楊 旭

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

論共有物分割請求權(quán)的限制
——“劉柯妤訴劉茂勇、周忠容共有房屋分割案”評釋

楊 旭

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

《最高人民法院公報》刊載的“劉柯妤訴劉茂勇、周忠容共有房屋分割案”涉及共有法律規(guī)則的諸多方面，各級法院雖判決結(jié)論一致，但裁判理由不同，甚至對法律依據(jù)的選擇也大相徑庭，有必要進(jìn)一步加以分析。要正確認(rèn)定共有的類型，應(yīng)先考察共有人之間是否存在法定共同關(guān)系，再輔之以共有人約定。本案當(dāng)事人間不存在法定共同關(guān)系，只能是按份共有。按份共有具有的“雙重面向”決定了共有物分割的“三重效力”，故共有物分割不同于共有份額的讓與，與共有物處分也有本質(zhì)區(qū)別，由此決定應(yīng)以我國《物權(quán)法》第99條作為本案的法律依據(jù)，不過，該條“按份共有人可以隨時請求分割”之規(guī)定有其特定的事實基礎(chǔ)和價值評判，難以完全適應(yīng)按份共有的全部情形。為尋求個案正義與法的安定性之間的平衡，應(yīng)依據(jù)我國《民法通則》第4條規(guī)定的誠實信用原則對該條在該案中的法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)，以限制原告分割請求權(quán)的行使。由此，不僅可以完善《最高人民法院公報》概括的“裁判摘要”，還可以提出相應(yīng)的立法建議，為目前正在進(jìn)行的我國民法典編纂工作提供參考。

共有物分割；共有的類型；分割請求權(quán)；法律漏洞填補(bǔ)；民法典

所有權(quán)可以由一人單獨享有，也可以由數(shù)人共同分享。①Vgl. Hans Josef Wieling, Sachenrecht, 5.Aufl., Springer Verlag, 2007,S.92.在共有的情形，權(quán)利主體的復(fù)數(shù)性使法律關(guān)系變得高度復(fù)雜，不僅涉及共有人對共有物的支配關(guān)系，還涉及數(shù)個共有人間的相互關(guān)系，有必要深入研究。我國目前對共有法的研究更多著眼于抽象理論的探討，并未對實務(wù)給予足夠的關(guān)注。然而，往往是實務(wù)中發(fā)生的典型案件最能顯示出現(xiàn)行法的不足，《最高人民法院公報》(以下簡稱：《公報》)刊載的“劉柯妤訴劉茂勇、周忠容共有房屋分割案” (以下簡稱：本案)便是其中之一。②《劉柯妤訴劉茂勇、周忠容共有房屋分割案》，《最高人民法院公報》2016年第7期。本案的核心問題是共有物分割，但又涉及共有法律規(guī)則的諸多方面。更重要的是，本案還觸及司法裁判對法與道德的協(xié)調(diào)這一重大的方法論問題。本案若能處理得當(dāng)，將對法院今后裁判類似案件具有重要的示范意義。遺憾的是，審理本案的各級法院雖然在判決結(jié)論上保持一致，但其裁判理由卻各執(zhí)一詞，甚至對法律依據(jù)的選擇也是大相徑庭。尤其是再審法院，其裁判理由過于強(qiáng)調(diào)道德說教，未能充分把握本案在法律適用上的核心問題，難以具有充分的說服力。《公報》在生效判決基礎(chǔ)上概括的“裁判摘要”不僅將本案的主題過度擴(kuò)張，而且存在更大的誤導(dǎo)性。因此，筆者于本文嘗試以我國現(xiàn)有的法律規(guī)范與學(xué)說為基礎(chǔ)，并借鑒域外法的有益經(jīng)驗，對本案所涉問題進(jìn)行系統(tǒng)全面的分析，從而充分發(fā)揮其作為公報案例所應(yīng)有的示范作用；針對現(xiàn)行法的不足，筆者將提出立法建議，以期為正在進(jìn)行的我國民法典編纂工作提供參考。

一、判決文本梳理

本案基本案情如下。被告劉茂勇、周忠容系夫妻，原告劉柯妤系兩被告的獨生女。2012年11月，劉茂勇、周忠容、劉柯妤購買重慶市萬盛經(jīng)開區(qū)子如路X號X號樓X號房屋，購房合同約定劉柯妤占90%，劉茂勇、周忠容各占5%，大部分購房款由劉茂勇、周忠容出資。2014年5月，該房屋交付使用，同年8月辦理了房屋產(chǎn)權(quán)證(X房地證X字第03200號)，載明該房屋為成套住宅，權(quán)利人為劉茂勇、周忠容、劉柯妤，但未對產(chǎn)權(quán)份額予以明確。其后，劉柯妤與劉茂勇、周忠容因房屋裝修發(fā)生爭議，劉柯妤于2014年6月2日書面通知二被告停止裝修該房屋未果。之后，劉柯妤向法院提起訴訟，請求依法分割該房屋，判決該房屋中屬于二被告10%的房屋產(chǎn)權(quán)部分分割歸原告所有，由原告對二被告予以補(bǔ)償；二被告賠償其擅自裝修給原告造成的損失。

另有如下情況需加以說明。第一，兩被告提出(一審時)，因原告擔(dān)心二人去世前將房屋送與他人，要求對房屋享有90%的產(chǎn)權(quán)，二人同意。第二，涉案房屋為兩被告僅有的住房，二人不愿轉(zhuǎn)讓房屋產(chǎn)權(quán)份額。第三，原告主張(二審、再審時)，兩被告可到蘇州與之共同居住，也可以每月共計7000元左右的退休金租房居住，但兩被告拒絕。第四，原告提供(再審時)房管部門重新頒發(fā)的房屋產(chǎn)權(quán)證(X房地證X字第01655號)證明涉案房屋系由三人按份共有，并認(rèn)為其享有90%的份額，依我國《物權(quán)法》第97條之規(guī)定有權(quán)對該房屋主張折價分割，也有權(quán)處分。第五，兩被告提出(再審時)，其所支付的購房資金來源于變賣自有住房的價款和原告償還的款項；兩被告說明，不同意轉(zhuǎn)讓份額是擔(dān)心原告取得完全產(chǎn)權(quán)后處分房屋而導(dǎo)致其無房居住，兩被告并承諾有生之年不轉(zhuǎn)讓其享有的份額，二人去世后其份額歸原告所有。

綜合一審法院判決如下。公民的合法財產(chǎn)權(quán)益受法律保護(hù)。原告劉柯妤，被告劉茂勇、周忠容按份共有的該房屋是雙方基于居住目的而購買，該房屋系成套住宅，是一個整體，具有不可分性。雙方雖作為按份共有人有權(quán)轉(zhuǎn)讓自己享有的份額，但不能未經(jīng)其他按份共有人同意而強(qiáng)行購買他人享有的份額，二被告不同意將自己享有的份額轉(zhuǎn)讓，符合法律規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)尊重二被告的意見?，F(xiàn)二被告無其他房屋居住，上述房屋是其唯一可行使居住權(quán)的場所，二被告為安度晚年生活，有權(quán)居住。二被告與原告間有父母子女特殊關(guān)系，從贍養(yǎng)關(guān)系上原告亦應(yīng)支持二被告居住該房屋，且二被告裝修房屋并未造成原告損失。綜上，原告的訴訟請求從法律上、道義上均不能成立，依照我國《民法通則》第78條和我國《物權(quán)法》第93條、第94條、第99條之規(guī)定駁回原告的訴訟請求。

