王一璠

（寧夏大學政法學院，銀川 750021）

安全軟件不正當競爭行為類型化分析（三）

王一璠

（寧夏大學政法學院，銀川 750021）

現(xiàn)行《反不正當競爭法》并未對互聯(lián)網(wǎng)領域軟件不正當競爭行為作出規(guī)定。在司法實踐中，法官對于類似案件多引用《反不正當競爭法》的原則性條款作為法律依據(jù)對個案作出裁判。因此，本文以安全軟件為研究對象，以案例為研究出發(fā)點歸納互聯(lián)網(wǎng)領域新型不正當競爭行為的表現(xiàn)形式及其本質(zhì)，運用反不正當競爭法原理，探討安全軟件不正當競爭行為的構成條件，在此基礎上，希望對我國反不正當競爭法律制度的研究提供一定的思路。

安全軟件；不正當競爭；誠實信用原則

（接上期）

5 第三方安全軟件的不正當競爭行為

5.1 第三方安全軟件的概念

第三方安全軟件是指原軟件著作權人以外的其他組織或個人通過直接修改軟件程序或通過攔截、更改軟件數(shù)據(jù)傳遞的方式來影響或改變原軟件具體應用功能的輔助性軟件。第三方安全軟件主要針對某軟件在應用功能上的不足或者漏洞而開發(fā)，其目的是為了提升原軟件的性能，以用戶體驗作為出發(fā)點輔助原軟件的運行。筆者借奇虎360與騰訊公司“扣扣保鏢”案件對該類型的不正當競爭行為進行分析。

理論界對破壞軟件正常功能行為的法律性質(zhì)有以下幾種觀點：外掛說加侵犯著作權說、外掛加不正當競爭說、侵害自主經(jīng)營權說。對于上述幾種觀點，筆者認為稱“扣扣保鏢”為外掛稍有不妥。根據(jù)新聞出版總署、國家工商行政管理總局、國家版權局等國家部門聯(lián)合發(fā)布《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》規(guī)定，外掛的構成要素主要有以下幾點：第一，是未經(jīng)著作權人同意；第二，侵犯他人著作權并從中獲利的行為；第三，適用的對象是互聯(lián)網(wǎng)游戲作品。所以通常來說“外掛”一般是指侵犯網(wǎng)絡游戲的著作權，并且具有違法性質(zhì)的概念。

從技術中立的角度而言，筆者贊成使用“第三方軟件（或插件）”這一概念。開發(fā)“扣扣保鏢”的目標群體是使用QQ軟件的用戶，是屬于第三方開發(fā)的以QQ軟件運行為前提，為提高或改進該軟件性能而開發(fā)使用的軟件，具有輔助原軟件運行的功能。未經(jīng)授權的第三方軟件開發(fā)者因為沒有原軟件主要的接口函數(shù)，一般會采用修改或攔截等技術手段來改變軟件的應用功能。此時修改原軟件的第三方軟件開發(fā)者可能涉及侵犯著作權的情況。

5.2 第三方安全軟件不正當競爭行為的認定

5.2.1 區(qū)分第三方軟件侵犯著作權的情形

若第三方軟件開發(fā)者通過修改被輔助軟件的主程序源代碼，對該軟件功能的改變可能涉及侵犯著作權中的修改權?！吨鳈喾ā返?0條和《計算機軟件保護條例》第8條、第2條、第3條規(guī)定，修改“軟件”指對程序代碼和文檔進行增補、刪節(jié)或改變指令的行為?！队嬎銠C軟件保護條例》第16條第3款規(guī)定，軟件的合法復制品所有人享有為提升軟件性能而進行必要的修改權利。此種情況下如果有效改進了原軟件性能，其合法復制品所有人的修改行為就不應認定為侵權。但第三方軟件經(jīng)營者若為了排擠競爭對手，違背意思自治原則采用技術手段欺騙或強制用戶作出修改的，第三方插件開發(fā)者就應承擔直接侵權責任。

