王理萬

(中國政法大學人權(quán)研究院，北京100088)

遷徙自由的規(guī)范結(jié)構(gòu)與憲法保障

王理萬

(中國政法大學人權(quán)研究院，北京100088)

遷徙自由作為公民重要的憲法權(quán)利，發(fā)揮了重要的憲制功能，其作為國家統(tǒng)一的象征和實現(xiàn)公民“用腳投票”的必要前提，有利于城鄉(xiāng)之間的融合和共同發(fā)展，是形成市民社會和民主政府的必要條件。遷徙自由是一種復合型的權(quán)利，其以人身自由和行為自由為基礎(chǔ)，兼具經(jīng)濟自由和政治權(quán)利的面向，并且天然蘊含著權(quán)利平等的含義。遷徙自由并不是絕對權(quán)利，而要受到憲法和法律的限制。在我國法律和政策中存在多種對遷徙自由的限制，這些限制需要在形式和實質(zhì)兩個方面進行審查和控制，即在形式上需要根據(jù)其不同面向適用不同的法律保留標準，在實質(zhì)上要滿足比例原則的要求，以保障遷徙自由的實現(xiàn)。

遷徙自由；憲法權(quán)利；規(guī)范結(jié)構(gòu)；法律限制

一、遷徙自由作為憲法權(quán)利

(一)遷徙自由的憲法內(nèi)涵

遷徙是人類的自然行為，但“遷徙自由”概念的形成與得到普遍接受卻是晚近的事情。在理論層面上，“遷徙自由”概念的產(chǎn)生，至少需要滿足以下兩個條件：其一，具有規(guī)制遷徙的權(quán)力機制，使遷徙從自然行為變?yōu)榉梢?guī)制的行為；其二，具有遷徙移居的現(xiàn)實需求，存在遷徙和限制遷徙之間的較量和博弈。遷徙自由作為憲法權(quán)利系指公民有離開原居住地到外地旅行或定居，而免受任意限制、驅(qū)逐和歧視待遇的權(quán)利。以遷徙的范圍來區(qū)分，狹義上的遷徙自由僅是公民在國籍所在國領(lǐng)土內(nèi)自由旅行和定居的權(quán)利，廣義上的遷徙自由則是人民在符合規(guī)定的范圍內(nèi)自由離開原居住地到外地(包括國內(nèi)和國外)的權(quán)利。①參見胡超宏：《遷徒自由、平等權(quán)與社會保障》，《理論月刊》2009年第1期。以遷徙的方向來區(qū)分，遷徙自由不僅包括了“遷出權(quán)”，也包括了“遷入權(quán)”；特別在主權(quán)國家的范圍之內(nèi)，公民的遷入權(quán)原則上不應該受到限制。以遷徙的過程來區(qū)分，遷徙自由包含了三個獨立的子權(quán)利：一是離開現(xiàn)居地并遷居其他地方的權(quán)利；二是無障礙旅行的權(quán)利；三是選擇地方定居的權(quán)利。*S. E. Steinbach, Constitutional Protection for Freedom of Movement: A Time for Decision, Kentucky Law Journal, Vol. 57, No. 3 (1969), p.418.

當下對于遷徙自由的討論，主要是在主權(quán)國家的框架之內(nèi)進行的。在現(xiàn)實社會中，遷徙自由權(quán)與國家主權(quán)和公民身份之間成正比例關(guān)系，即國家主權(quán)的正向作用和國家公民身份的因素越多，個人享有的遷徙自由權(quán)就越全面，反之則越有限；而擺脫國家主權(quán)和公民身份來追求絕對的遷徙自由權(quán)還只是一種法學家追求的理想境界。然而，隨著基本權(quán)利的主體擴展以及全球和區(qū)域一體化的趨勢，遷徙自由不僅是公民的基本權(quán)利，也逐步及于外國人和無國籍人。不過值得注意的是，外國人或者無國籍人的遷徙自由是受到嚴格限制的，其主要表現(xiàn)在以下三個方面。第一，外國人入境權(quán)的限制。外國人申請入境，一般需要申請簽證，簽證機關(guān)可以基于國家安全、公共秩序、疫情控制等理由拒絕簽發(fā)簽證或者拒絕入境，并且往往不需要明確告知理由。比如我國《出境入境管理法》就規(guī)定了六項拒簽的情形，給予簽證機關(guān)非常大的自由裁量空間。第二，外國人在境內(nèi)遷徙的限制?；谔囟ɡ碛桑梢韵拗仆鈬嘶蛘邿o國籍人等在國內(nèi)的遷徙范圍。比如鑒于西藏特殊的民族傳統(tǒng)、文化古跡和生態(tài)環(huán)境保護的需要，同時也因西藏的交通狀況和旅游服務設(shè)施及接待能力，中國政府規(guī)定非中國公民身份持有者(包括外國旅游客人、我國臺灣地區(qū)游客及海外華人)在進入西藏旅游前，必須辦理由西藏自治區(qū)旅游局簽發(fā)的“批準函”。第三，對于違反法律的外國人可以采取限期出境、遣送出境、驅(qū)逐出境的措施。當發(fā)生外國人違反國內(nèi)法律的情況，法院或者其他有權(quán)機關(guān)可以決定將其逐出國境。比如我國《刑法》將驅(qū)逐出境作為對犯罪的外國人的附加刑，我國《治安管理處罰法》也規(guī)定“對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境”處罰。對于本國公民來說，不可能適用驅(qū)逐出境等處罰；事實上，免受任意驅(qū)逐出境或引渡到外國也是公民遷徙自由的應有之義。*參見曾祥華：《對遷徙自由的憲法學思考》，《政法論叢》2003年第6期。

