摘 要 再交涉義務(wù)理論，學(xué)界大多持支持意見。本文對再交涉義務(wù)進行法律思辨，主要從論證理論和合同實踐闡述對再交涉義務(wù)的不同觀點，即對再交涉義務(wù)理論的質(zhì)疑，通過疑慮展開對我國再交涉義務(wù)法律制度建構(gòu)并提出新的觀點。

關(guān)鍵詞 再交涉義務(wù) 合同理論 情勢變更

作者簡介：譚菁，南昌大學(xué)法學(xué)院2014級經(jīng)濟法學(xué)研究生，研究方向：公司法。

中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.279

一、問題的提出

合同必守原則，指的是合同一旦成立，合同雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。此原則堅持私法自治、誠實信用，保護信賴?yán)?、交易安全保障等民法精神。但隨著生活實踐的發(fā)展，這原則被不斷挑戰(zhàn)與質(zhì)疑，從履行不能到合同目的落空制度。隨著對合同法理論的不斷更新，德國學(xué)者Norbert Horn提出交涉義務(wù)理論，雖然是在情勢變更的背景下提出，但再交涉義務(wù)理論所涵蓋范圍不斷在擴大。但凡一個理論的誕生和其制度的建構(gòu)，都需要不斷論證和實踐。合同法的理論不斷發(fā)展，其原則被挑戰(zhàn)，原則部分被打破，都是理論競爭的結(jié)果，畢竟經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，理論發(fā)展的適應(yīng)性也是如此。那么我們就有這樣的思考：再交涉義務(wù)到底是什么？它的存在是否具有可行性和必要性？我國又要如何對它進行制度建構(gòu)？

二、再交涉義務(wù)的法律界定

（一）再交涉義務(wù)的理論研究

1.德國學(xué)者Norbert Horn認為再交涉義務(wù)包括承諾義務(wù)；而Fecht與Nelle認為，再交涉義務(wù)概念不包括上述承諾義務(wù)；Nelle主要是對再交涉義務(wù)的構(gòu)成進行了理論證成：一是再交涉義務(wù)的提出方進行再交涉的現(xiàn)實必要性；二是再交涉義務(wù)的承受方接受再交涉的容忍可能性。而Norbert Horn則認為包括三個層面：一是有效合同的現(xiàn)實存在性；二是情勢變更或者合同需要調(diào)整等情況下行為義務(wù)性；三是再交涉形成的有余地性。

兩位學(xué)者對內(nèi)容說明時都把再交涉義務(wù)看作是一個程序化的義務(wù)群，不是單一的義務(wù)。諸如再交涉中的新要約，新的承諾，單純而有必要的合同注意義務(wù)和信賴?yán)姹Ｗo等等。這些一般性內(nèi)容放置于合同的最初交涉時在不違反合同強制性法律規(guī)定下，屬于雙方意思自治的范圍，無需進行義務(wù)性的規(guī)范，但是在再交涉義務(wù)中，就特別加以相關(guān)義務(wù)性規(guī)范?，F(xiàn)實也是學(xué)界和司法實踐對再交涉義務(wù)都比較審慎，筆者認為再交涉義務(wù)在進行內(nèi)容和構(gòu)成規(guī)定時，應(yīng)該分對象合同具體情況進行分析，不能一概論之，也不能如此審慎規(guī)范。

2.日本在引進情勢變更制度的過程中，對再交涉義務(wù)深入研究，比德國的再交涉義務(wù)的研究范圍更廣。山本顯治從交涉促進規(guī)范的角度論證了再交涉義務(wù)。在解決糾紛時，不僅在訴訟中進行的交涉，訴前和訴后持續(xù)進行的當(dāng)事人的交涉關(guān)系，都應(yīng)納入研究范圍。 山本先生主要是通過合同交涉貫穿合同的各個階段，并且在不斷的交涉中對合同進行解釋，那么在后續(xù)發(fā)展中我們追求的不再是對合同責(zé)任進行規(guī)范的目的，而是對合同合意或者說是合同的解釋進行目的規(guī)范，合同此時追求的目的不是合同責(zé)任的規(guī)范，而是追求合同雙方交涉的最終合意為標(biāo)準(zhǔn)，所以這也是合同目的價值的不斷轉(zhuǎn)變。而再交涉義務(wù)的作用于交涉促進規(guī)范是很重要的理論類型。在對山本先生的再交涉理論基礎(chǔ)上，和田安夫先生更加明確了再交涉義務(wù)不單單只是一次交涉行為，并引申出再交涉行為會產(chǎn)生一種承擔(dān)合同締結(jié)義務(wù)，即在再交涉的過程中，有承擔(dān)新合同的締結(jié)義務(wù)。