從“扣扣保鏢”案來看，若奇虎公司未經(jīng)QQ軟件著作權人許可，修改QQ軟件的程序代碼、過濾其廣告、修改軟件功能，可能會違反《著作權法》。但根據(jù)資料顯示，“扣扣保鏢”的網(wǎng)絡攔截模式僅改變了騰訊公司和傳輸客戶端服務器網(wǎng)絡的數(shù)據(jù)包，但“未修改QQ軟件靜態(tài)數(shù)據(jù)的主程序代碼，是通過動態(tài)數(shù)據(jù)攔截系統(tǒng)或網(wǎng)絡中數(shù)據(jù)信息傳遞”?！翱劭郾ｇS”只改變與原軟件之間的調(diào)用方式，并未侵犯權利人的著作權。

5.2.2 “針對性開發(fā)”對經(jīng)營者過錯認定的影響

第三方安全軟件通常為了提升某款軟件的運行效果而專門針對其所做的開發(fā)。在判斷第三方軟件不正當競爭行為時，這種“針對性開發(fā)”可否作為認定不正當競爭行為過錯的因素，對此法院有兩種不同的態(tài)度。在“扣扣保鏢”案中，廣東高院認定其專門針對QQ通訊軟件開發(fā)的一款只用于屏蔽QQ廣告和功能插件的產(chǎn)品，是專門用于修改QQ產(chǎn)品和服務的工具。由此認為這種“針對性開發(fā)”構成判斷主觀惡意的因素之一。

而在“360隱私保護器”一案中，對于這種“針對性開發(fā)”，北京市二中院認為涉案軟件僅針對QQ軟件進行監(jiān)測，并不能據(jù)此證明其行為構成不正當競爭。只要軟件設計合理，不違背行業(yè)公認的商業(yè)道德，法律都不應予以禁止。“360隱私保護器”在運行過程中，其能否準確的表述和顯示客觀的監(jiān)測結果，是否會造成消費者的誤解的不適當?shù)年P聯(lián)，才是確定行為合法性的關鍵。

可見“針對性開發(fā)”并不是一個判斷是非有無的標準，不能僅憑“針對性開發(fā)”就推定被告存在過錯。但這種針對性在不正當競爭案件審判中并非是毫無意義的。作為一種典型性行為，它可以成為法院進行推理認定的參考要素，法官可以綜合考慮軟件的針對性和反復誘導性、擅自修改默認設置、制造軟件沖突等多種行為，對其主觀狀態(tài)進行認定。筆者認為二審中最高法院的判斷比較可取，其邏輯順序是：“扣扣保鏢”專門針對QQ軟件開發(fā)——破壞QQ軟件的安全性、完整性——減少騰訊公司的經(jīng)濟收益和增值服務交易機會——違反誠實善良的、行業(yè)內(nèi)公認的商業(yè)習慣——構成不正當競爭。

6 軟件不正當競爭行為的規(guī)制

6.1 立法框架內(nèi)的規(guī)制

如前所述，我國《反不正當競爭法》所列舉的不正當競爭行為不能涵蓋網(wǎng)絡時代出現(xiàn)的新型不正當競爭行為。而就我國現(xiàn)行立法和行業(yè)自律規(guī)范而言，工信部頒布的《若干規(guī)定》和中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會的兩公約，都對網(wǎng)絡不正當競爭行為有系統(tǒng)的規(guī)定。這些行業(yè)自律規(guī)范基本涵蓋了網(wǎng)絡時代出現(xiàn)的新型不正當競爭行為，但可操作性較差：《若干規(guī)定》中對網(wǎng)絡不正當競爭行為的處罰額度為一萬元至三萬元，上述處罰金額無法有效地對網(wǎng)絡不正當競爭行為進行震懾，特別是缺乏民事責任的規(guī)定，導致受害的網(wǎng)絡經(jīng)營者無法獲得有效救濟；兩公約并無強制執(zhí)行力，只能依靠網(wǎng)絡企業(yè)自覺遵守。當然，《若干規(guī)定》和《自律公約》中比較成熟的網(wǎng)絡不正當競爭的規(guī)范，可以吸收并入，不斷完善反不正當競爭法律制度。