在經(jīng)濟全球化和一體化的當下，國際間的遷徙自由被賦予了新的內(nèi)涵。比如通過1957年的《羅馬條約》，“歐共體”內(nèi)部就實現(xiàn)了商品、人員、資本自由流動和開業(yè)經(jīng)商自由。進入“歐盟時代”之后，歐盟以經(jīng)濟整合為核心目的，對于受雇者給予完善之保障以確保其居住遷徙自由，并致力于排除其社會給付方面的障礙，因此與“就業(yè)”要素緊密連結(jié)的社會給付制度，保障受雇者在不同國家繳納保費參與社會保險取得之權(quán)利。*參見孫乃翊：《歐盟人民社會基本權(quán)之保障：以受雇者與非受雇者之遷徙自由與社會給付請求權(quán)為例》，《歐美研究》2008年第4期。這也意味著，遷徙自由并不是簡單的物理空間內(nèi)的自由移動，更為重要的是平等待遇問題(詳后)。盡管在特定地區(qū)，國際間的遷徙自由得到了一定程度的實現(xiàn)，但是由于各國發(fā)展水平嚴重不平衡，國際間的遷徙自由仍受到嚴格限制，“所謂全球化，只是自由貿(mào)易原則通行全球，而并沒有全球范圍的自由遷徙，盡管發(fā)達地區(qū)受益于國內(nèi)的自由貿(mào)易和自由遷徙，但是發(fā)達地區(qū)的原有居民作為一個特定的利益集團，卻本能地反對外地人遷入”。*盛洪：《發(fā)達國家和地區(qū)為何反對自由遷徙》，《中國改革》2002年第3期。近年來在歐洲興起的反對移民和難民的社會運動，可以說就反映這種思潮。因而，筆者在本文中所討論的遷徙自由，也集中在主權(quán)國家框架內(nèi)的公民的自由遷徙權(quán)。

(二)遷徙自由的憲制功能

遷徙自由對于商貿(mào)發(fā)展和社會流動發(fā)揮了基礎(chǔ)性作用，但是憲法語境中的遷徙自由還有更為重要的憲制功能。

首先，遷徙自由是國家統(tǒng)一的象征，也是促進國家統(tǒng)一的手段，“只有充分保障遷徙到領(lǐng)土內(nèi)的任何地區(qū)的憲法自由，公民才能真正被認為是生活在一個法律上統(tǒng)一的國家之內(nèi)；國家憲法必須保證，體現(xiàn)于公民權(quán)和遷徙自由的國家統(tǒng)一不會被形形色色的地方限制所割裂”。*張千帆：《流浪乞討人員的遷徙自由及其憲法學意義》，《法學》2004年第7期。在統(tǒng)一的主權(quán)國家內(nèi)，公民的自由遷徙在原則上不應受到阻礙和限制，這將有利于不同地域的居民相互交流和融合，消弭地域之間的偏見和歧視，進而形成高度同質(zhì)化的政治共同體，這是建立和鞏固統(tǒng)一國家必不可少的政治基礎(chǔ)。反過來說，如果在統(tǒng)一國家的內(nèi)部，遷徙自由無法順利實現(xiàn)，或者公民在異地定居后無法享受平等的公民待遇，這個國家就有可能處于割裂的狀態(tài)，不同地域間的公民之間缺少必要的交流渠道。

其次，遷徙自由是公民“用腳投票”的必要前提，逃避個別地方政府的專橫和壓制，也可以激勵地方政府之間的良性競爭。在現(xiàn)代國家中，公民既可以“用手投票”(選舉權(quán))，也可以“用腳投票”(遷徙自由)，二者均是表達公民政治偏好、體現(xiàn)公民主體意志的重要方式。在民眾面對其不滿意的政府時，既可以通過行使選舉權(quán)的方式，來更換地方政府的決策層，也可以通過自由的遷徙，移居更加符合其政治理念和意愿的地區(qū)。對地方政府而言，遷徙自由會給其帶來壓力和激勵，推動地方政府通過改善政策環(huán)境、提高法治程度、增加行政透明度等方式，吸引優(yōu)秀人才和優(yōu)質(zhì)勞動力進入該地。有學者對此指出：“公民可以通過這一手段為政府當局施加壓力，從而有助于形成尊重人權(quán)、尊重民意、尊重人才的良好局面?！?杜承銘：《論遷徙自由權(quán)》，《武漢大學學報(社會科學版)》2001年第4期。

再次，遷徙自由有利于城鄉(xiāng)之間的融合和共同發(fā)展，這是維持和增強政治穩(wěn)定的必要方式。城市化的過程就是農(nóng)民向城市遷徙并且順利融入城市的過程。城市化的實現(xiàn)，就要求保障公民的遷徙自由，特別是為進城的新市民提供平等的政治待遇和社會保障。后城市化時代還可能面臨著人口由城市向農(nóng)村的逆向流動，這也要求尊重公民自由選擇居住地的權(quán)利。在中國城鄉(xiāng)二元的格局下，受制于戶籍制度及其附隨的差別待遇，進城務工的農(nóng)民難以取得相應的身份和待遇，這影響了中國的城市化進程，長期來看也可能造成若干不穩(wěn)定因素。相關(guān)比較研究也表明，人口的自由遷徙并不會帶來城市的不穩(wěn)定，反而是隔離性和歧視性的措施會滋生暴力犯罪和極端主義。因此有學者指出：“只要采取種種措施加速邊緣人社區(qū)融入都市社會的過程，這種社區(qū)就有可能成為安定因素，至少不會變成不穩(wěn)定土壤。”*盛洪、何力等：《人是否應該擁有自由遷徙權(quán)？——“將遷徙自由重新寫入憲法”研討會》，《社會科學論壇》2002年第7期。

最后，遷徙自由是形成市民社會和民主政府的必要條件。遷徙自由意味著公民是一個獨立自主的個體，有權(quán)支配個體的行為，決定個人的定居和遷移，這表征著公民擁有獨立的人格。在這個基礎(chǔ)上，平等和獨立的主體之間才可能形成現(xiàn)代意義上的市民社會。*參見王懷章、童麗君：《論遷徙自由在我國的實現(xiàn)》，《法律科學》2003年第4期。與此同時，遷徙自由對于建立民主政府也具有重要意義。盡管民主并非不能離開遷徙自由，但是遷徙自由和政治權(quán)利幾乎是同時出現(xiàn)的。*Allan D. Vestal, Freedom of Movement, Iowa Law Review, Vol. 41, No. 1 (1955), pp.13-14.在這兩方面意義上，遷徙自由雖然既不是嚴格意義上的政治權(quán)利，也不是典型的經(jīng)濟權(quán)利，但具有不可替代的基礎(chǔ)性功能，有助于塑造市民社會和民主政府。