綜合二審法院判決如下。該房屋產(chǎn)權(quán)證載明涉案房屋的權(quán)利人為被上訴人劉茂勇、周忠容及上訴人劉柯妤，但未載明權(quán)利人是共同共有還是按份共有，故涉案房屋應(yīng)為各權(quán)利人共同共有。雖然劉茂勇、周忠容、劉柯妤在房屋買賣合同中約定了各自的權(quán)利份額，但該約定只能視為權(quán)利人內(nèi)部約定，不具有公示效力。我國《物權(quán)法》第99條規(guī)定，“……共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割”。本案中，劉柯妤未舉示證據(jù)證明其請求分割涉案房屋符合法律規(guī)定，故其上訴理由不成立，一審判決結(jié)果正確，駁回上訴，維持原判。

綜合再審法院判決如下?，F(xiàn)有新證據(jù)證明，本案訟爭房屋系被申請人劉茂勇、周忠容及再審申請人劉柯妤按份共有。單從我國《物權(quán)法》第97條之規(guī)定看，劉柯妤占份額90%，有權(quán)決定本案訟爭房屋的處分，但本案中劉茂勇、周忠容與劉柯妤系父母子女關(guān)系，雙方以居住為目的購房，從購房的相關(guān)證據(jù)看，大部分房款由劉茂勇、周忠容出資，劉茂勇、周忠容購房時將大部分財產(chǎn)份額登記在劉柯妤名下，超出劉柯妤出資部分，具有贈與性質(zhì)，系父母疼愛子女的具體表現(xiàn)。“百善孝為先”一直是中國社會各階層所尊崇的基本倫理道德。孝敬父母乃“天之經(jīng)、地之義、人之行、德之本”，是中國傳統(tǒng)倫理道德的基石，是千百年來中國社會維系家庭關(guān)系的重要道德準(zhǔn)則，是中華民族優(yōu)秀的傳統(tǒng)美德。親子之愛是人世間最真誠、最深厚、最持久的愛，為人子女，不僅應(yīng)在物質(zhì)上贍養(yǎng)父母，滿足父母日常生活的物質(zhì)需要，也應(yīng)在精神上慰藉父母，善待父母，努力讓父母安寧、愉快地生活。從劉柯妤陳述及提交的《承諾書》看，劉柯妤仍存有贍養(yǎng)父母之念，值得肯定和發(fā)揚(yáng)。目前劉茂勇、周忠容與劉柯妤之間存在較深的誤解與隔閡，雙方生活習(xí)慣差距較大，劉茂勇、周忠容多年在本土生活，不愿去蘇州與劉柯妤共同居住生活，劉茂勇、周忠容對居住地和居住方式的選擇應(yīng)予尊重，他人不應(yīng)強(qiáng)求。劉柯妤雖然承諾財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓后，可由劉茂勇、周忠容居住使用該房屋至去世時止，但雙方目前缺乏基本的信任，劉茂勇、周忠容擔(dān)心劉柯妤取得完全產(chǎn)權(quán)后變賣房屋而導(dǎo)致其無房居住，具有一定合理性。劉茂勇、周忠容承諾有生之年不轉(zhuǎn)讓處分享有的份額，去世之后其份額歸劉柯妤所有，劉茂勇、周忠容持有的財產(chǎn)份額價值較小，單獨轉(zhuǎn)讓的可能性不大，劉柯妤擔(dān)心父母將其財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓他人，無事實根據(jù)，且劉柯妤承諾該房由其父母繼續(xù)居住，目前要求其父母轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額并無實際意義，徒增其父母的擔(dān)憂，不符合精神上慰藉父母的倫理道德要求，并導(dǎo)致父母與子女之間的親情關(guān)系繼續(xù)惡化。我國《物權(quán)法》第7條明確規(guī)定：“物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益?！本C上，劉柯妤要求其父母轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的訴求與善良風(fēng)俗、傳統(tǒng)美德的要求不符，法院不予支持。本院二審判決認(rèn)定為共同共有不當(dāng)，導(dǎo)致適用法律有瑕疵，應(yīng)予糾正，但判決結(jié)果正確，應(yīng)予維持。

《公報》所刊出的本案“裁判摘要”如下。父母出資購房將產(chǎn)權(quán)登記在子女名下，具有贈與性質(zhì)。子女不僅應(yīng)在物質(zhì)上贍養(yǎng)父母，也應(yīng)在精神上慰藉父母，努力讓父母安寧、愉快地生活。子女對父母贈與的房屋依物權(quán)法分則行使物權(quán)，將損害父母生活的，人民法院可以依物權(quán)法總則的規(guī)定不予支持。

二、本案的主要問題

很明顯，本案涉及濃厚的家庭倫理關(guān)系，必然要面對道德的評判?；蛟S正是在道德觀念的“指引”下，各級法院的判決結(jié)論完全一致，均對原告劉柯妤的分割請求予以否定。*嚴(yán)格說來，劉柯妤在不同的審判程序中應(yīng)有不同的稱謂，僅在一審中是“原告”，二審中應(yīng)是“上訴人”，再審中應(yīng)是“申請人”。但出于行文方便的考慮，本文將之籠統(tǒng)稱為“原告”。相應(yīng)地，對于劉茂勇、周忠容也徑直以“被告”稱之。然而，道德說教并不能替代裁判說理，法院即便已經(jīng)由此產(chǎn)生傾向性的意見，也不必然意味著終局的結(jié)論。相反，真正的裁判程序才剛剛開始。法院要使其判決結(jié)論獲得實質(zhì)的正當(dāng)性，應(yīng)從原告的請求出發(fā)確定適用本案的法律依據(jù)，并以法律背后的價值觀點為基礎(chǔ)，目光不斷在規(guī)范與事實之間“往返流轉(zhuǎn)”，使二者的含義得以“相互解明”。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第162頁。在此過程中，法院應(yīng)始終在結(jié)論上保持開放，允許法律對其先前的傾向性意見進(jìn)行適當(dāng)?shù)男拚?參見[德]阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序——一種理性的分析》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第124頁。直至獲得最終的結(jié)論。

在本案中，原告請求的核心是分割共有房屋，包括兩個不同層次的主張：第一，原告有權(quán)請求對共有房屋進(jìn)行分割；第二，在具體的分割方式上，應(yīng)由原告取得房屋的全部所有權(quán)，并對兩被告予以相應(yīng)的金錢補(bǔ)償。由此可以確定，適用本案的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)是我國《物權(quán)法》第99條、第100條關(guān)于共有物分割的規(guī)定。然而，各級法院并未就此達(dá)成一致，除二審法院明確適用我國《物權(quán)法》第99條外，其他法院完全采取不同的看法。一審法院雖然依該條判決，但將原告的訴訟請求理解為“強(qiáng)行購買他人享有的份額”，相應(yīng)的依據(jù)應(yīng)該是我國《物權(quán)法》第101條第一句關(guān)于按份共有人份額處分權(quán)的規(guī)定。而再審法院對該條更是只字未提，直接以我國《物權(quán)法》第97條有關(guān)共有物處分的規(guī)定作為審理本案的依據(jù)。因此，有必要澄清的是，共有物分割與共有份額的讓與、共有物的處分之間究竟存在何種區(qū)別。

依據(jù)我國《物權(quán)法》第99條第一句之規(guī)定，要判斷共有人是否有權(quán)分割共有物，首先應(yīng)當(dāng)考察共有人之間是否存在不得分割共有物的約定，如果不存在，則須進(jìn)一步考察共有關(guān)系的類型。若為按份共有，共有人“可以隨時請求分割”；若為共同共有，原則上不得請求分割，只有在“共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割”。在本案中，當(dāng)事人之間并未就共有物的分割進(jìn)行任何約定，所以問題的關(guān)鍵是，當(dāng)事人之間的共有關(guān)系究竟是按份共有還是共同共有。對此，一審法院與再審法院的看法一致，均將本案中當(dāng)事人之間的共有關(guān)系認(rèn)定為按份共有；但二審法院卻以房屋產(chǎn)權(quán)證“未載明權(quán)利人是共同共有還是按份共有”為由將本案認(rèn)定為共同共有，同時將當(dāng)事人之間對份額的約定理解為“權(quán)利人的內(nèi)部約定，不具有公示效力”。那么，本案的共有類型究竟應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定是一個值得研究的問題。

