摘 要 本文從平衡用戶、設鏈網(wǎng)頁、被鏈網(wǎng)頁、著作權人四方主體利益角度探討深度鏈接的法律規(guī)制問題。深度鏈接的設鏈網(wǎng)頁在用戶點擊鏈接后不跳轉至被鏈網(wǎng)頁而直接在其頁面獲取作品，無本萬利地截取了被鏈網(wǎng)頁、著作權人利益，導致四方主體利益天平完全失衡，因此，必須規(guī)制?，F(xiàn)有 “服務器標準”、“用戶感知標準”等不完全禁止深度鏈接的規(guī)制模式已然不能實現(xiàn)利益的平衡。本文從四方主體利益平衡的角度，提出應完全禁止深度鏈接，并對禁止深度鏈接的合理性及法律構建進行了探討。

關鍵詞 深度鏈接 利益平衡 服務器標準 用戶感知標準

作者簡介：麥應華，華南理工大學法學院2014級碩士研究生，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.283

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，各大以網(wǎng)絡鏈接技術為依托的聚合類平臺風生水起。聚合類平臺將網(wǎng)絡中紛繁復雜的各類資源進行匯集、整理，并通過鏈接技術在網(wǎng)頁上使用URL進行定位，以方便用戶鎖定服務器上的所需目標文件。其中，既包括百度、谷歌等搜索引擎類平臺，也包括優(yōu)酷、騰訊、土豆等視屏聚合類平臺。聚合類平臺所運用的網(wǎng)絡鏈接以被鏈接作品在用戶界面顯示方式的不同劃分成普通鏈接與深度鏈接兩種。換句話說，普通鏈接與深度鏈接的劃分標準在于用戶點擊鏈接后，頁面是否跳轉到被鏈網(wǎng)頁。用戶在點擊鏈接后，如果頁面跳轉到被鏈網(wǎng)頁的首頁或其他頁面，用戶瀏覽器顯示的是被鏈網(wǎng)頁的地址，此鏈接即為普通鏈接。相反，用戶點擊鏈接后，如果頁面仍停留在設鏈網(wǎng)頁的網(wǎng)頁，用戶可以在設鏈網(wǎng)頁直接下載或打開被鏈網(wǎng)頁的文件而無需跳轉，用戶瀏覽器上顯示的仍是設鏈網(wǎng)頁的地址，此鏈接即是本文定義的深度鏈接。普通鏈接由于頁面的跳轉而使用戶在被鏈網(wǎng)頁欣賞作品，可為被鏈網(wǎng)頁帶來更多的瀏覽量與商業(yè)效益，并未侵犯被鏈網(wǎng)頁的專有權利，自無法律障礙。但深度鏈接則由于頁面的不跳轉、在屏蔽被鏈網(wǎng)頁的基礎上使用戶直接欣賞被鏈網(wǎng)頁資源，分割了被鏈網(wǎng)頁的商業(yè)利益而備受侵權之詬。對此，學界及法院判例以“服務器標標準”、“用戶感知標準”為主流判別深度鏈接的法律責任。筆者認為，從平衡設鏈網(wǎng)頁、被鏈網(wǎng)頁、著作權人與用戶四方主體利益的角度而言，不論是“服務器標標準”還是“用戶感知標準”均非理想方案。故本文擬在分析“服務器標標準”、“用戶感知標準”弊端的基礎上，提出應全面禁止深度鏈接，以平衡設鏈網(wǎng)頁、被鏈網(wǎng)頁、著作權人與用戶四方主體利益，以實現(xiàn)社會利益的最大化。另外要特別指出的是，各類文章中將與普通鏈接對應的其他鏈接分為加框鏈接、嵌入式鏈接、內(nèi)鏈接等，這幾類鏈接的區(qū)別在于設鏈者對于被鏈頁面的技術干預程度不同，其實質(zhì)與本文定義的深度鏈接相同，分類討論沒有太大意義，故本文直接將此類鏈接均歸入深度鏈接的定義范疇，一并加以討論。