二、遷徙自由的多重憲法面向

長期以來關(guān)于遷徙的性質(zhì)存在爭論，有學者將其歸于人身自由或是行為自由的范疇，強調(diào)遷徙自由的動態(tài)面向；也有學者將遷徙自由歸于經(jīng)濟自由的范疇，重視遷徙自由與營業(yè)自由、職業(yè)自由之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)；還有學者注重發(fā)掘遷徙自由的政治意義，即如上所述的遷徙自由對于國家統(tǒng)一、地方競爭和城鄉(xiāng)融合的作用，遷徙自由顯然具有政治權(quán)利的面向，并且經(jīng)常配合傳統(tǒng)意義上的政治權(quán)利(選舉權(quán)和言論自由)來行使；另有學者強調(diào)遷徙自由和平等權(quán)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，認為如果公民缺失了對于遷徙后的平等待遇，則遷徙自由事實上難以得到實現(xiàn)和保障。如果從歷史的角度來看，遷徙自由甚至和宗教自由的關(guān)系也非常密切，即通過遷徙來逃避宗教迫害——早期移居北美的歐洲人中有一部分就是在歐洲被迫害的新教徒，“歐洲宗教生活面臨迫切需要而又無法就地實現(xiàn)的轉(zhuǎn)折，大遷徙遂成為擺脫困境的一種出路，逃避宗教迫害乃至追求宗教自由成為移居美洲的一個不可忽視的動機”。*李世雅：《北美新大陸的移民社會與宗教自由》，《美國研究》1989年第3期。概括而言，遷徙自由是一種復合型的權(quán)利，其以人身自由和行為自由為基礎(chǔ)，兼具經(jīng)濟自由和政治權(quán)利的面向，可以成為輔助宗教信仰自由實現(xiàn)的方式，并且天然蘊含著權(quán)利平等的含義。正如某學者所指出的，遷徙自由不僅滋養(yǎng)個人獨立和自由創(chuàng)造的精神，而且拓展了個人生活的空間。*Rudolf Torovsky, Freedom of Movement: Right of Exit, Journal of the International Commission of Jurists, Vol. IV, No. 1 (1962), pp.67-68.

(一)遷徙自由與行動自由

就遷徙自由和行動自由的關(guān)系來看，二者無疑是最為直接和緊密的。德國憲法學中“艾爾弗斯案”就涉及對于遷徙自由的解釋，德國憲法法院基于文義解釋和歷史解釋的方法，認為“出國旅行的自由”并不屬于德國基本法第11條所保障的“在整個聯(lián)邦領(lǐng)域內(nèi)享有遷徙自由的權(quán)利”，而是屬于德國基本法第2條第1款所保障的“一般行為自由”。*參見張翔主編：《德國憲法案例選釋第1輯：基本權(quán)利總論》，法律出版社2012年版，第3-7頁。該案件具有特殊的德國背景：一方面，德國基本法對于遷徙自由的范圍進行了明確的界定，將界限確定在“整個聯(lián)邦領(lǐng)域內(nèi)”，這就從文義上排除了包括“出國旅行自由”的空間；另一方面，德國憲法法院通過對基本法第2條第1款“一般行為自由”條款的解釋，將“出國旅行自由”納入一般行為自由的保障范圍，從而為基本權(quán)利提供了周延的保護。在日本憲法中也有類似的爭論，日本憲法第22條第1款規(guī)定“在不違反公共福利的范圍內(nèi)，任何人都有居住、遷移以及選擇職業(yè)的自由”，同條第2款規(guī)定“不得侵犯任何人移往國外或脫離國籍的自由”，因而出現(xiàn)了“國民海外旅行權(quán)”是納入該條第1款還是第2款進行保障的爭論。*參見陳思帆：《論人民的出國權(quán)與欠稅限制出境制度之合憲性》，http://ja.lawbank.com.tw/treatise2.aspx?id=76，2017年2月1日訪問。若是將遷徙自由置于到一般的憲法語境下討論，憲法并沒有明確規(guī)定遷徙自由的范圍，此時宜對其進行擴大解釋，將“出國自由”直接納入遷徙自由的保障范圍。多數(shù)學者也傾向?qū)⑦w徙自由定義為“在國內(nèi)自由選擇居住地以及出入國境的自由”。*參見朱福惠：《論遷徙自由》，《四川師范大學學報(社會科學版)》2001年第2期。

進一步而言，“一般行為自由”條款可以在兩種情況下作為廣義遷徙自由的憲法依據(jù)：一是憲法沒有明確規(guī)定遷徙自由，此時“一般行為自由”條款可以作為遷徙自由的憲法依據(jù)；二是雖然憲法明確規(guī)定了遷徙自由，但是將遷徙的范圍限定在國境范圍之內(nèi)，此時亦可訴諸于“一般行為自由”條款，為公民的“出國自由”提供憲法保障。顯然，目前遷徙自由在我國憲法中就屬于第一種情況，需要尋找其憲法依據(jù)。我國憲法第51條規(guī)定的“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，其以“公共利益”作為限制基本權(quán)利的合憲性前提，也因而預留了大幅度的一般行為自由空間。*參見趙宏：《從基本權(quán)限制條款看憲法規(guī)范的形式理性及其價值》，《“中研院”法學期刊》(臺北)第12期(2013年3月)。因此，遷徙自由在我國可以通過“一般行為自由”條款予以保障和限制。

從功能角度而言，基本權(quán)利具有防御權(quán)、受益權(quán)和客觀價值功能，*參見張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，高等教育出版社2008年版，第44-46頁。這在遷徙自由領(lǐng)域也能得到相應體現(xiàn)。第一，遷徙自由具有防御權(quán)功能。遷徙自由不僅意味著可以積極地自由選擇居住地，也意味著消極地免于強迫遷徙和免于被驅(qū)逐出境。在人類歷史上，大規(guī)模的強制遷徙往往與種族屠殺聯(lián)系在一起，造成了慘痛的人道主義災難。因而，強調(diào)遷徙自由的防御權(quán)功能，特別關(guān)注遷徙自由的消極面向，具有重要的現(xiàn)實意義。有人對此指出：“基于遷徙自由之防御權(quán)功能，人民對于執(zhí)行機關(guān)違法之限制居住或者限制出境執(zhí)行措施，侵害遷徙自由權(quán)之任何行為或法規(guī)，均得透過法律途徑排除之。”*蔡基文：《論人身自由及遷徙自由之保障——以公法上金錢給付義務之強制執(zhí)行為中心》，政治大學法學院(臺北)2008年碩士學位論文，第190頁。第二，遷徙自由具有受益權(quán)功能。雖然遷徙自由主要作為自由權(quán)而存在，但是其同時具有受益權(quán)的面向，公民據(jù)此可以要求國家履行給付義務。相關(guān)研究已經(jīng)認識到：“公民的遷徙自由權(quán)不是一項浮于理念世界、邏輯世界的權(quán)利，它必須在其他權(quán)利(如社會保障權(quán)、受教育權(quán)等)的配套保障下才能真正成為可能”。*趙小鳴：《遷徙自由權(quán)研究》，法律出版社2014年版，第174頁。比如公民在遷徙完成后，有權(quán)利要求國家給予平等的社會保障、受教育機會，這些使得遷徙自由體現(xiàn)出了受益權(quán)的面向。第三，遷徙自由具有客觀價值功能。公權(quán)力必須自覺遵守由遷徙自由所創(chuàng)造的客觀價值秩序，在立法、司法和執(zhí)法過程中遵循和體現(xiàn)基本權(quán)利的要求?！霸诳陀^價值決定的約束下，即便沒有侵犯人民的基本權(quán)，國家在憲法上仍舊負有義務，必須運用各種方式，來落實基本權(quán)的保護。”*趙宏：《作為客觀價值的基本權(quán)利及其問題》，《政法論壇》2011年第2期。在遷徙自由領(lǐng)域，政府在作出任何決策時必須念及遷徙自由的理念和原則，并持續(xù)為其提供物質(zhì)和制度條件。