接下來，再審法院雖然在法律依據(jù)的選擇上有所偏差，但其依我國《物權(quán)法》第97條得出的初步結(jié)論是原告“有權(quán)決定本案訟爭房屋的處分”，效果上相當(dāng)于認(rèn)為原告有權(quán)分割共有房屋，這與我國《物權(quán)法》第99條“按份共有人可以隨時請求分割”的規(guī)范文義基本一致。在此基礎(chǔ)上，再審法院嘗試通過后續(xù)說理推翻前述初步結(jié)論，從而否定原告的權(quán)利主張。然而，其說理更多著眼于道德觀念，只是在綜合考量雙方當(dāng)事人的利益狀況后，簡單援引我國《物權(quán)法》第7條作為依據(jù)，再加上之前對于法律依據(jù)的錯誤選擇，所具有的說服力難免受到影響。所以有必要回答的問題是：我國《物權(quán)法》第99條第一句之規(guī)定是否存在法律漏洞？若要得出肯定回答，就應(yīng)當(dāng)在說理上承擔(dān)更為嚴(yán)密的論證義務(wù)，并指出漏洞填補(bǔ)的具體方法。否則，法院就只能嚴(yán)格依據(jù)該條文義作出判決，認(rèn)可原告的主張，對共有房屋進(jìn)行分割。

在具體的分割方式上，依我國《物權(quán)法》第100條第1款之規(guī)定，首先應(yīng)當(dāng)由全體共有人“協(xié)商確定”。若協(xié)商不成，則由法院根據(jù)共有物的性質(zhì)確定，“共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)可以分割并且不會因分割減損價值的，應(yīng)當(dāng)對實物予以分割”，“難以分割或者因分割會減損價值的，應(yīng)當(dāng)對折價或者拍賣、變賣取得的價款予以分割”。在本案中，共有房屋為“成套住宅”，顯然不能實物分割，而將房屋通過拍賣或變賣的方式讓與第三人也會從根本上違背當(dāng)事人的意愿，所以原告主張的折價方式確實是更為妥當(dāng)?shù)?。因此，要限制原告的分割請求，相?yīng)的說理就只能圍繞我國《物權(quán)法》第99條第一句展開。

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，各級法院的裁判說理完全游離于現(xiàn)行法的規(guī)定之外，不僅無法從根本上妥當(dāng)處理本案，反而產(chǎn)生了更多的疑問。這種情況顯然難以令人滿意，有必要進(jìn)一步加以分析。因此，筆者將沿著我國《物權(quán)法》第99條第一句的規(guī)范脈絡(luò)對上述問題進(jìn)行全面的討論。

三、共有類型的認(rèn)定

如前所述，本案當(dāng)事人未約定不得分割共有房屋，故依我國《物權(quán)法》第99條第一句第二分句之規(guī)定，首先應(yīng)正確認(rèn)定本案的共有類型。對此，我國《物權(quán)法》第八章提供了可能的標(biāo)準(zhǔn)。首先，該法第94條規(guī)定按份共有人“按照其份額享有所有權(quán)”，將“份額”確立為按份共有的核心要素。該法第95條則較為模糊，僅規(guī)定共同共有人“共同享有所有權(quán)”。通說認(rèn)為，共同共有應(yīng)以共有人間存在共同關(guān)系為前提，*參見胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第217頁；梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2010年版，第242頁；王利明：《物權(quán)法研究》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第722頁；崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第250頁。故可將該條的“共同享有”解釋為“基于共同關(guān)系而享有”。其次，該法第103條又以“共有人約定”為標(biāo)準(zhǔn)。由該條反面推論可知，若共有人已經(jīng)對共有的類型有所約定，則直接依照其約定即可，無須考慮“共同關(guān)系”之有無。該觀點也得到了學(xué)者的支持。*參見劉青文：《論共有的法律適用——以〈物權(quán)法〉為視角》，《河北法學(xué)》2008年第9期?？梢?，在三項可能的標(biāo)準(zhǔn)中，“共同關(guān)系”與“共有人約定”之間明顯存在沖突。那么，共有人是否可以自由約定共有的類型而不受任何限制呢？共有的類型究竟應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定呢？

(一)法定共同關(guān)系

其實，當(dāng)事人對共有類型的選擇并非享有完全的自由，共同共有不僅以共同關(guān)系為前提，而且共同關(guān)系的種類還應(yīng)受到類型強(qiáng)制原則(numerus clausus)的限制。*參見張雙根：《共有中的兩個問題——兼談對〈物權(quán)法(草案)〉“共有”章的一點看法》，《比較法研究》2006年第2期。從域外看，各法域的立法體例雖有所不同，但其規(guī)范或?qū)W說均堅持這一點?！兜聡穹ǖ洹肺匆?guī)定共同共有(Gesamthandsgemeischaft)的一般規(guī)則，依該法典第741條有關(guān)按份共有(Bruchteilsgemeinschaft)的一般規(guī)定，共同共有僅限于法律明確規(guī)定的情形，除此之外全部屬于按份共有。*Vgl.Hans Josef Wieling,a.a.O.(Fn.1),S.92.這是因為，共同共有只能存在于共同體的范圍之內(nèi)，其他非法定形式的共同體不能通過法律行為的方式被創(chuàng)設(shè)。*Vgl.Wolf/Wellenhofer,Sachenrecht,27.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2012,SS.16-17.在此意義上，共同共有的范圍應(yīng)受類型強(qiáng)制原則的限制。*Vgl.Jan Wilhelm,Sachenrecht,4.Aufl.,De Gruyter,2010,S.81;Hans Prütting,Sachenrecht，35.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2014,S.261.與此不同，《瑞士民法典》在物權(quán)編設(shè)有共同共有(Gesamteigentum)的一般規(guī)則，其中第652條規(guī)定：“如果數(shù)人通過法律規(guī)定或者合同結(jié)合為共同體，并依據(jù)該共同體對一物享有所有權(quán)，那么該數(shù)人為共同共有人，每一個人的權(quán)利均及于整個物?！睋?jù)此，按份共有與共同共有的區(qū)別是，前者不須共有人之間存在“人身的約束(pers?nliche Gebundenheit)”，而后者要求共有人之間事先存在“基礎(chǔ)關(guān)系(Grundverh?ltnis)”。*Vgl.J?rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,Sachenrecht,4.Aufl.,Schulthess,S.175.而且，以合同為基礎(chǔ)的共同共有僅發(fā)生在法律有明確規(guī)定的情形，此處存在針對共同共有之共同關(guān)系的類型強(qiáng)制。*Vgl.J?rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.189.我國臺灣地區(qū)“民法”中的“共有”部分主要繼受《瑞士民法典》，*參見史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第153頁。二者在主要方面基本一致。值得注意的是，其中第827條第2款規(guī)定：“前項依法律行為成立之共同關(guān)系，以有法律規(guī)定或習(xí)慣者為限。”有學(xué)者指出，既然共同共有須以共同關(guān)系為前提，而依法律行為得創(chuàng)設(shè)之共同關(guān)系又限于法定情形，所以說“共同共有之成立僅限于法律規(guī)定或習(xí)慣者亦不為過”。*參見謝在全：《物權(quán)法論》(上冊)，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第396頁。