一、 規(guī)制之緣由

（一） 利益平衡之要求

知識產(chǎn)權法律存在之要旨，是對智力勞動成果權利主體之利益與社會公眾利益進行制衡，在權利主體讓渡部分利益予社會的前提下，充分保護其對智力勞動成果的精神與財產(chǎn)權利，以達到鼓勵智力創(chuàng)作、智力成果最大限度助益社會的雙重效果。究其實質(zhì)，法律存在之意義亦在于制衡社會各類主體利益以至相對平衡穩(wěn)定之社會狀態(tài)。因此，對深度鏈接加以規(guī)制的理由亦不過如此。

深度鏈接的設鏈網(wǎng)頁以特有技術匯集整理了大量第三方網(wǎng)站資源的URL地址，通過鏈接技術在不脫離設鏈網(wǎng)頁的前提下直接獲取被鏈網(wǎng)頁資源，使用戶可在設鏈網(wǎng)頁直接打開或下載被鏈網(wǎng)頁資源。在這種網(wǎng)頁不跳轉的深度鏈接中，設鏈網(wǎng)頁可在未取得任何作品資源或授權的情況下達到與自身服務器上傳作品相同的效果，不跳轉既可增加設鏈網(wǎng)頁瀏覽量，又可帶來與瀏覽量相關的各類商業(yè)利益，比如在從呈現(xiàn)被鏈作品時以加框方式展示設鏈網(wǎng)頁廣告，從而屏蔽了被鏈網(wǎng)頁， 分割了被鏈網(wǎng)頁的瀏覽量及相關商業(yè)利益。這種空手套白狼的方式自然對設鏈網(wǎng)頁而言是利益均沾的，對用戶來說也節(jié)省了網(wǎng)頁跳轉時間及流量的耗費，但對被鏈網(wǎng)頁及著作權人而言無疑是一種巨大不公。用戶體驗的優(yōu)化與被鏈網(wǎng)頁及著作權人權益的損失遠遠不能成正比，無本萬利也非經(jīng)濟社會的應有之物，從設鏈網(wǎng)頁、被鏈網(wǎng)頁、著作權人與用戶四方主體利益平衡的角度而言，深度鏈接必須規(guī)制。

（二）信息網(wǎng)絡傳播權之要義

《著作權法》第十條第（十二）項規(guī)定，著作權人享有信息網(wǎng)絡傳播權。該規(guī)定源于《世界知識產(chǎn)權組織版權公約》第八條的規(guī)定。由此，信息網(wǎng)絡傳播權作為著作權人財產(chǎn)權能的一種，有法律予以保障。如前所述，深度鏈接行為極大損害了被鏈網(wǎng)頁及著作權人的利益。在被鏈網(wǎng)頁本身是著作權人的情況下，深度鏈接的存在等于是剝奪了著作權人對其信息網(wǎng)絡傳播權許可權能的使用，造成其巨大財產(chǎn)利益的損失。對被鏈網(wǎng)頁是通過著作權人授權而取得信息網(wǎng)絡傳播權的情況下，被鏈網(wǎng)頁要同時遭受白白繳納許可費及“賺不回本”的雙重損失。

換言之，如果允許深度鏈接的存在，在這個經(jīng)濟社會中，每一個理性經(jīng)紀人都不會置無本萬利的深度鏈接不顧而去獲取著作權人授權，對著作權人而言，著作權法賦予其的信息網(wǎng)絡傳播權無異于一紙空文?？梢?，對深度鏈接予以規(guī)制，是信息網(wǎng)絡傳播權的應有之意。

二、不完全禁止深度鏈接之弊

目前，學界及法院判例以“服務器標標準”、“用戶感知標準”為主流判別深度鏈接的法律責任。但 “服務器標準還是”和“用戶感知標準”作為不完全禁止深度鏈接的規(guī)制模式，均未達致用戶、設鏈網(wǎng)頁、被鏈網(wǎng)頁、著作權人四方利益平衡的效果。