(二)遷徙自由與經(jīng)濟自由

遷徙自由與公民經(jīng)濟自由有緊密聯(lián)系，英國《大憲章》所保障的遷徙自由，事實上就是商人的特權(quán)。其后，多個國家的憲法也將遷徙自由與職業(yè)自由、營業(yè)自由合起來予以規(guī)定。比如《魏瑪憲法》第111條就規(guī)定：“一切德國人民，在聯(lián)邦內(nèi)享遷徙自由之權(quán)，無論何人，得隨意居留或居住于聯(lián)邦內(nèi)各地，并有取得不動產(chǎn)及自由營生之權(quán)。”此處就將遷徙自由和置業(yè)權(quán)利聯(lián)系在一起。在日本憲法學中也強調(diào)遷徙自由的經(jīng)濟面向，比如蘆部信喜教授就把“居住和遷徙的自由”歸類到經(jīng)濟自由權(quán)，但是他同時也特意指出：“然而因為居住與遷徙自由具有解放身體之拘束的意義，所以與可稱為自由權(quán)之基礎(chǔ)的人身自由亦密切相關(guān)。”*[日]蘆部信喜：《憲法》(第三版)，林來梵等譯，北京大學出版社2006年版，第211頁。事實上，早在日本“明治憲法”時期，該憲法中規(guī)定了遷徙自由，但是并未規(guī)定經(jīng)營自由的內(nèi)容，而伊藤博文在其憲法釋義中就將“明治憲法”第22條規(guī)定的遷徙自由延伸至營業(yè)自由，“維新之后，廢藩之同時認可了人民居住及遷徙之自由，規(guī)定凡日本臣民，無論帝國境內(nèi)之任何地點，均可自由定住、借住、寄宿及經(jīng)營”。*[日]伊藤博文：《日本帝國憲法義解》，牛仲君譯，中國法制出版社2011年版，第17頁。時至當代，受到國際人權(quán)法的影響，日本憲法學界也傾向把遷徙自由歸為“人身自由權(quán)”的范疇，對此阿部照哉教授指出：“今日居住、遷徙自由，并非僅是經(jīng)濟自由而言，而是被定位為具有較廣泛的意義?！?[日]阿部照哉等：《憲法(下)》，周宗憲譯，元照出版公司(臺北)2001年版，第276頁。

在市場經(jīng)濟和商品社會中，從經(jīng)濟自由的角度論證遷徙自由的必要性和重要性，具有特殊的意義。遷徙自由是市場經(jīng)濟得以存在和順利運行的前提，若是遷徙受到嚴格的限制，則商品流通和人員流動也難以展開。有學者對此指出，遷徙自由在經(jīng)濟方面具有以下三個方面的效果：其一，遷徙自由是市場經(jīng)濟的必然要求，通過勞動力資源的自由流動，實現(xiàn)勞動力與資本的最佳結(jié)合，提高了效率，促進了經(jīng)濟增長；其二，人是經(jīng)濟理性的，并在自由遷徙中實現(xiàn)個人利益的最大化，社會整體利益也因此實現(xiàn)了最大化；其三，通過自由遷徙，每個人最終都能找到比較適合自己生存與發(fā)展的地方安頓下來，人口也就實現(xiàn)了地理空間的合理分布，自由遷徙本身具有促使人口空間分布合理化的內(nèi)在動力。*陳友華：《遷徙自由、城市化與貧民窟》，《江蘇社會科學》2010年第3期。質(zhì)言之，確認和保障遷徙自由的實質(zhì)就是承認和尊重人的理性和經(jīng)濟規(guī)律，認識到人類有能力通過自我調(diào)節(jié)，達到個人價值和社會效益的最優(yōu)狀態(tài)。在否定遷徙自由的觀點或政策中，其核心也就是否定個人理性，認為人口無秩序的盲目流動，不僅會浪費資源，也會造成社會秩序的混亂和經(jīng)濟發(fā)展的停滯。

(三)遷徙自由與政治權(quán)利

遷徙自由與政治權(quán)利的行使存在密切聯(lián)系，如前所述，遷徙自由對于國家統(tǒng)一、地方政府競爭、城鄉(xiāng)融合等方面具有政治意義。事實上，在更原初的階段，居留本身就被視為對“社會契約”的默示同意。盧梭區(qū)分了兩種不同的情況：在締結(jié)社會契約時，如果出現(xiàn)了反對者，則社會契約不應該把反對者包括其中；在國家成立后，“則居留就構(gòu)成為同意，而居住在領(lǐng)土之內(nèi)也就是服從主權(quán)”。*[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003年版，第135-136頁。這意味著在現(xiàn)代國家產(chǎn)生之后，居留本身意味著對于主權(quán)的服從，而遷徙也成為以消極方式逃避統(tǒng)治的最終手段。從憲法學的角度而言，遷徙自由給少數(shù)群體對抗?jié)撛诘摹岸鄶?shù)人暴政”(tyranny of the majority)提供了制度出口，即通過遷居外地(甚至移民國外)的方式表達其對原屬政治共同體的反抗。正如某學者所指出的，人民可以“用腳投票”，以“出走”(by exit)的方式加入自己能認同的政治主體，消極地行使其“同意權(quán)”。*朱應平：《默示性遷徙自由的憲法學解析》，《求是學刊》2008年第2期。

從具體的政治權(quán)利類型來看，遷徙自由和公民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)和監(jiān)督權(quán)之間會形成互動和關(guān)聯(lián)。特別是在統(tǒng)一國家內(nèi)，不同的地方政府落實政治性權(quán)利的程度并不完全一致，此時公民就傾向于往政治更加透明、政府更加清廉、言論更加自由的地區(qū)流動，因為這些地區(qū)的公共服務一般也更為優(yōu)質(zhì)和高效，政府對于民意的反饋更加及時和真誠。