那么，共同關(guān)系原本只是共有人之間的特別結(jié)合關(guān)系，其本身并不直接涉及共有人以外的第三人利益，法律為何要對之施以類型強(qiáng)制？事實上，此處的類型強(qiáng)制并非著眼于共同關(guān)系本身，而是有著更為深刻的原因。法律為確保個人所有權(quán)自由和法律交往的安定，在物權(quán)領(lǐng)域遵循“客體特定原則”(Spezialit?tsgrundsatz)。*Vgl.Wolf/Wellenhofer,a.a.O.(Fn.12),S.31.該原則在我國《物權(quán)法》第2條第3款有關(guān)物權(quán)定義之“特定的物”中也有所體現(xiàn)，其又被稱為“一物一權(quán)主義”或“一物一權(quán)原則”，但后兩個稱謂的含義似乎更為豐富。參見王利明：《一物一權(quán)原則探討》，《法律科學(xué)》2009年第1期。即便共有人按份共有數(shù)個物，也并非就數(shù)個物享有一個所有權(quán)，而是在數(shù)個物之上分別享有數(shù)個所有權(quán)。*Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt BGB §741 Rn.33.與此不同，在共同共有的情形下，數(shù)個共有人基于法律規(guī)定或者法律行為而結(jié)為團(tuán)體。法律為保障團(tuán)體目的的實現(xiàn)，有必要承認(rèn)數(shù)個物以及其他個別財產(chǎn)在整體上形成一項“特別財產(chǎn)(Sondernverm?gen)”，從而使其擺脫單個共有人的意志，由全體共有人共同支配。而且，該團(tuán)體勢必對外與第三人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，相應(yīng)的責(zé)任也應(yīng)首先以該特別財產(chǎn)承擔(dān)。*至于團(tuán)體的成員是否應(yīng)以其個人財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，則取決于法律的具體規(guī)定。例如，合伙企業(yè)的債務(wù)應(yīng)先以合伙財產(chǎn)清償，不能清償?shù)牟糠衷儆珊匣锶艘云鋫€人財產(chǎn)清償(我國《合伙企業(yè)法》第38條、第39條)；但是，清償繼承人生前所負(fù)債務(wù)或者稅款應(yīng)以遺產(chǎn)為限，繼承人或者受遺贈人無須以其個人財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任(我國《繼承法》第33條第1款)。因而，法律就應(yīng)當(dāng)清楚界定特別財產(chǎn)的范圍，從而將其與共有人的個人財產(chǎn)相分離。*Vgl.Karl Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,BandⅡ Besonderer Teil,11.Aufl.,Verlag C.H.Beck,S.375.只有對共同關(guān)系所涉的財產(chǎn)范圍詳加規(guī)定，才有可能形成特別財產(chǎn)并產(chǎn)生共同共有。否則，即便共有人明確約定為共同共有，也將因特別財產(chǎn)的缺失而不具有實際意義。而法定共同關(guān)系正是法律為實現(xiàn)這一目的所采取的技術(shù)手段，*參見前注⑧，張雙根文。共同共有的“共有人—共同關(guān)系—共同財產(chǎn)”構(gòu)造使其成為可能。可以說，此處所謂類型強(qiáng)制原則只是法律為形成特別財產(chǎn)而提供規(guī)則支撐的范圍，并非完全意義上的“強(qiáng)制”。而且，這也不會對共有人的意思自治造成過多的限制。作為法定共同關(guān)系的一種，合伙關(guān)系的成立較為容易，只須當(dāng)事人訂立合伙協(xié)議并履行相應(yīng)的出資義務(wù)。*參見我國《民法通則》第31條、第33條，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第46條、第50條。德國甚至有學(xué)者認(rèn)為，由于民事合伙的要件十分容易滿足，法律對共同共有所實行的類型強(qiáng)制原則實際上幾乎沒有太多意義。Vgl.Jan Wilhelm,a.a.O(Fn.13),S.81.此外，即使共有人不通過合伙的方式成立共同共有，法律在按份共有的情形也為共有人提供了廣闊的自治空間，共有人完全可以通過約定而形成按份共有的具體形態(tài)，以實現(xiàn)其所追求的法律效果。

可見，我國《物權(quán)法》第95條完全忽視“法定共同關(guān)系”這一重要前提，而該法第103條又不當(dāng)擴(kuò)大當(dāng)事人意思自治的范圍，由此便造成了規(guī)范的沖突，應(yīng)當(dāng)在解釋上加以完善。首先，應(yīng)當(dāng)在我國通說的基礎(chǔ)上將共同關(guān)系的種類限于法律的明文規(guī)定，不允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)。相應(yīng)地，我國《物權(quán)法》第95條之“共同享有”應(yīng)解釋為“基于法定共同關(guān)系而享有”。其次，應(yīng)當(dāng)拒絕對我國《物權(quán)法》第103條進(jìn)行反面推論的做法，限制“共有人約定”的效力范圍，只有存在法定共同關(guān)系時，才允許通過約定對共有的類型進(jìn)行轉(zhuǎn)換(Umwandlung)。*Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt BGB§741 Rn.7.對此，我國《婚姻法》第19條第1款第一句也設(shè)有明文規(guī)定。依此規(guī)則，要認(rèn)定共有的類型，先應(yīng)當(dāng)考察當(dāng)事人之間是否存在“法定共同關(guān)系”。若不存在，應(yīng)直接認(rèn)定為按份共有；若存在，還須根據(jù)“共有人約定”作出進(jìn)一步的判斷。

(二)共有的“份額”

依據(jù)上述規(guī)則，我國《物權(quán)法》第八章提供的“份額”這一標(biāo)準(zhǔn)將無用武之地，這又如何理解？首先應(yīng)當(dāng)指出的是，我國學(xué)者對共有的份額問題存在爭議。通說認(rèn)為，按份共有與共同共有的區(qū)別在于，前者是“區(qū)分份額”的共有，后者則是“不分份額”。*參見前注⑥，胡康生書，第217頁；梁慧星、陳華彬書，第242頁；王利明書，第722頁；崔建遠(yuǎn)書，第251頁。然而，很明顯，在合伙和共同繼承的情形也同樣存在份額。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，共同共有也存在份額，故不能以此區(qū)分共有的類型。*參見傅鼎生、李錫鶴、張弛：《關(guān)于物權(quán)法幾個問題的探討》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2002年第2期；裴樺：《關(guān)于共同共有兩個基本問題的思考——兼評我國〈物權(quán)法〉相關(guān)條款》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2008年第4期。也有學(xué)者轉(zhuǎn)而將合伙共有、繼承人共有認(rèn)為是按份共有。*參見前⑦，劉青文文；參見馮樂坤：《共同繼承遺產(chǎn)的定性反思與制度建構(gòu)》，《法商研究》2011年第2期。其實，此處的份額與通說觀點并不沖突。按份共有嚴(yán)格遵循客體特定原則，故共有人的份額只是對單個物享有的份額。*Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt BGB §1008 Rn.3.與此不同，共同共有已經(jīng)形成特別財產(chǎn)，遺產(chǎn)份額與合伙份額指向的則是作為特別財產(chǎn)的遺產(chǎn)與合伙財產(chǎn)，而非單個之物。因而，有學(xué)者將這兩種不同意義的份額區(qū)分為“具體的歸屬關(guān)系”與“抽象的歸屬關(guān)系”，*參見薛軍：《〈物權(quán)法〉關(guān)于共同共有的規(guī)定在適用中的若干問題》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2007年第6期。也有學(xué)者分別稱之為“所有權(quán)量上分割意義上的份額”和“總財產(chǎn)價值比例意義上的份額”。*參見戴永盛：《共有釋論》，《法學(xué)》2013年第12期。在此意義上，不僅繼承與合伙的情形，婚姻共同財產(chǎn)、家庭共同財產(chǎn)之上也同樣存在份額，只不過其表現(xiàn)并不典型，僅在財產(chǎn)分割時才有所顯現(xiàn)?？梢?，共同共有并不存在按份共有意義上的份額。然而，這并不意味著可以將“份額”作為認(rèn)定共有類型的有效標(biāo)準(zhǔn)。我國《物權(quán)法》第104條有關(guān)“份額”的推定表明，按份共有也可能存在份額不明的情況，所以才有“按照出資額確定”或者“推定為等額享有”的必要。而且，即便是共有人明確約定的情形，份額也不具有獨立的意義。若共有人之間不具有法定共同關(guān)系，只能認(rèn)定為按份共有，該約定只是對份額大小的具體確定。若共有人之間存在法定共同關(guān)系，該約定也只是共有人有關(guān)按份共有之約定的表現(xiàn)形式之一，被“共有人約定”標(biāo)準(zhǔn)吸收。另外，在共有不動產(chǎn)的情形，按份共有的份額應(yīng)記載于不動產(chǎn)登記簿。然而，如果共有人的約定本身已是語焉不詳，不動產(chǎn)登記簿自然難以記載。更何況，不動產(chǎn)登記簿在特殊情況下可能與真實情況不一致，此時也無法正確反映共有的類型。因此，不論是共有人約定的份額，還是不動產(chǎn)登記簿有關(guān)份額的記載，均非認(rèn)定共有類型的有效標(biāo)準(zhǔn)。