（一）“服務器標準”之弊

所謂服務器標準，是以將作品上傳至服務器與否作為判別侵權的標準。服務器標準是目前我國法院規(guī)制深度鏈接行為采用的模式之一。該標準的支持者以知識產(chǎn)權學者王遷教授為代表。支持服務器標準的學者主張該標準是《著作權法》采納的標準。依據(jù)是《著作權法》規(guī)定信息網(wǎng)絡傳播權是以“提供作品”的方式行使的，《世界知識產(chǎn)權組織版權公約》第八條也規(guī)定其權利表現(xiàn)是“向公眾提供”，由此推出信息網(wǎng)絡傳播行為是指最初將作品置于服務器的行為，并以是否將作品上傳至服務器作為判別鏈接是否侵權的標準。這就是服務器標準的理論依據(jù)。在美亞長城訴上海優(yōu)度、邁奔靈動和騰訊著作權糾紛案中，法院采納的即是服務器標準。在該案中，一二審法院均以原告美亞公司（信息網(wǎng)絡傳播權人）無充分證據(jù)證明被告優(yōu)度公司（深度鏈接的設鏈者）上傳并編輯了涉案電影，認定被告優(yōu)度公司不構成對原告美亞公司的直接侵權。

服務器標準或許曾經(jīng)是包括我國在內(nèi)的世界各國規(guī)制深度鏈接行為采納的標準，但應當看到，隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，服務器標準作為規(guī)制的“最低標準”早已不能適應時代發(fā)展，該標準因對權利人的保護力度嚴重不足已廣受詬病。世界各國對深度鏈接行為的判例也各不相同，存在頗多爭議。況且，作為《著作權法》來源的《世界知識產(chǎn)權組織版權公約》對成員國提出的標準是綜合成員國經(jīng)濟發(fā)展水平提出的最低標準，并未反對成員國在該標準的基礎上加大對信息網(wǎng)絡傳播權的保護力度，即在服務器標準的基礎上，提高對深度鏈接的規(guī)制標準并不違反版權公約的規(guī)定。

在此背景下客觀討論服務器標準也就有了更多的意義。前文筆者將服務器標準定性為最低標準，原因在于根據(jù)服務器標準，設鏈網(wǎng)頁只要未將第三方網(wǎng)頁的目標資源下載并上傳到自身的服務器中，便可據(jù)此標準免責。而這一標準實質(zhì)上未對設鏈網(wǎng)頁起到實際規(guī)制作用。

對于設鏈網(wǎng)頁而言，深度鏈接技術的效果就在于可使用戶在設鏈網(wǎng)頁上獲取被鏈網(wǎng)頁資源而不經(jīng)將目標資源上傳至自身服務器。甚而言之，不經(jīng)上傳還可減少自身服務器的存儲空間負擔。在深度鏈接技術的穩(wěn)定性及可操作性已發(fā)展成熟的現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)社會，服務器標準已無多大規(guī)制意義。

（二）“用戶感知標準”之弊

所謂用戶感知標準，是從普通用戶對所獲取的目標資源的來源感知來判定深度鏈接是否侵權的標準。如普通用戶感知認為所獲取的目標資源來源于設鏈網(wǎng)頁，則構成侵權，反之則不構成侵權。該標準顯然是一個主觀標準，普通用戶的感知情況依賴于審判人員的主觀判斷，實務中往往以設鏈網(wǎng)頁是否進行了目標資源來源告知、是否提供了被鏈網(wǎng)頁真實網(wǎng)址等進行綜合判斷。該標準的實質(zhì)仍是“服務器標準”，是審判實務中對“服務器標準”舉證責任的重新分配，即只要原告提供證據(jù)證明被告設鏈行為造成普通用戶的誤認，則應由被告即設鏈網(wǎng)頁舉證證明其未在自身服務器中上傳涉案目標資源，否則將承擔侵權責任。以此，就使權利人的舉證責任較“服務器標準”減輕，權利人不需舉證證明被鏈網(wǎng)頁將作品上傳至服務器，只需通過表面證據(jù)如設鏈網(wǎng)頁未進行被鏈網(wǎng)頁真實網(wǎng)址告知等造成普通用戶誤認，即完成了其舉證責任。“用戶感知標準”的產(chǎn)生，便是“服務器標準”在實務中對權利人保護力度不足的變通之舉。在北京慈文影視制作有限公司訴中國網(wǎng)絡通信集團公司海南省分公司案的再審判決中，法院認為，從原告以及其他社會公眾的角度，播放涉案電影作品的網(wǎng)頁至少從表面上看屬于本案被告，再結合其他因素，法院最終認為被告設置鏈接的行為侵犯了原告的信息網(wǎng)絡傳播權。本案中，法院即是采取用戶感知標準來判斷深度鏈接是否侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的。