概括而言，雖然遷徙自由和政治權(quán)利的關(guān)系，并不如它與行動自由、經(jīng)濟自由的關(guān)聯(lián)那么密切，但是遷徙自由對于政治權(quán)利的實現(xiàn)也具有特殊作用。在作為“非常政治”的制憲階段，居留和遷徙代表了對政治共同體的基本理念認同與否；而在作為“日常政治”的憲政階段，遷徙自由則給予了公民逃避暴政的最后方式。在主權(quán)國家內(nèi)部，公民利用不同地區(qū)之間的政治權(quán)利“落差”，通過自由遷徙的方式來選擇適合的居住地，這也勢必形成對于政府行為的約束，激勵政府提供優(yōu)質(zhì)公共服務。*苗連營、楊會永：《權(quán)利空間的拓展——農(nóng)民遷徙自由的憲法學分析》，《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。

(四)遷徙自由與權(quán)利平等

遷徙自由的本質(zhì)在于權(quán)利平等，即遷徙自由不僅強調(diào)移居與否、目的地選擇等方面的自由，同時也意味著在完成遷徙后享受平等的公民待遇。如果抽離遷徙自由的平等權(quán)內(nèi)涵，單純強調(diào)遷徙本身，就會使得遷徙自由的憲法價值大打折扣。具體而言，遷徙自由的平等權(quán)內(nèi)涵包括了兩個方面：一是政府不得對移居異地的公民給予歧視性待遇；二是遷徙自由權(quán)旨在實現(xiàn)公民間身份和地位的平等，給了公民以掙脫身份桎梏、擺脫貧困窘境的機會，賦予了公民追求美好生活、獲得自由幸福的權(quán)利。*朱全寶、吳傳毅：《城鎮(zhèn)化視域下的遷徙自由權(quán)檢視——基于農(nóng)民主體的分析》，《理論與改革》2013年第6期。就此而言，中國目前雖然已經(jīng)實現(xiàn)了決定是否遷徙的平等，但當前的戶籍制度和社會保障制度尚未充分給予新移居的公民平等的待遇和機會。比如，有的城市將行業(yè)工種分為可使用、控制使用、禁止使用外來勞力進行管理。根據(jù)上海市勞動和社會保障局在1995年發(fā)布的《上海市單位使用和聘用外地勞動力分類管理辦法》規(guī)定，“A類為可以使用外地勞動力的行業(yè)工種，B類為調(diào)劑使用外地勞動力的行業(yè)工種，C類為不準使用外地勞動力的行業(yè)工種”。*劉小楠主編：《反歧視法講義：文本與案例》，法律出版社2016年版，第209頁。這種地方性的規(guī)范性文件，顯然構(gòu)成了對于新移居公民的歧視，也限制和阻礙了公民的遷徙自由。

從現(xiàn)實的角度看，落實遷徙自由的平等權(quán)面向，確實存在一些爭論。比如在一個國家內(nèi)部，從外地新近移居而來的公民，如若立即無條件的主張平等待遇，則有攤薄原有居民福利的風險，造成新舊居民之間的矛盾和分歧。這種情況不僅在中國存在，在世界各國都發(fā)生過類似情況。造成這種情況的原因并不在于公民素質(zhì)，而在于現(xiàn)實利益，在國家內(nèi)部的不同地區(qū)之間存在福利差別時，便會產(chǎn)生“福利移民”。中央政府此時往往會面臨兩難選擇：如果放任對于新移民的歧視性待遇，則會滋生社會的不平等現(xiàn)象，阻礙新移民的社會融入，造成一系列連鎖反應；如果強制要求地方政府給予新移民以平等待遇，則可能反向激勵福利水平較高的地區(qū)采取主動措施、降低福利，拉低平均的福利水平。比如在美國，雖然1969年的“夏皮羅訴湯普森案”(Shapiro v. Thompson)中聯(lián)邦最高法院就已經(jīng)明確宣布，各州提供福利救濟的一年居住期限要求，違反了聯(lián)邦憲法第14條修正案中的“平等保護條款”，應予以取消，但是各州仍通過各種方式限制“州際遷徙者”的福利權(quán)。*參見楊成良：《州際競爭與美國福利政策的調(diào)整(1969-1999年)》，《世界歷史》2013年第4期。從根本上來說，減少“福利移民”并不能經(jīng)由限制遷徙自由的違法方式達成，而應當由中央政府承擔更多的責任，促使公共服務和福利水平的均等化，才能為實現(xiàn)遷徙自由的平等面向提供基礎(chǔ)。正如學者所強調(diào)的：“現(xiàn)在發(fā)達地區(qū)的政府制定的社保政策，在國家不承擔全國統(tǒng)籌義務的條件下，必然是有利于本地利益集團的?！?溫鐵軍：《我們是怎樣失去遷徙自由的》，《中國改革》2002年第4期。

三、遷徙自由的法律限制

遷徙自由并不是絕對權(quán)利，而要受到憲法和法律的限制。這種限制除了一般性的限制(即作為“一般行為自由”的限制——公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利)，更為常見的是對于遷徙自由的法律限制。據(jù)某學者初步統(tǒng)計，“在我國現(xiàn)行法律體系中，包含有限制出境內(nèi)容的法律規(guī)范共有法律5部，行政法規(guī)6部，司法解釋3部，部門規(guī)章制度1部，規(guī)范性文件11個”。*謝素珺：《公民遷徙自由權(quán)視角下的限制出境制度批判》，《寧夏大學學報(人文社會科學版)》2013年第3期。然而，由于對遷徙自由的定義差別，上述統(tǒng)計未必精確。

將中國法律中限制遷徙、居留的法律進行類型化分析，可以將其簡單分為以下幾類：(1)作為刑事強制措施的監(jiān)視居住或者取保候?qū)?，即我國《刑法》和我國《刑事訴訟法》規(guī)定的監(jiān)視居住和取保候?qū)彛?2)作為附加刑或行政處罰措施的驅(qū)逐出境，即我國《刑法》、我國《治安管理處罰法》等規(guī)定的對于犯罪或者違法的外國人予以驅(qū)逐出境；(3)作為兵役措施的限制離開居住地或者登記地，即我國《兵役法》、我國《國防動員法》和我國《預備役軍官法》規(guī)定的在實施國防動員之后，動員范圍內(nèi)的民兵、預備役人員和預備役軍官不得擅自離開兵役登記地；(4)作為訴訟保全措施的限制出境或者限制離開住所地，比如我國《民事訴訟法》規(guī)定對于被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務的，法院可以對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境；(5)作為出入境管理措施的(針對中國公民的)不準出境、以及(針對外國人的)不準入境、取消永久居留資格、限期離境、遣送出境、驅(qū)逐出境等，這些一般規(guī)定在我國《出境入境管理法》之中；(6)其他特殊情形，比如在我國《傳染病防治法》中對于特定傳染病人的隔離治療，在我國《老年人權(quán)益保障法》中禁止強迫老年人居住或者遷居條件低劣的房屋的規(guī)定。需要說明的是，自由刑和部分刑事強制措施客觀上也會起到限制遷徙自由的效果，但是由于其限制對象主要是人身自由(而非是居住和遷徙的自由)，因而不被納入。