因此，網(wǎng)絡時代的到來提醒《反不正當競爭法》在制度設計上需要增加一些軟件不正當競爭行為。由于具體法律規(guī)定的缺位，法院在審理軟件不正當競爭案件時，只能援引一般性條款。而我國《反不正當競爭法》第2條的規(guī)定不屬于嚴格意義上的一般條款，“違反本法的規(guī)定”其實就將法律否定的競爭行為嚴格限定在第二章所列舉的11種情形下。對此我國可以在《反不正當競爭法》之外出臺對第2條如何適用的司法解釋，根據(jù)發(fā)生在司法實踐中的具體案例來界定適合網(wǎng)絡環(huán)境下“公認的商業(yè)道德”，增強法官適用法律的可操作性。

另外可以提升工信部《若干規(guī)定》的法律地位，將其上升為行政法律高度，規(guī)定不正當競爭經(jīng)營者應承擔的行政責任，賦予行政執(zhí)法部門處罰權。對于損害結果明顯，如不及時制止，受害人的損害就難以彌補和恢復的不正當競爭行為，對受害人最好的救濟并非司法途徑，而在于行政執(zhí)法部門的迅速干預。在行政執(zhí)法嚴格實行法定主義的我國，行政執(zhí)法部門對于《反不正當競爭法》未列舉的行為，不能按照該法一般性條款將其確認為不正當競爭行為。若將《若干規(guī)定》上升為行政法高度，則可以依據(jù)其所規(guī)定的行為進行行政處罰。

6.2 立法框架外的規(guī)制

互聯(lián)網(wǎng)領域的行為準則是自發(fā)生成不斷演化的產(chǎn)物，是自下而上的立法?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)不斷推陳出新，技術的更迭導致不斷有新的不正當競爭行為出現(xiàn)。法律本身具有的滯后屬性不可能完全預見到將來可能出現(xiàn)的不正當競爭行為。這時行業(yè)協(xié)會或者自律組織通常根據(jù)行業(yè)本身的特點，發(fā)揮其了解市場的優(yōu)勢，將公認的商業(yè)道德標準制定本行業(yè)內(nèi)的自律規(guī)范，這些自律規(guī)范可以成為法院認定行業(yè)慣常行為標準和公認商業(yè)道德的重要淵源，起到輔助法官判斷的作用。

行業(yè)組織制定的行業(yè)規(guī)范和自律公約是行業(yè)組織作用得以發(fā)揮的保證，是規(guī)范組織成員行為和分配成員權利義務的依據(jù)，其體現(xiàn)了組織成員的共同意愿。制定自律規(guī)范主體應由行業(yè)協(xié)會主導的，該行業(yè)所有的經(jīng)營者都應該參與自律規(guī)范的制訂。不應該排斥實施或曾經(jīng)實施過不正當競爭行為的市場主體，反而更應該讓這些經(jīng)營者參與制訂過程，起到內(nèi)在的約束作用。但從整體情況來看，網(wǎng)絡行業(yè)自律組織在規(guī)范網(wǎng)絡市場的過程中還存在諸多問題，比如行業(yè)組織影響力較弱、自身機制不健全，難以有效約束組織成員的經(jīng)營行為等。因此對于類似互聯(lián)網(wǎng)這種有別有傳統(tǒng)不正當競爭領域，要加強行業(yè)協(xié)會和自律公約的作用，可以針對安全軟件行業(yè)，成立專門的行業(yè)自律組織，為安全軟件行業(yè)發(fā)展制定專門的行業(yè)規(guī)范。

安全軟件經(jīng)營者要遵守行業(yè)公認的商業(yè)道德，為了督促經(jīng)營者遵守這種商業(yè)道德，減少不正當競爭行為的發(fā)生，維護良好的市場秩序，可以將誠實信用原則作為市場準入和市場退出的必要條件之一。市場準入是各國監(jiān)管部門采用的一種監(jiān)管手段，目的是減少市場風險，確保市場秩序的安全與穩(wěn)定。安全軟件經(jīng)營者如果符合安全軟件行業(yè)準入條件，在履行完相關的程序后，就可以從事安全軟件服務方面的經(jīng)營，參與安全軟件行業(yè)的競爭。但為了保證安全軟件市場的安全與穩(wěn)定，降低安全軟件行業(yè)發(fā)展過程中的市場風險，就需要對安全軟件經(jīng)營者進行持續(xù)、全程監(jiān)管。監(jiān)管機關一旦發(fā)現(xiàn)安全軟件服務商有違法違規(guī)的、違背誠實信用的不正當競爭行為，其繼續(xù)經(jīng)營可能會給市場帶來嚴重的不良后果的，監(jiān)管機關就可以通過市場退出機制來予以處理，使該經(jīng)營者退出安全軟件行業(yè)的經(jīng)營。對違反法律法規(guī)、侵犯用戶利益和擾亂市場正常經(jīng)濟秩序的企業(yè)予以嚴格的處罰。