(三)本案的共有類型

依據(jù)上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，本案的共有類型將更為清晰。我國法律明確規(guī)定的共同關(guān)系包括合伙關(guān)系、婚姻關(guān)系、共同繼承關(guān)系與家庭關(guān)系，前三者明顯與本案無關(guān)，只有家庭關(guān)系可能與本案發(fā)生關(guān)聯(lián)。不過，所謂家庭關(guān)系，并非泛指一切生活意義上的家庭關(guān)系，而是指“家庭共同生活關(guān)系”。*參見前注⑥，梁慧星、陳華彬書，第244頁；王利明書，第725頁；崔建遠(yuǎn)書，第250頁。本案中，原告與兩被告分別居住在不同的省份，顯然不具備此種意義上的家庭關(guān)系。故一審法院與再審法院的結(jié)論正確，二審法院的看法則難以成立。不動產(chǎn)登記簿有關(guān)份額的記載并非認(rèn)定共有類型的有效標(biāo)準(zhǔn)，所以房屋產(chǎn)權(quán)證“未對產(chǎn)權(quán)份額予以明確”的事實對本案的類型認(rèn)定不產(chǎn)生影響。至于當(dāng)事人有關(guān)份額的約定“只能視為權(quán)利人的內(nèi)部約定，不具有公示效力”的說法更是離題太遠(yuǎn)。本案作為共有物分割糾紛，本來就只涉及當(dāng)事人的內(nèi)部關(guān)系。況且，即使涉及第三人利益，也只能在處理外部關(guān)系時承認(rèn)不動產(chǎn)登記簿的公信力，對于共有人的內(nèi)部關(guān)系還須根據(jù)真實情況作出判斷?？梢姡彿ㄔ骸敖璧馈惫餐灿械淖龇m然限制了原告的分割請求，在結(jié)論上符合道德觀念，但在法律適用上存在嚴(yán)重錯誤。要妥當(dāng)處理本案，還須從按份共有這一基本前提出發(fā)。

四、按份共有物分割請求權(quán)

本案中的共有關(guān)系為按份共有，那么問題的核心自然是如何解釋我國《物權(quán)法》第99條第一句有關(guān)“按份共有人可以隨時請求分割”之規(guī)定。然而，如前所述，一審法院將原告的請求理解為“強(qiáng)行購買他人享有的份額”，再審法院則以我國《物權(quán)法》第97條作為本案的法律依據(jù)。那么，按份共有物的分割與共有份額的讓與、共有物處分之間究竟存在何種區(qū)別？更重要的是，法院否定原告的權(quán)利主張，是純粹受道德觀念的左右，還是具有實質(zhì)的正當(dāng)性基礎(chǔ)？再審法院的后續(xù)說理又是否妥當(dāng)？歸根結(jié)底，我國《物權(quán)法》第99條的規(guī)定在本案中是否存在法律漏洞？

(一)按份共有物分割的法理構(gòu)造

按份共有物之上并不存在一項完整的所有權(quán)，而是以份額的形式分散在各共有人之手。在份額的聯(lián)結(jié)下，共有人對共有物的完整支配得以實現(xiàn)，不同共有人之間的利益沖突也得到調(diào)和。因而，按份共有具有雙重面向(ein doppeltes Gesicht)，其部分朝著共同的標(biāo)的，部分朝著按份共有人之間的關(guān)系。*Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt§741 Rn.3.應(yīng)當(dāng)指出，我國有學(xué)者認(rèn)為按份共有還具有團(tuán)體法的特征，所以按份共有應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出“三層次的私法構(gòu)造”。參見唐勇：《論按份共有的三層次私法構(gòu)造——兼評〈中華人民共和國物權(quán)法〉的按份共有規(guī)則體系》，《法商研究》2014年第5期。這一特殊的法律構(gòu)造甚至深刻地影響到共有法的立法體例?！度鹗棵穹ǖ洹贰⑽覈_灣地區(qū)“民法”以及我國《物權(quán)法》均將按份共有作為一種物權(quán)關(guān)系加以規(guī)范。然而，《德國民法典》并未將其作為純粹的物權(quán)關(guān)系，而是將主要規(guī)則置于“債務(wù)關(guān)系”編的“各種債務(wù)關(guān)系”部分；相應(yīng)地，按份共有的客體也不限于所有權(quán)，而是廣泛包括各種權(quán)利。*Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt§741 Rn.10-24.相反，《德國民法典》“物權(quán)”編的“共同所有權(quán)(Miteigentum)”部分僅就所有權(quán)的按份共有(Mtieigentum nach Bruchteilen)規(guī)定少量的特殊規(guī)則，它并非按份共有規(guī)則的核心。所以在德國法上，按份共有更多以共有人之間債務(wù)關(guān)系的面貌出現(xiàn)，并且是一種法定債務(wù)關(guān)系。*Vgl.Karl Larenz,a.a.O.(Fn.21),S.375.或者更準(zhǔn)確地說，按份共有本身并非法定債務(wù)關(guān)系，而只是共有物的使用(Nutzung)、管理(Verwaltung)以及廢止(Aufhebung)等個別債法上義務(wù)的來源。*Vgl.Jauernig/Stürner BGB§741 Rn.1.應(yīng)當(dāng)明確的是，我國《物權(quán)法》既然已將按份共有規(guī)定為物權(quán)關(guān)系，便難以將其作為債權(quán)關(guān)系加以理解。不過，無論如何也必須承認(rèn)，按份共有因涉及共有人間的相互關(guān)系，勢必處于物債二分體系的中間地帶，其中必然呈現(xiàn)出一些債法的因素。因此，我國《物權(quán)法》第八章廣泛承認(rèn)按份共有人約定的效力，這在物權(quán)法定原則的框架下并不多見。