上述對于遷徙自由的法律限制，具有以下幾個顯著特征。第一，適用對象廣泛。限制的對象不僅有中國公民也有外國人，不僅有犯罪嫌疑人或被告人也有負有特定義務的主體。第二，限制措施多樣。對遷徙自由的限制在法律中表現(xiàn)為多種形式，包括不得離開住處或者指定的居所、不得離開所居住的市縣、不得離開民兵組織所在地、不得離開預備役登記地、限制或者不準出境、隔離治療等形式。第三，法律性質(zhì)各異。這些限制遷徙自由的措施，在法律性質(zhì)上差異頗大，既有刑罰(作為附加刑的驅(qū)逐出境)，也有刑事強制措施(取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住)、行政處罰、兵役措施、訴訟保全措施、出入境管理措施等，涉及刑法、行政法、訴訟法等多個法律部門。第四，限制程度不一。各種措施在實施中對于遷徙自由的限制程度存在差異，比如限制出境意味著在國內(nèi)可以自由遷徙，取保候?qū)彽姆缸锵右扇嘶虮桓嫒艘部梢栽谒幼〉氖锌h范圍內(nèi)遷徙，民兵在政府發(fā)布動員令之后可以在其民兵組織所在地自由遷徙，這意味著上述措施對于遷徙自由的限制程度存在較大差異。就這點而言，對遷徙自由限制的強度遠低于對人身自由的限制，這可以通過對我國《刑事訴訟法》規(guī)定的刑事強制措施的排序得到印證——從拘傳到取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住，再到拘留和逮捕，其強制力度不斷升級。

事實上，行政法規(guī)也在創(chuàng)設(shè)限制遷徙自由的措施。比如我國《行政監(jiān)察法》所明確的監(jiān)察措施僅包括扣留封存文件資料、責令停止轉(zhuǎn)移財物、責令在指定的時間地點就調(diào)查事項涉及的問題作出解釋和說明、責令暫停有嚴重違反行政紀律嫌疑的人員執(zhí)行職務等，其中并未直接對被調(diào)查人員的遷徙自由作出限制，且明確要求“不得對其實行拘禁或者變相拘禁”。然而，在國務院發(fā)布的《中華人民共和國行政監(jiān)察法實施條例》中卻規(guī)定了“監(jiān)察機關(guān)已通知立案的，未經(jīng)監(jiān)察機關(guān)同意，被調(diào)查人員所在單位的上級主管機關(guān)或者所在單位不得批準被調(diào)查人員出境”，這事實上限制了被調(diào)查人員的遷徙自由。當然，若對我國《行政監(jiān)察法》中的“雙指”(在指定的時間地點就調(diào)查事項涉及的問題作出解釋和說明)進行擴大解釋，可以涵蓋限制遷徙自由的措施。不過，基于人權(quán)保障的理念，對于限制基本權(quán)利條款的擴張解釋應當是慎重與謙抑的，因而由行政法規(guī)所創(chuàng)設(shè)的限制遷徙自由強制措施的合憲性問題，值得進行深入思考。

有學者對遷徙自由的限制理由，進行了類型化的歸納，認為根據(jù)不侵害合法利益原則，公民在行使遷徙自由權(quán)利時必須受到以下限制：不得以故意損害他人利益為目的；不得逃避應履行之義務；不得妨礙司法追究。*參見薛江武：《對公民遷徙自由的立法思考》，《中南政法學院學報》1994年第1期。上述三種類型確實可以涵蓋多數(shù)情況下對遷徙自由的限制理由，但是仍有不周延之處，比如對特定傳染病人的遷徙自由的限制就不屬于上述任何一種類型。筆者認為，對于遷徙自由的限制可以分為以下基本類型：(1)基于特定主體的限制，比如對于國家公職人員、軍人的遷徙自由給予的特殊限制；(2)基于特定時期的限制，比如在緊急狀態(tài)和突發(fā)事件中對于公民遷徙和居住的限制；(3)基于特定理由的限制，包括了公共秩序、公共衛(wèi)生、國家安全、邊境管理等事由可以對公民遷徙自由予以適當限制；(4)基于特定義務的限制，比如對不履行義務的被執(zhí)行人、破產(chǎn)企業(yè)債務人、欠繳稅款的納稅人、金融機構(gòu)中特定從業(yè)主體的限制；(5)基于公共利益和善良風俗的限制，比如我國《老年人權(quán)益保障法》中禁止強迫老年人居住或者遷居條件低劣的房屋，就是為了維護尊重老年人的道德要求。

