。

參考文獻(xiàn)：

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[2]北京法院商標(biāo)疑難案件法官評(píng)述第4卷第350頁(yè)：外來(lái)詞匯商標(biāo)顯著性特征的判斷---大成美食（上海）有限公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、山東新希望六和集團(tuán)有限公司商標(biāo)異議復(fù)審行政案---法律出版社