(二)“隨時請求分割”的規(guī)則還原

然而，上述考量難以涵蓋問題的全部。按份共有一般具有偶然和暫時的特點，但也完全可能呈現(xiàn)出持續(xù)性。尤其是在共有人訂有共有物管理合同并明確約定期限的情形，管理合同雖然沒有明確對共有物分割進(jìn)行限制，但是允許隨時請求分割將明顯與約定期限的目的不符，使得管理合同形同虛設(shè)，嚴(yán)重?fù)p害共有人的合理預(yù)期。*有學(xué)者明確指出，在共有物分管契約存續(xù)期間應(yīng)對共有物分割請求權(quán)予以限制。參見寧紅麗：《共有人分管契約的基本構(gòu)造》，《法商研究》2003年第6期。而且，允許共有人自由退出雖然主要是為保護(hù)主動退出者，但也應(yīng)兼顧其他共有人的利益。若共有人間呈現(xiàn)出不同的利益格局，自由退出則會對其他共有人造成不當(dāng)損害。此外，物權(quán)法固然應(yīng)當(dāng)促成物盡其用的結(jié)果，但是效率價值并非不可推翻的金科玉律，必要時還應(yīng)與其他價值進(jìn)行權(quán)衡。因此，各法域均以不同方式承認(rèn)“隨時請求分割”規(guī)則的例外。在德國法上，除《德國民法典》第749條第2款、第3款對“阻卻分割之協(xié)議”詳加規(guī)定外，特別法上還存在大量的“法定分割阻卻事由”。*Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt§749 Rn 7.而且，該法典第749條第1款之文義雖未對分割請求作出其他限制，但依然可以通過“從個案到個案(von Fall zu Fall)”的方式產(chǎn)生針對分割請求權(quán)的抗辯(Einwendung)。若請求分割共有物對其他共有人來說意味著“不當(dāng)困難(unbillige H?rte)”，權(quán)利的行使將因違反該法典第242條之誠實信用原則而不被允許。*Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt§749 Rn 14.相比較而言，《瑞士民法典》第650條的規(guī)定則更為明確。首先，該條第1款規(guī)定了“法律行為”、“建筑物區(qū)分所有權(quán)”以及“物用于持續(xù)性目的(die Bestimmung der Sache für einen dauernden Zweck)”三項排除分割請求權(quán)的例外。其中“物的持續(xù)性用途”主要涉及共有墻壁、牧場柵門、柵欄、大門入口的情形，而供暖設(shè)備或者車庫也在考慮之列。*Vgl.J?rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.188.其次，該條第3款規(guī)定，共有人不得在“不當(dāng)之時(zur Unzeit)”請求分割。所謂“不當(dāng)之時”，是指此時請求分割對其他共有人來說將是“過度負(fù)擔(dān)(überm?ssige Belastung)”或者“巨大不利(erhebliche Nachteile)”。*Vgl.J?rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.188.

由此可見，“隨時請求分割”規(guī)則只是以按份共有的典型樣態(tài)為基礎(chǔ)，并未充分顧及可能的例外情形。若是固守此項規(guī)則，在特殊情況下會造成嚴(yán)重的利益失衡，也將從根本上背離該規(guī)則背后的價值基礎(chǔ)。因而，各法域均以不同的方式設(shè)有多項例外，形成了嚴(yán)密的規(guī)則體系?；蛟S可以說，“隨時請求分割”規(guī)則已經(jīng)“千瘡百孔”，*Vgl.MüKoBGB/Karsten Schmidt§749 Rn 6.但正是這種“原則—例外”式的規(guī)則體系才能克服抽象的法律條文本身固有的僵化。尤其是不確定概念與一般條款的運用，使規(guī)則體系具有更大的靈活性，從而能夠向著多元的價值理念和豐富的生活事實同時保持應(yīng)有的開放。

(三)我國《物權(quán)法》第99條的法律漏洞

經(jīng)比較可以清楚發(fā)現(xiàn)，我國《物權(quán)法》第99條第一句之規(guī)定過于簡單，只在第一分句規(guī)定“共有人約定不得分割”一項例外，顯然難以完全適應(yīng)按份共有的全部樣態(tài)。尤其是在本案中，共有人間未作出不得分割之約定，只能適用“按份共有人可以隨時請求分割”規(guī)則，如此將嚴(yán)重?fù)p害兩被告的利益。因而，法院說理的重點應(yīng)是充分論證該條在本案中的法律漏洞。對此，再審法院的裁判理由雖不乏真知灼見，但未能完全把握本案在法律適用上的核心之處，有必要進(jìn)一步討論其中的主要問題。

首先，再審法院通過引經(jīng)據(jù)典的方式，不惜筆墨地論證子女“不僅應(yīng)在物質(zhì)上贍養(yǎng)父母，滿足父母日常生活的物質(zhì)需要，也應(yīng)在精神上慰藉父母，善待父母，努力讓父母安寧、愉快地生活”，并以此作為衡量本案的標(biāo)準(zhǔn)，有混淆法律與道德之嫌。事實上，法律與道德作為不同的行為規(guī)范，各自有其獨立的適用領(lǐng)域。就二者的關(guān)系而言，一方面，法律應(yīng)以道德為前提，其“必須達(dá)到被認(rèn)為具有約束力的道德規(guī)范的最低限度”；另一方面，法律也應(yīng)以道德為目的，保護(hù)“社會倫理原則的核心部分”，從而實現(xiàn)“倫理的最低限度”。*參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第179-180頁。換言之，法律作為行為準(zhǔn)則，其對行為人的要求遠(yuǎn)低于道德，只是與最低限度的道德有所重合。因而，法官若以道德作為裁判依據(jù)，就可能不當(dāng)提高當(dāng)事人的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。我國《婚姻法》第21條第3款規(guī)定，子女只有在父母“無勞動能力”或者“生活困難”時才有義務(wù)向父母“給付贍養(yǎng)費”。在本案中，兩被告退休后每月仍有固定收入，顯然不屬于該款規(guī)定的情形。更何況，該款規(guī)定的法律后果也只是“給付贍養(yǎng)費”，并不包括再審法院提出的“精神性義務(wù)”?；蛟S正是因為沒有直接的法律依據(jù)可供遵循，再審法院才“創(chuàng)造”了上述規(guī)則。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，再審法院也明確指出該規(guī)則只是“倫理道德要求”，而非法律規(guī)范，但若將該規(guī)則與其所援引的我國《物權(quán)法》第7條之規(guī)定相結(jié)合，很容易造成“道德入法”的誤解。若推而廣之，將使子女負(fù)擔(dān)過高的法律義務(wù)，造成更大的混亂。*試想，若有父母以此為依據(jù)向法院起訴，要求其子女在“精神上慰藉父母，善待父母”，并“努力讓父母安寧、愉快地生活”時，法院當(dāng)如何應(yīng)對？然而，這并不意味著法律必然將“父母安寧、愉快地(的)生活”拒之門外。法秩序具有相當(dāng)?shù)膬r值開放性，其不僅包含不確定概念與一般條款，還允許對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)，完全可以將最低限度的道德納入其中。所以只要父母的相關(guān)利益屬此范圍，法律依然可以提供適當(dāng)?shù)木葷?jì)。即便如此，法官也應(yīng)嚴(yán)格從現(xiàn)行法的規(guī)定出發(fā)，不能援引道德規(guī)范用于裁判。然而，由此至少可以發(fā)現(xiàn)，由于當(dāng)事人之間存在父母子女關(guān)系，隨時分割請求權(quán)背后的效率價值絕非本案唯一的考量因素。

其次，再審法院明確指出本案的“贈與性質(zhì)”，大體可以贊同。通常情形下，共有人份額的大小會與其各自的出資額保持一致，所以我國《物權(quán)法》第104條規(guī)定共有人對份額的大小“沒有約定或者約定不明確”時首先應(yīng)“按照出資額確定”，只有“不能確定出資額”時才“視為等額享有”。而且，即使共有人約定不同于出資額的份額分配，也往往是相互間談判博弈的結(jié)果，實質(zhì)上是共有人間的“利益交換”。在本案中，兩被告支付了大部分購房款，而房屋的大部分份額卻由原告享有，且原告并未因此而付出任何對價。所以再審法院認(rèn)為，“超出劉柯妤出資的部分，具有贈與性質(zhì)”。其實，本案并非只是“具有贈與性質(zhì)”，而是確實存在贈與的合意，若從購房的整個過程來看，兩被告付出的是購房價款，而原告取得的是共有房屋之份額，二者不具有同一性。但是，本案的贈與約定并非就整個購房過程而言，而是包含在當(dāng)事人分配共有份額的約定之中。相應(yīng)地，兩被告贈與原告的也不是購房價款，而是原告取得的超出其出資部分的份額，只不過該部分份額是由房屋的出賣人直接向原告履行，兩被告并未直接參與其中。因此，我國《合同法》有關(guān)贈與合同的規(guī)定，尤其是相關(guān)規(guī)則背后的評價觀點，將對本案具有重要的參考價值?；谫浥c合同的無償性，我國《合同法》分別規(guī)定了贈與人的任意撤銷權(quán)(第186條)、贈與人的法定撤銷權(quán)(第192條)、贈與人繼承人和法定代理人的法定撤銷權(quán)(第193條)以及贈與人的“窮困抗辯權(quán)”(第195條)，*參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》(第二版)，北京大學(xué)出版社2013年版，第474頁。并減輕贈與人的違約責(zé)任(第189條、第191條)，以防止贈與人與受贈人間的利益過度失衡。在本案中，既然原告所享有的大部分份額系從兩被告處無償取得，那么允許原告“隨時請求分割”，并憑借其享有的大部分份額而最終取得共有房屋的全部所有權(quán)，而兩被告僅能獲得相應(yīng)的金錢補(bǔ)償，就明顯有失公允。