然而在中國的現(xiàn)實情況中，一般認為對遷徙自由最大的限制來自于戶籍制度。*Farzana Afridi, Sherry Xin Li and Yufei Ren, Social Identity and Inequality: The Impact of China's Hukou System, IZA Discussion Paper, No. 6417, March 2012.戶籍制度的法律依據(jù)是全國人大常委會在1958年通過的《戶口登記條例》，其第10條規(guī)定：“公民由農(nóng)村遷往城市，必須持有城市勞動部門的錄用證明，學校的錄取證明，或者城市戶口登記機關(guān)的準予遷入的證明，向常住地戶口登記機關(guān)申請辦理遷出手續(xù)?！痹摋l基于農(nóng)村戶口和城市戶口的區(qū)分，確立了獲得城市戶口需要事先審批原則，從而為公民自由遷徙設(shè)置了制度門檻。伴隨著國家計劃經(jīng)濟體制的確立和鞏固，城鄉(xiāng)生活水準差距也在不斷拉大，與戶籍制度相配套的糧油計劃供應制度、勞動用工制度、社會保障和城市福利制度也相繼建立起來，此時戶籍制度不再僅是單純的“身份證明和人口統(tǒng)計”的功能，而是重在發(fā)揮其社會控制功能。*郭秀云：《戶籍制度功能異化與漸進回歸——兼論“后戶籍時代”政策議題》，《社會科學》2016年第2期。由此戶口成為橫亙在城市和鄉(xiāng)村之間，限制人口流動和遷徙的制度壁壘。雖然這種做法在市場經(jīng)濟時代已經(jīng)過時，特別是對人口流動的管制已經(jīng)逐漸放松，但是附隨于戶籍制度的福利差距仍然客觀存在。正如學者所指出的，“戶籍制度改革的關(guān)鍵不在于放寬遷移管制，而在于實現(xiàn)流動農(nóng)民身份的真正轉(zhuǎn)換，實現(xiàn)農(nóng)民與城市居民的真正平等，這才是戶籍制度改革的根本”。*謝俊平、謝銳勤：《從戶籍限制走向遷徙自由》，《嶺南學刊》2007年第5期。在2013年，時任國務院總理的溫家寶在其所作的政府工作報告中也明確指出：“加快推進戶籍制度、社會管理體制和相關(guān)制度改革，有序推進農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化，逐步實現(xiàn)城鎮(zhèn)基本公共服務覆蓋常住人口，為人們自由遷徙、安居樂業(yè)創(chuàng)造公平的制度環(huán)境?！?溫家寶：《2013年國務院政府工作報告——在第十二屆全國人民代表大會第一次會議上》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2013年第2號。在2016年全國經(jīng)濟體制改革工作會議提出的重點改革領(lǐng)域中，就包括了“推動戶籍制度改革落地，制定實施1億非戶籍人口在城市落戶方案，加快建立農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化激勵機制”。在戶籍制度改革的過程中，重點并不是給予農(nóng)民以市民身份，而是應當實現(xiàn)權(quán)利和福利的均等化，“等到戶口之上不再附加任何利益，自由遷徙也就有了真正實現(xiàn)的可能”。*胡超宏：《遷徙自由、平等權(quán)與社會保障》，《理論月刊》2009年第1期。

四、遷徙自由的憲法保障

制度和現(xiàn)實層面上，存在諸多對于遷徙自由的限制，然而這些限制不能侵蝕到遷徙自由的內(nèi)核，否則就有違法違憲之虞?！皣倚袨槿舾深A人民基本權(quán)的保障范圍，通?？梢暈橐环N違憲的征兆，除非國家能夠提出憲法上之正當理由?！?李建良：《德國基本權(quán)理論攬要》，《月旦法學教室》(臺北)第100期(2011年2月)。換言之，應當對遷徙自由的限制進行限制，審查這些限制在形式和實質(zhì)上是否構(gòu)成過度限制。在對這些限制展開具體分析之前，需要首先明確中國遷徙自由的憲法淵源問題。由于在我國現(xiàn)行憲法中沒有關(guān)于遷徙自由的明確規(guī)定，因此目前確立遷徙自由的憲法淵源，主要存在兩種思路：(1)通過修改憲法，恢復或者擴充“五四憲法”關(guān)于遷徙自由的規(guī)定，事實上在2000年之后，相關(guān)呼吁就持續(xù)不斷，其中既有要求恢復“五四憲法”內(nèi)容的建議，*馮蘭瑞：《恢復公民居住和遷徙自由的權(quán)利——我對修改憲法的一點建議》，《同舟共進》2002年第6期；馮蘭瑞：《公民遷徙自由和憲政建設(shè)》，《同舟共進》2003年第6期。也有把遷徙自由的含義擴展到“國際遷徙自由”、“擇居自由”和免受驅(qū)逐出境權(quán)利的提議；*參見前注③，曾祥華文。(2)通過對于現(xiàn)行憲法的有關(guān)條文進行解釋，闡釋出遷徙自由的含義，比如就有學者提出通過解釋憲法的“平等權(quán)”作為保障遷徙自由的現(xiàn)實進路。*參見朱全寶：《論我國遷徙自由的憲法保障和法律實施》，《政治與法律》2015年第11期。

美國憲法及其修正案也沒有直接規(guī)定遷徙自由。遷徙自由的保障是經(jīng)由美國法院對于憲法相關(guān)條文的解釋，從而使其納入憲法保障范圍之內(nèi)。在19世紀上半葉，美國聯(lián)邦最高法院數(shù)次援引“商業(yè)條款”(commerce clause)，用來廢止阻礙各州之間自由旅行的立法。在1986年的“克蘭多爾訴內(nèi)華達州案”(Crandall v. Nevada)中，聯(lián)邦最高法院認定美國公民有在國內(nèi)自由通行各州而免受干預的自然權(quán)利。其后，聯(lián)邦最高法院運用美國憲法第4條第2款的“特權(quán)與豁免條款”(privileges and immunities clause)，賦予公民在各州之間自由遷徙的權(quán)利。在1973年的“屠宰場案”(Slaughter House Cases)中，美國憲法第十四修正案中的正當程序條款，也被聯(lián)邦最高法院援引，用來支持公民在任何一州定居的權(quán)利。*Norman S. Jeavons, Freedom of Movement: A Modern Challenge, Western Reserve Law Review, Vol. 9, No. 1 (1957), p.57.概而言之，美國關(guān)于遷徙自由的法律淵源有四個：美國憲法第4條第2款所規(guī)定的“特權(quán)和豁免條款”、國會對于州際貿(mào)易的管理權(quán)力、美國憲法第十四修正案下的“特權(quán)和豁免條款”、美國憲法第十四修正案下的正當程序條款。這四項規(guī)定在不同時期對美國遷徙自由的憲制發(fā)展起到了不同的作用，并且最終成為美國社會和經(jīng)濟發(fā)展的基石。*S. E. Steinbach, Constitutional Protection for Freedom of Movement: A Time for Decision, Kentucky Law Journal, Vol. 57, No. 3 (1969), p.421.美國的憲政歷史，為人們理解中國憲法秩序中的遷徙自由提供了經(jīng)驗和啟示——無需輕言修憲，可以通過對既有條文的解釋，將遷徙自由納入現(xiàn)有條文體系之內(nèi)。