內(nèi)田貴先生是用關(guān)系合同理論來說明再交涉義務(wù)的理論基礎(chǔ)。其所謂的關(guān)系合同理論，麥克尼爾認為：契約的約束力圍繞著契約之各種義務(wù)乃基于社會關(guān)系而發(fā)生，契約的內(nèi)容也依據(jù)當(dāng)事人間的關(guān)系和事實的變化而發(fā)生靈活變化，并且作為當(dāng)事人義務(wù)的根據(jù)，與其說是締結(jié)時的意思，不如說當(dāng)事人間已形成的“關(guān)系”本身更確切。 這樣合同處于一個繼續(xù)性的動態(tài)過程，如繼續(xù)性合同的存在。那么這個合同的調(diào)整和靈活變動就有了理論的土壤，再交涉義務(wù)理論亦是如此。由此可知內(nèi)田貴先生的再交涉義務(wù)與合同條款的變更極為密切。

森田修先生對再交涉理論的判定是根據(jù)合同交涉法學(xué)理論進行理論論證的。這樣在堅持合同交涉法學(xué)理論的同時，再交涉義務(wù)理論比運用三段論等法律推理適用要來得自然，更能平衡各方利益，諸如用合同的強制性規(guī)范和任意性規(guī)范于合同實際變更或消滅的過程時，交涉與再交涉義務(wù)顯得更具有衡平各方利益的效率性。

日本學(xué)者不管是研究范圍的廣面還是深面，都突出交涉在合同法中的重要性，不管是從交涉的作用方面還是合同交涉法學(xué)理論方面都印證了再交涉義務(wù)的不可或缺性。但是總的來說，在日本學(xué)者支持德國學(xué)者對再交涉進行義務(wù)性規(guī)范的同時，更多的不再限于合同法法條的規(guī)范性研究的禁錮，他們把延伸至其理論基礎(chǔ)研究。但是再交涉義務(wù)理論在日本的發(fā)展也是很審慎的，沒有進行直接的立法，而是通過判例發(fā)展逐步獲得司法實踐認可，即使如此，在司法運用時也是很謹慎。

3.再交涉義務(wù)規(guī)定在國際法領(lǐng)域的運用時更為直接和具體。國際商事合同通則規(guī)定：“若出現(xiàn)艱難情況，處于不利地位的當(dāng)事人有權(quán)要求重新談判，但是，提出此要求應(yīng)毫不延遲，而且應(yīng)說明提出要求的理由?！痹俳簧胬碚撛趪H條約里的運用，對具體規(guī)定更明確：一是艱難情況下，比如情勢變更可提出再交涉的要求。二是提出再交涉的要求要即使。三是再交涉的要求必須要有合理的依據(jù)。國際條約是法的淵源，屬于成文法淵源，也是正式淵源，可見，國際條約在各國的法律創(chuàng)設(shè)中發(fā)揮著一定的影響力。所以再交涉義務(wù)的發(fā)展的趨勢是不可逆的。則從國際條約的發(fā)展，可知再交涉義務(wù)存在是具有可行性和必要性的。但是國際條約因為其條約性質(zhì)，再交涉義務(wù)的發(fā)展于各國的實踐會存在差異，于各國需要具體進行法律制度建構(gòu)。

（二）再交涉義務(wù)的法律后果研究

1.再交涉義務(wù)與中止履行的問題。中止履行的規(guī)定主要是在不安抗辯權(quán)中，可以依照《中華人民共和國合同法》第六十八條情形時中止履行，并且在第六十九條規(guī)定在中止履行后需要提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保來恢復(fù)履行。而在有關(guān)再交涉義務(wù)的國際法域則規(guī)定，《國際商事合同通則》規(guī)定：“重新談判的要求本身并不能使處于不利地位的當(dāng)事人有權(quán)停止履約?！笨梢?，在再交涉義務(wù)情形下中止履行的規(guī)定是遏制的。但不少學(xué)者同意，為了使再交涉義務(wù)的存在和實施更為具有法律意義，不至于被架空，承認中止履行抗辯權(quán)的特例存在。筆者也贊成再交涉義務(wù)中特殊情況下中止履行的抗辯的存在，但是需要提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，作為再交涉義務(wù)的前置條件。