再次，再審法院只是籠統(tǒng)指出“雙方以居住為目的購房”，并未有進(jìn)一步的闡述，但這正是本案說理的關(guān)鍵之一，應(yīng)充分展開。事實上，原告之所以能夠享有房屋的大部分份額，是因為其擔(dān)心兩被告在去世前將房屋贈予他人，而主動要求在購房當(dāng)時便取得權(quán)利。兩被告出于對獨生女的疼愛與信任，在已經(jīng)變賣原有住房的情況下依然應(yīng)允，但同時也希望自己能夠老有所居、安享晚年。因而，雙方共同購房的目的固然是供兩被告居住之用，但對份額的分配則是為實現(xiàn)原告“提前繼承”房屋的效果。就此而言，本案的共有關(guān)系既非偶然發(fā)生也不具有臨時性，而是在兩被告的有生之年呈現(xiàn)出持續(xù)狀態(tài)。更重要的是，對本案當(dāng)事人的合理愿望，法律原本所能提供的最佳保障是居住權(quán)制度。*應(yīng)當(dāng)指出，現(xiàn)代居住權(quán)制度的意義并不限于保護(hù)弱者等社會性功能，此項制度也能夠在許多場合滿足當(dāng)事人的投資需求，實現(xiàn)財產(chǎn)利用形式的多樣化。參見申衛(wèi)星：《視野拓展與功能轉(zhuǎn)換：我國設(shè)立居住權(quán)制度必要性的多重視角》，《中國法學(xué)》2005年第5期。然而，遺憾的是，經(jīng)學(xué)者的廣泛討論后，*在我國《物權(quán)法》制定的過程中，不少學(xué)者贊成設(shè)立居住權(quán)制度。參見錢明星：《關(guān)于在我國物權(quán)法中設(shè)立居住權(quán)的幾個問題》，《中國法學(xué)》2001年第5期；劉閱春：《居住權(quán)的源流及其立法意義》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期；陳耀東、賀立群：《論居住權(quán)制度在我國的建立》，《南開學(xué)報》2005年第2期；參見上注，申衛(wèi)星文。不過，也有學(xué)者持相反觀點。參見陳信勇、藍(lán)鄧駿：《居住權(quán)的源流及其立法的理性思考》，《法律科學(xué)》2003年第3期；房紹坤：《居住權(quán)立法不具有可行性》，《中州學(xué)刊》2005年第4期；汪華亮：《居住權(quán)問題檢討》，《河北法學(xué)》2007年第7期。最終頒布的我國《物權(quán)法》并未規(guī)定此項制度。這一法律政策的偏差在本案中即有所顯現(xiàn)。若承認(rèn)該項制度，雙方在購房時便可以約定由原告取得房屋的所有權(quán)，兩被告對該房屋的全部或部分享有居住權(quán)。完成相應(yīng)的物權(quán)登記后，原告的所有權(quán)雖在兩被告有生之年受到限制，但其仍有權(quán)對房屋進(jìn)行自由處分，同時兩被告的居住權(quán)作為用益物權(quán)，亦足以排除原告及其他人對其居住使用房屋的不當(dāng)干涉，縱使房屋的所有權(quán)發(fā)生變動，其權(quán)利依然不受影響。如此，原告的權(quán)利要求得到滿足，兩被告的愿望也得以實現(xiàn)，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系清晰明確，本案的糾紛便可能不發(fā)生。然而，應(yīng)當(dāng)明確的是，既然立法上已有定論，法院的裁判便只能由此出發(fā)。盡管一審法院在裁判理由中明確提出兩被告對共有房屋享有“居住權(quán)”，但依我國《物權(quán)法》第5條所規(guī)定的物權(quán)法定原則，此項權(quán)利不可能具有用益物權(quán)的效力。不過，這并不意味著法院將無計可施，而是對法院裁判提出了更高的要求。在當(dāng)事人已選擇采取共有的方式實現(xiàn)類似目的的情況下，法院就應(yīng)當(dāng)在共有法的框架下完成立法者的“未競事業(yè)”。

最后，再審法院通過利益衡量的方式否定原告的請求，尤其是認(rèn)為原告“目前要求其父母轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額并無實際意義，徒增其父母的擔(dān)憂”，可以通過私法上的比例原則進(jìn)一步精細(xì)化。*有關(guān)私法上比例原則的具體討論，參見鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，《中國法學(xué)》2016年第2期；紀(jì)海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，《政法論壇》2016年第3期。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，原告的請求只是取得共有房屋的全部所有權(quán)，并未直接涉及房屋的實際居住和使用，故其目的僅限于取得兩被告擁有的少部分份額，本身并無明顯不當(dāng)。在現(xiàn)行法的框架下，其可能選擇的手段也只有請求分割共有房屋，并無其他更為緩和的方式。不過，分割共有房屋會直接導(dǎo)致兩被告對房屋權(quán)利的喪失，這將對二人的權(quán)益造成嚴(yán)重影響。兩被告作為房屋的共有人，不論其份額大小如何，均有權(quán)決定共有房屋的利用，這就為二人居住共有房屋提供了物權(quán)基礎(chǔ)。而且，從購房之初對房屋利用的安排來看，原告就兩被告對共有房屋的生活居住也明確予以認(rèn)可，雙方已就此達(dá)成明確的共識。然而，一旦允許原告分割共有房屋并取得房屋的全部所有權(quán)，兩被告便完全喪失其份額，二人居住該房屋的物權(quán)保障將不復(fù)存在。如此，即使原告允許兩被告繼續(xù)居住房屋，二人對房屋的權(quán)利也只是基于并不穩(wěn)定的借用合同。兩被告雖可從原告處獲得金錢補(bǔ)償，但補(bǔ)償?shù)臄?shù)額也只能與二人享有的份額相當(dāng)，完全不能與房屋的價值相提并論。更何況，兩被告為購買共有房屋已變賣原有住房，該房屋是二人目前唯一的居所，這種不穩(wěn)定的居住狀況將從根本上影響兩被告的生活安寧，對二人造成財產(chǎn)與精神的雙重不利。所以兩被告的利益應(yīng)優(yōu)先受到法律的保護(hù)?；诒壤瓌t的分析已經(jīng)清楚顯示，原告為取得房屋的少部分份額而請求分割共有房屋的做法，嚴(yán)重?fù)p害了兩被告的利益，其目的與手段之間嚴(yán)重不成比例，不應(yīng)得到支持。更重要的是，此時已經(jīng)完全通過法律的方式實現(xiàn)了“最低限度的道德要求”，避免了前述再審法院援引道德規(guī)范的做法，實現(xiàn)了法秩序相對于道德觀念的獨立性。

(四)進(jìn)一步的任務(wù)