我國尚未批準《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，因而關(guān)于法律保留的規(guī)定，還需要以中國現(xiàn)行有效的法律為準。根據(jù)我國《立法法》第8條的規(guī)定，“限制人身自由的強制措施和處罰”屬于全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)范疇，且不能授權(quán)國務院先行制定行政法規(guī)(即我國《立法法》第9條規(guī)定的“絕對法律保留”)。如前所述，對遷徙自由限制的強度遠低于對人身自由的限制。按照德國基本權(quán)利教義學中的“重大性理論”：任何涉及人權(quán)的事項，誠然是立法者立法范圍，但是，立法者仍不得隨便授權(quán)行政機關(guān)以行政命令規(guī)定，對于牽涉人權(quán)之重大必須保留予立法者為之。*參見陳新民：《德國公法學基礎(chǔ)理論(下冊)》，山東人民出版社2001年版，第361-362頁。結(jié)合我國《立法法》的規(guī)定可知，既然限制人身自由的強制措施屬于法律保留的“重大性事項”，而限制遷徙自由的措施在強度和范圍上均不及限制人身自由的強制措施，并不當然屬于“絕對法律保留”的范疇。盡管如此，對于遷徙自由的限制仍需由中央立法規(guī)定，地方性立法不得創(chuàng)設(shè)限制遷徙自由的措施。這是因為我國《行政許可法》明確規(guī)定，地方性法規(guī)和省級政府規(guī)章“不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務”——這項旨在防止“地方保護主義”的規(guī)定，事實上也可以作為保障遷徙自由的依據(jù)，其意味著地方性立法不得限制人員與服務的自由遷徙和流動。可以將法律保留原則在遷徙自由領(lǐng)域的適用，做進一步的類型化分析。遷徙自由在憲法中具有多元淵源，因而在適用不同的憲法依據(jù)時，對于法律保留的適用同樣會產(chǎn)生影響，具體而言，可以簡單概括為以下規(guī)則。其一，當對于遷徙自由的限制達到了“不得離開所居住的市、縣”的程度，此時對于遷徙自由的限制已經(jīng)達到了“刑事強制措施”的強度，事實上不僅限制了公民的遷徙自由，也限制了公民的人身自由和行動自由，應當適用絕對法律保留的原則。其二，當對于遷徙自由的限制，僅是體現(xiàn)為“限制出境”，此時該措施對于人身限制的強度很弱，公民仍然可以在境內(nèi)自由遷徙和活動，故應當將創(chuàng)設(shè)權(quán)力保留在行政法規(guī)以上，即由法律或者行政法規(guī)作出限制。其三，當涉及遷徙自由的平等權(quán)面向時，一般而言對于平等權(quán)的審查，往往采用嚴格的審查基準(the strict scrutiny test)，*參見林來梵主編：《憲法審查的原理與技術(shù)》，法律出版社2009年版，第276-277頁。盡管其并不屬于我國《立法法》確定的法律保留范疇，但是由于平等權(quán)所體現(xiàn)的重大憲法利益，此時宜適用絕對法律保留的原則，只能由立法機關(guān)以法律的形式來規(guī)定。其四，當涉及遷徙自由的經(jīng)濟自由面向時，由于經(jīng)濟自由相對于人身自由和平等權(quán)的位階較低，可由全國人大常委會授權(quán)國務院進行規(guī)定，或者由國務院徑行以行政法規(guī)作出限制。其五，在對外國人適用驅(qū)逐出境的附加刑或行政處罰時，此時關(guān)系到我國《立法法》第9條規(guī)定的關(guān)于“犯罪和刑罰”適用絕對法律保留的原則，因而不宜授權(quán)給國務院進行規(guī)定。其六，對于軍人、公務員、預備役民兵等特定人員的遷徙自由限制，這些人的特定身份導致其權(quán)利本身就受到克減，因而可由法律作出限制，或者由行政法規(guī)、軍事法規(guī)作出限制。當然，以上關(guān)于遷徙自由領(lǐng)域的法律保留的適用，無法窮盡現(xiàn)實的情況，在具體審查過程中，需要判斷該事件所涉及的憲法依據(jù)和重要性程度。

除了在形式上應當滿足法律保留的規(guī)定，對遷徙自由的限制在實體上也應當符合比例原則的要求。作為一項重要的憲法原則，比例原則意味著需要達成合法且重要的目的，并且需要符合三重審查：一是適當性原則；二是最小侵害原則，或稱為必要性原則；三是手段和目的之間的相稱性原則，即狹義上的比例原則。*Vicki C. Jackson, Constitutional Law in an Age of Proportionality, The Yale Law Journal, Vol. 124 (Jun., 2015), p.3099.在對遷徙自由的實質(zhì)審查中，同樣也適用比例原則：第一，是否有充分的理由去限制該項自由；第二，是否存在更為輕微的限制方式來限制該項自由。美國聯(lián)邦最高法院通過限制對于憲法性自由的限制，以確保在達成足夠重要的目的的前提下采取必要的限制方式。*Gerard B. Rickey, Aptheker v. Secretary of State - Freedom of Movement and a New Approach to the Constitutionality of Statutes Note, Southwestern Law Journal, Vol. 19, No. 1 (1965), p.145.在對我國法律和政策中對遷徙自由的限制進行審查時，也應當審視限制的目的是否正當、是否采用了對遷徙自由侵害最小的方式，以及限制遷徙自由所造成的損害和達成的目的之間有相當?shù)钠胶狻Ｒ晕覈秱魅静》乐畏ā匪?guī)定的隔離治療為例，限制特定傳染病人、病原攜帶者或者疑似病人，其目的在于保護公共衛(wèi)生、保障社會秩序和不特定多數(shù)人的生命和身體健康，因而其目的是正當?shù)摹Ｔ诟綦x治療過程中，也需要采取對當事人自由限制最小的方式進行，在保證其享有充分及時的治療的同時，需要滿足其生活需求、維護其人格尊嚴。需要衡量隔離治療措施和對公共衛(wèi)生之間的平衡關(guān)系，不得隨意擴大隔離治療傳染病的范圍，否則就違反了狹義比例原則的要求。

五、結(jié) 語

概而言之，遷徙自由是重要的人權(quán)，也是被多部國家人權(quán)法和多數(shù)國家憲法所明確規(guī)定的基本權(quán)利。遷徙自由具有重要的憲制功能，它是國家統(tǒng)一的基本象征，也是公民使用“用腳投票”的方式來促進地方政府之間的良性競爭，促進城鄉(xiāng)之間和不同地域之間的交流融合的必要前提。遷徙自由作為一項復合型的人權(quán)，其包含了行動自由、經(jīng)濟自由、政治權(quán)利和平等權(quán)的內(nèi)涵，是人權(quán)保障的重要方面。目前在我國法律和行政法規(guī)中，存在大量對于遷徙自由的限制措施，戶籍制度也被視為對遷徙自由的現(xiàn)實障礙。這些限制需要在形式和實質(zhì)兩個方面進行審查和控制，即在形式上要根據(jù)其不同面向適用不同的法律保留標準，在實質(zhì)上要滿足比例原則的要求。只有對“限制的限制”進行明確，才能實現(xiàn)對于遷徙自由的完善保障。

王理萬，中國政法大學人權(quán)研究院講師，法學博士。

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