“用戶感知標準”雖然加重了設鏈網(wǎng)頁的舉證責任，較“服務器標準”嚴格，但由于其主觀性，在實務中難以把握。以主觀性的感知代替客觀性的行為來認定侵權，在法理上也難以立足。更重要的是，“用戶感知標準”并未抓住問題的實質(zhì)，通過對被鏈網(wǎng)頁的真實網(wǎng)址提供及權屬告知等聲明對被鏈網(wǎng)頁及著作權人利益被分割的事實并不產(chǎn)生實質(zhì)影響，相反，筆者認為，與文章中的引用必須進行原作者告知的理由一樣，權利告知本就是著作權法中作者署名權的應有之意，可謂是最基本的權利尊重。以最基本的權利尊重作為對獲益碩碩的設鏈網(wǎng)頁侵權與否的判別標準，不能說是公平。在這個用戶、設鏈網(wǎng)頁、被鏈網(wǎng)頁、著作權人四足鼎力的天平上，遠遠沒有取得平衡。

綜上，無論是“服務器標準”還是“用戶感知標準”均未達致用戶、設鏈網(wǎng)頁、被鏈網(wǎng)頁、著作權人四方利益平衡的效果，被鏈網(wǎng)頁、著作權人利益均未得到合理維護，長此以往，必然會對作品創(chuàng)作造成反向激勵，最終也將損害用戶的利益，阻礙社會的發(fā)展進步。據(jù)此，仍然是從平衡四方主體利益角度，筆者認為應全面禁止深度鏈接。

三、 全面禁止深度鏈接

（一） 合理性探討——平衡四方主體利益的最佳方案

依前文所述，用戶、設鏈網(wǎng)頁、被鏈網(wǎng)頁、著作權人四方主體利益失衡的根本原因在于深度鏈接的設鏈網(wǎng)頁不當截取了被鏈網(wǎng)頁、著作權人之利益，使其在不費成本的情況下?lián)碛辛讼喈斢谧髌诽峁┱叩牡匚慌c權利，“服務器標準”、“用戶感知標準”等不完全禁止深度鏈接的侵權認定標準已無法平衡四方主體利益的失衡狀態(tài)。

因此，筆者認為，只有全面禁止深度鏈接，才能從根本上將本屬于被鏈網(wǎng)頁、著作權人的利益完整歸還于被鏈網(wǎng)頁、著作權人。同時，在被鏈網(wǎng)頁與著作權人分離的情況下，全面禁止深度鏈接也有利于維護著作權人的利益，避免被鏈網(wǎng)頁違背著作權人意志允許深度鏈接而間接設置“分許可”，從而將信息網(wǎng)絡傳播權的許可權利重歸于著作權人的掌握之下。

必然有反對意見認為，全面禁止深度鏈接將剝奪聚合類平臺的生存空間、影響互聯(lián)網(wǎng)技術朝便利性及多樣性發(fā)展，損害用戶及設鏈網(wǎng)頁的利益。然而，應當明確的一點是，法律并不禁止普通鏈接。以普通鏈接技術為依托的聚合類平臺依舊可以網(wǎng)站主頁的廣告經(jīng)營收入、用戶瀏覽量獲益。此種獲益雖遠遠不及深度鏈接的獲益，但在“付出與收入成正比”的經(jīng)濟社會，僅靠鏈接技術及匯集、整理資源技術為營利手段的設鏈網(wǎng)頁已獲得合理對價。用戶對便利性利益的取得也不應以犧牲設鏈網(wǎng)頁、著作權人利益為代價。另外，禁止深度鏈接并不反對聚合類平臺通過取得權利人授權的形式在平臺提供作品，因而也不會對作品的傳播范圍產(chǎn)生負面影響?？偠灾?，禁止深度鏈接并不禁止網(wǎng)絡技術的便利性與網(wǎng)絡傳播的無限性，只是應在有序制度內(nèi)運行，僅此而已。

（二）法律構建——改造“信息網(wǎng)絡傳播權”