行文至此，比較法上的觀察已經(jīng)完全展現(xiàn)了按份共有之“隨時請求分割”規(guī)則的全貌，再結(jié)合本案的具體情況，我國《物權(quán)法》第99條第一句的法律漏洞已得到清楚顯現(xiàn)，再審法院的部分裁判理由也得以完善。然而，本案的法律適用程序并未就此結(jié)束。裁判結(jié)果的實質(zhì)正當(dāng)性固然重要，但價值判斷要獲得法秩序的認(rèn)可，還須依托于現(xiàn)行法的具體規(guī)則。因此，接下來的問題是，如何將已經(jīng)形成的價值判斷納入現(xiàn)行法的框架之內(nèi)。換言之，在明確我國《物權(quán)法》第99條確有漏洞的情況下，如何進(jìn)一步填補(bǔ)此項漏洞呢？*一般認(rèn)為，法律漏洞的確認(rèn)與法律漏洞的填補(bǔ)在很大程度上相互重合，但也存在例外情形。參見前注④，卡爾·拉倫茨書，第276-277頁。就此而言，本文所涉案例顯然屬于其中的“例外”。

五、不同說理方案的選擇

再審法院在裁判理由的最后援引我國《物權(quán)法》第7條作為否定原告主張的法律依據(jù)。然而，如前所述，按照再審法院的說理脈絡(luò)，該條很容易被誤解為“道德入法”的工具，故應(yīng)明確其規(guī)范意義。不僅如此，前述域外法上的做法對本案的處理具有何種啟示呢？上文提及的比例原則又將發(fā)揮何種作用呢？由此產(chǎn)生了填補(bǔ)我國《物權(quán)法》第99條法律漏洞的不同說理方案，應(yīng)仔細(xì)甄別。在此基礎(chǔ)上，還可以進(jìn)一步完善《公報》概括的裁判摘要，從而充分發(fā)揮本案的示范作用。

(一)限制分割請求的方案選擇

(二)《公報》“裁判摘要”的完善

“裁判摘要”是對案件事實和裁判說理的提煉，其意義在于為法院裁判類似案件提供指導(dǎo)。因而，“裁判摘要”既應(yīng)以個案為基礎(chǔ)，又不應(yīng)完全拘泥于個案而喪失普遍意義，須在二者之間進(jìn)行適當(dāng)權(quán)衡。然而，《公報》在再審判決基礎(chǔ)上概括的“裁判摘要”顯然過于追求普遍性而在很大程度上拋棄了本案的個性，也造成了更大的誤導(dǎo)，難以充分發(fā)揮本案的示范作用。第一，將本案事實概括為“父母出資購房將產(chǎn)權(quán)登記在子女名下”，無法體現(xiàn)房屋由當(dāng)事人共有這一重要事實，本案裁判說理的核心問題將無所依托。第二，單純重復(fù)“子女不僅應(yīng)在物質(zhì)上贍養(yǎng)父母，也應(yīng)在精神上慰藉父母，努力讓父母安寧、愉快地生活”的表述，卻忽略了再審法院關(guān)于該規(guī)則只是“倫理道德要求”的論述，加劇了“道德入法”的不必要誤解。第三，將再審法院援引的我國《物權(quán)法》第97條、第7條分別概括為“物權(quán)法分則”與“物權(quán)法總則”的規(guī)定，掩蓋了本案裁判說理的核心問題，且不盡準(zhǔn)確。

因此，結(jié)合前述分析，筆者建議將“裁判摘要”修改如下：“(1)共同共有須以法定共同關(guān)系為前提，父母與子女共同出資購買房屋，雙方不存在共同生活關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為按份共有。父母支付大部分購房價款，而將房屋的大部分份額登記在子女名下時，雙方有關(guān)份額分配的約定包含贈與的合意。(2)我國《物權(quán)法》第99條有關(guān)‘按份共有人可以隨時請求分割’之規(guī)定以按份共有關(guān)系的偶然性和暫時性為前提，主要著眼于提出分割請求之共有人利益的保護(hù)，并以物盡其用的效率價值為基礎(chǔ)，在特殊情況下應(yīng)予限制。(3)若子女請求分割共有房屋并取得全部所有權(quán)將對父母的財產(chǎn)權(quán)益和生活安寧造成嚴(yán)重?fù)p害，則此項權(quán)利的行使將因違反我國《民法通則》第4條規(guī)定的誠實信用原則而不被允許?！?/p>

六、余論：從法律解釋到立法建議

法院應(yīng)受“法與制定法”的約束，這早已是司法裁判的基本準(zhǔn)則。然而，法院對具體案件的裁判又往往會受到道德觀念等法外因素的影響。妥當(dāng)處理二者之間的關(guān)系，不僅關(guān)乎個案正義的實現(xiàn)，更是法律安定性的保障。事實上，法外因素對司法裁判的介入不僅不可避免，而且是裁判程序得以展開的必要前提，*參見前注④，卡爾·拉倫茨書，第88頁；前注⑤，阿圖爾·考夫曼書，第124頁。但問題的關(guān)鍵在于，無論法院通過何種途徑獲致可能的結(jié)論，都必須嚴(yán)格在現(xiàn)行法的框架下展開論證。就本案而言，各級法院均接受道德觀念的“指引”，嘗試對原告的分割請求予以限制，這本身無可厚非。然而，為說明結(jié)論的正當(dāng)性，一審法院將原告的請求曲解為“強(qiáng)行購買他人享有的份額”；二審法院完全將按份共有“隨時分割”與共同共有“不得分割”作為不可撼動的前提，轉(zhuǎn)而“繞道”共同共有；再審法院不僅錯誤選擇本案的裁判依據(jù)，而且其后續(xù)說理也可能造成法與道德的混淆；《公報》所概括的“裁判摘要”更是放大了再審裁判的不足。如此種種，不得不作進(jìn)一步分析。不過，也需要指出的是，在學(xué)者討論較少、立法又有缺漏的情況下，法院裁判說理的不足確實是難以避免。

通過對本案的分析已經(jīng)可以發(fā)現(xiàn)我國《物權(quán)法》一些規(guī)定的缺漏，對此，應(yīng)當(dāng)在我國民法典物權(quán)編中予以完善。應(yīng)當(dāng)指出，本案的發(fā)生在很大程度上可歸咎于居住權(quán)制度的缺失，故筆者建議在民法典中規(guī)定居住權(quán)制度。更重要的是，可以對民法典中的共有制度修改如下。第一，我國《物權(quán)法》第八章有關(guān)共有類型認(rèn)定的規(guī)則不盡完善。該法第95條缺少“法定共同關(guān)系”這一重要前提，建議將該條修改為：“共同共有人基于法律規(guī)定的共同關(guān)系對共有物共同享有所有權(quán)。”此外，我國《物權(quán)法》第103條不當(dāng)擴(kuò)大了“共有人約定”范圍，建議刪除該條。第二，我國《物權(quán)法》第99條之規(guī)定存在漏洞，可參考《瑞士民法典》第650條之規(guī)定加以完善。首先，筆者建議區(qū)分按份共有與共同共有，將二者分別規(guī)定，以免造成理解上的困難。*事實上，已經(jīng)有學(xué)者在解釋該條時進(jìn)行區(qū)分處理。參見前注⑥，崔建遠(yuǎn)書，第235頁。其次，就按份共有而言，筆者建議分兩款作如下規(guī)定：“按份共有人可以隨時請求分割共有物，但共有物用于持續(xù)性目的的除外?！薄鞍捶莨灿腥思s定不得分割共有物的，依照其約定，但有重大理由需要分割的除外?！弊詈螅凸餐灿卸?，筆者建議作如下規(guī)定：“共同共有人在共同關(guān)系存續(xù)期間不得請求分割共有物，但有重大理由需要分割的除外?！?/p>

(責(zé)任編輯：陳歷幸)

楊旭， 清華大學(xué)法學(xué)院2015級博士研究生。

DF521

A

1005-9512-(2017)04-0146-15