將安全軟件行業(yè)公認的商業(yè)道德作為市場準入和市場退出條件之一，不但可以使相關主體免遭不良影響，也可以降低不正當競爭行為給安全軟件市場帶來的沖擊和風險。經(jīng)營者進入安全服務后，重點是對其日常經(jīng)營活動進行監(jiān)管，在這個過程中，除了經(jīng)營者的自我約束，自我監(jiān)督，嚴格按照相關法律和規(guī)章制度的規(guī)定經(jīng)營外，更重要的是要依靠外部的監(jiān)督，包括有關政府部門、媒體和公眾輿論的監(jiān)督。從企業(yè)發(fā)展角度來看，遵守誠實善良的商業(yè)習慣也是一個安全軟件經(jīng)營者建立良好的商業(yè)信譽，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的重要途徑。

7 結束語

經(jīng)過總結梳理安全軟件行業(yè)發(fā)生的不正當競爭行為的共性特點，筆者認為對于一些競爭手段新穎，但是仍符合傳統(tǒng)不正當競爭行為的，可以依據(jù)現(xiàn)行《反不正當競爭法》的一般條款加以規(guī)制；對于一些與傳統(tǒng)不正當競爭行為在表現(xiàn)方式和責任承擔上差異顯著的新型不正當競爭行為，需要以具體條款加以規(guī)定。另外還可制訂有關《反不正當競爭法》一般條款適用的司法解釋；將《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序若干規(guī)定》增加具體認定經(jīng)營者過錯的標準，增加行政機關職責和行政責任的規(guī)定，將其上升為行政法律規(guī)范，彌補現(xiàn)行立法的缺位。

要發(fā)揮行業(yè)協(xié)會或自律公約在安全軟件行業(yè)的積極作用，可以針對安全軟件成立專門的自律協(xié)會，制定專門的自律公約；還要努力健全行業(yè)協(xié)會組織機制，增強其影響力，能夠有效約束成員的不正當競爭行為。除此之外還可以借用市場準入和市場退出機制理論，將經(jīng)營者應該遵守該行業(yè)公認的商業(yè)習慣作為經(jīng)營主體進入市場的必備要件之一，如果發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者有重大違背該行業(yè)商業(yè)習慣的行為，造成重大損失的，可以要求其推出該市場的經(jīng)營。

反不正當競爭法的核心內(nèi)容應該是遵循誠實善良的商業(yè)習慣。誠實信用原則不僅是民法中的帝王條款，也是判斷競爭行為是否正當?shù)母緲藴?。判斷競爭者是否遵循誠實善良的商業(yè)習慣，并將誠實信用原則運用到具體案件中，可以克服當前《反不正當競爭法》的局限性、封閉性，還起到判斷法律未明確規(guī)定的不正當競爭行為，減少個案認定的隨意性。因此，以誠實信用原則為核心的反不正當競爭法的基本原則和認定不正當競爭行為的唯一標準，是懸掛在所有市場競爭主體上方的達摩克利斯之劍，同時也應約束著司法機關的自由裁量行為，以使得法律的價值得到保障，法治的目標得以實現(xiàn)。（全文完）■

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On Unfair Competition of Security Software(3)

Wang Yifan
(Ningxia University, Yinchuan,750021)

There is no relevant article to regulate unfair competition of the internet in the Anti-Unfair Competition Law. In judicial practice, judges usually refer to the general clauses in Anti-Unfair Competition Law to make judgments in particular cases. So the research towards the constitutive elements of this sort of unfair competition and the characterization of behaviors, as well as the research towards the amendment and improvement of current legal regulations of anti-unfair competition, assume very important practical values.

Security Software; Unfair Competition; Consumer rights Principle of Honesty and Credibility

10.3969/J.ISSN.1672-7274.2017.02.016

TP3，D9

A

1672-7274（2017）02-0064-04

寧夏大學社會科學研究基金資助項目，項目編號SK15027。