對于深度鏈接的法律規(guī)制手段的選擇，在現(xiàn)行制度框架內(nèi)，筆者認為應以《著作權法》對其進行規(guī)制。理由自然是深度鏈接侵犯了著作權人對其作品享有的專有性權利。難點在于，現(xiàn)行《著作權法》規(guī)定的著作權人的權利種類中，并沒有直接規(guī)制深度鏈接的權利。與此最為接近的權利，是信息網(wǎng)絡傳播權。但正如前文所述，現(xiàn)行《著作權法》中規(guī)定的信息網(wǎng)絡傳播權是以“提供作品”的方式行使的，信息網(wǎng)絡傳播行為是指最初將作品置于服務器的行為，對未將目標資源上傳至自身服務器中的設鏈網(wǎng)頁暫無規(guī)范效力，這也是“服務器標準”的弊端所在。因此，筆者認為，應當對現(xiàn)行信息網(wǎng)絡傳播權內(nèi)涵進行重新定義，把深度鏈接行為囊括進信息網(wǎng)絡傳播行為之內(nèi)。原因在于，深度鏈接行為已不僅僅是網(wǎng)絡服務提供行為，而是一種替代作品權利人之提供作品的行為。不管有無將作品置于其服務器當中，深度鏈接的設鏈網(wǎng)頁已實質(zhì)性地行使了向公眾 提供作品的行為，該行為與信息網(wǎng)絡傳播行為無異。故對信息網(wǎng)絡傳播權進行重新定義以禁止深度鏈接，是目前法律制度框架內(nèi)維持法律穩(wěn)定性的最保守也是最可取的制度構建方案。

有學者提出要以《反不正當競爭法》作為規(guī)制手段。理由在于設鏈網(wǎng)頁違反誠實信用原則惡意侵權，損害被鏈網(wǎng)頁利益，擾亂網(wǎng)絡市場秩序及規(guī)則，構成了不正當競爭。但由于《反不正當競爭法》是在著作權、商標、專利等專門性法律之外作為兜底性法律對知識產(chǎn)權提供保護的法律，并具有維護有序競爭及正常市場秩序的功能，是保護知識產(chǎn)權的最后一道“防護傘”。在著作權、商標、專利等專門性法律可作窮盡保護的情況下，不能在《反不正當競爭法》中尋求保護。故筆者不認同以《反不正當競爭法》作為規(guī)制深度鏈接的手段。

（三）禁止之例外——合理使用

在構建以信息網(wǎng)絡傳播權禁止深度鏈接的制度前提下，只要原告舉證證明被告行為構成深度鏈接即用戶在設鏈網(wǎng)頁點擊鏈接后頁面不跳轉至被鏈網(wǎng)頁而直接在設鏈網(wǎng)頁獲取作品，則視為被告對作品進行了信息網(wǎng)絡傳播行為。但這并不意味著所有的深度鏈接均構成侵權。只要設鏈網(wǎng)頁對作品進行的是符合《著作權法》規(guī)定的合理使用行為，則可以排除侵權責任的適用。這與構成對著作權人其他專有權利的合理使用道理是一致的。比較常見的是以介紹、評論作品或新聞報道的形式適當對權利人作品設置深度鏈接如在設鏈網(wǎng)頁完整呈現(xiàn)單幅圖片等，在進行了被鏈網(wǎng)頁真實網(wǎng)址告知的情況下，則可能構成合理使用而不用承擔侵權責任。

四、結語

在當今互聯(lián)網(wǎng)技術日新月異發(fā)展的時代，網(wǎng)絡中的知識產(chǎn)權問題是紛繁復雜、層出不窮。在問題產(chǎn)生之初的適用標準不一定在技術變更之后仍然適用。正如本文的深度鏈接問題，在技術已然可以實現(xiàn)不經(jīng)上傳至服務器而輕松實現(xiàn)相同效果的現(xiàn)狀中，繼續(xù)沿用“服務器標準”、“用戶感知標準”去進行規(guī)制，已無實際效果。本文選取的角度是以用戶、設鏈網(wǎng)頁、被鏈網(wǎng)頁、著作權人四方主體利益平衡的角度去探討深度鏈接的規(guī)制，也只是思考的一個角度，提供的是解決問題的其中一種思維進路，并不意味著其他探討角度不具有合理性。但筆者始終認為，法律并非是自給自足的，法律規(guī)則構建的理由在于法律之外。知識產(chǎn)權法乃至法律存在之意義，亦不過是起到平衡利益之作用，如能抓住實質(zhì)，問題當迎刃而解。

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