2.再交涉義務(wù)與損害賠償問題。在違反再交涉義務(wù)會不會產(chǎn)生損害賠償問題上，學(xué)界的觀點大多是不一致的。再交涉義務(wù)是一種不真正義務(wù)，法律效果不強烈。但是有對義務(wù)違反，就會有對義務(wù)違反產(chǎn)生的責(zé)任。但是這種責(zé)任是什么？有的學(xué)者認為是對相關(guān)合同權(quán)利的制約。Norbert Horn認為對于制裁沒有承擔(dān)再交涉義務(wù)的合同方而言，其解除合同的訴訟主張將會被阻礙；即便需要對契約做出新的調(diào)整，違反這一義務(wù)的當(dāng)事人，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相對應(yīng)的不利后果。 同時還有學(xué)者認為對再交涉義務(wù)的違反則會產(chǎn)生損害賠償責(zé)任。國際法域于歐洲合同法原則規(guī)定：無論何種情形，對于因為違反誠實信用原則和公平交易原則，拒絕再磋商造成的損失，法院可以判決其承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。如果違反再交涉義務(wù)，給對方當(dāng)事人帶來經(jīng)濟損失和其他合理損失需要賠償。

三、我國再交涉義務(wù)法律制度建構(gòu)

盡然再交涉義務(wù)的可行性和必要性已經(jīng)得到證實，于我國的法律制度建構(gòu)，大多數(shù)學(xué)者的研究重點在情勢變更制度中，主要受德國理論研究的影響。通過上述對再交涉義務(wù)的法律分析，筆者認為對再交涉義務(wù)法律制度的建構(gòu)設(shè)想如下：

（一）再交涉義務(wù)的立法層面，可以在撇開微觀立法中情勢變更的情況下，在宏觀立法上，進行一般法與特殊法的立法模式

一般法是指合同法，而特殊法則是指再交涉義務(wù)的法律規(guī)定在特定合同的規(guī)定。縱觀上述再交涉義務(wù)存在的法理空間，我們不難看出在經(jīng)濟性合同中諸如商事合同中適用的幾率和空間更大。在一般性的小額或者民事合同中，因為標(biāo)的的靈活性和損害的低額性都不需要再交涉義務(wù)的存在，根據(jù)一般的合同法即可解決；但是在商事合同乃至國際商事合同中，關(guān)系企業(yè)的巨額盈利率和再生產(chǎn)，甚至關(guān)系到兩國貿(mào)易的大事，再交涉義務(wù)的存在就非常之必要。司法實踐中，再交涉義務(wù)恰恰是最先在國際法域進行明確立法的，這跟其中涉及法律調(diào)整對象有關(guān)。法律調(diào)整對象是法律創(chuàng)設(shè)最基礎(chǔ)的因素，所以進行宏觀層面的一般法與特殊法的立法模式，是再交涉義務(wù)最佳立法建構(gòu)。

（二）再交涉義務(wù)具體法律規(guī)范，可以進行擔(dān)保義務(wù)設(shè)定

再交涉義務(wù)，涉及的經(jīng)濟利益較大，在再交涉的過程中，時間成本的巨額和其他既得利益的影響下，為防止惡意的再交涉，對擔(dān)保義務(wù)的設(shè)定是非常必要的。因為如果能通過再交涉義務(wù)的規(guī)定，使利益恢復(fù)到初始合同目的狀態(tài)，那再交涉擔(dān)保不會產(chǎn)生負面效應(yīng)，并且同時還防范惡意的再交涉。即使最后再交涉的結(jié)果還是解除合同，擔(dān)保于合同雙方當(dāng)事人也不會產(chǎn)生其他法律的后果，只是新的要約，得不到新的承諾而已，屬于一般性的合同締約結(jié)果。再交涉義務(wù)的擔(dān)保，擔(dān)保的是防止惡意再交涉，不是擔(dān)保一定產(chǎn)生新的合同締約成立的結(jié)果。這樣這份擔(dān)保就不那么具有法律風(fēng)險。

再交涉義務(wù)的發(fā)展，是對合同理論創(chuàng)新的考驗。我國對再交涉義務(wù)的法律制度的建構(gòu)遵循一般法與特殊法的立法模式是有據(jù)的。為防止惡意再交涉的問題上，再交涉義務(wù)擔(dān)保的法律規(guī)范也是在以最低的法律風(fēng)險進行的法律規(guī)范調(diào)整。

注釋：

[日]山本顯治.關(guān)于合同交涉關(guān)系的法律構(gòu)造的考察（一）——面向私法自治的再生.民商法雜志（100卷）.199.

[日]內(nèi)田貴著.胡寶海譯.現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款//梁慧星主編.民商法論從（第 2 卷）.法律出版社.1994.143 .

曲倩.情事變更視野下再交涉義務(wù)研究.山東大學(xué)碩士學(xué)位論文.2014年3月.

參考文獻：

[1]劉善華.日本和德國法上的再交涉義務(wù)及對我國合同法的啟示.山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）.2013（6）.

[2][日]內(nèi)田貴.現(xiàn)代合同法的新的展開與一般條項（三）.NBL.516期.

[3][日]五十嵐清著.劉士國譯.情事變更·合同調(diào)整·再交涉義務(wù)//梁慧星主編.民商法論叢（第 15 卷）.法律出版社.2000 .