黃生本　莊明波

摘 要 在我國(guó)刑法修正案（七）中新增了利用影響力受賄罪，是適應(yīng)我國(guó)新時(shí)期下公職人員職務(wù)犯罪的新形式、新特點(diǎn)。隨著十八大以來(lái)反腐敗工作不斷深入以及系列重大貪腐案件的查處，利用影響力受賄罪迅速?gòu)男律鷥撼蔀槌Ｒ?jiàn)罪名，特別是省部級(jí)以上官員涉腐案基本清一色涉及該罪名。由于利用影響力受賄罪不同于傳統(tǒng)的普通型受賄罪，其構(gòu)罪要件不僅復(fù)雜、疑難，而且頗多爭(zhēng)議。因此，本文認(rèn)為在實(shí)務(wù)中，應(yīng)遵循主客觀相統(tǒng)一，嚴(yán)格按照構(gòu)罪要件取證、認(rèn)定，不隨意作擴(kuò)大解釋，并盡量回避和消除爭(zhēng)議點(diǎn)。

關(guān)鍵詞 受賄故意 密切關(guān)系人 不正當(dāng)利益 影響力 共犯

作者簡(jiǎn)介：黃生本，晉江市人民檢察院檢察員，研究方向：刑法及刑訴法；莊明波，晉江市人民檢察院。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.272

利用影響力受賄罪作為一種新型、特殊的賄賂犯罪，自產(chǎn)生之日起就伴隨著爭(zhēng)議。不僅是在理論界存在著各式各樣的觀點(diǎn)，在實(shí)務(wù)中，各地各單位及控辯雙方見(jiàn)解也多不盡一致，因此，相關(guān)職能部門(mén)在對(duì)待該罪名上也都謹(jǐn)小慎微。特別是《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九》及“‘兩高關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋”（下稱“解釋”）的出臺(tái)，對(duì)利用影響力受賄罪與普通受賄罪的區(qū)分及轉(zhuǎn)換作出了新規(guī)定，使得實(shí)務(wù)中在罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)定上產(chǎn)生了新變化。本文擬結(jié)合“解釋”中的新規(guī)定，對(duì)利用影響力受賄罪在實(shí)務(wù)中遇到的問(wèn)題進(jìn)行研析，并提出實(shí)務(wù)建議。

一、 概念及立法概況

中華人民共和國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在2009年2月28日會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）》，該修正案中第十三條首次對(duì)利用影響力受賄進(jìn)行規(guī)定，隨后“兩高”根據(jù)《修正案》確定了利用影響力受賄罪這個(gè)罪名。2016年4月18日，“兩高”針對(duì)《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》而出臺(tái)的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》條例中第十條第一款對(duì)該罪的定罪量刑適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改，并在第十六條第二款中規(guī)定“特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意?！?/p>

《刑法》第三百八十八條之一規(guī)定，指出了利用影響力受賄罪主要是指三種行為，第一種是國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便索取或者收受請(qǐng)托人財(cái)務(wù)進(jìn)而為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的行為；第二種是基于第一種的離職國(guó)家工作人員實(shí)施前款的行為。根據(jù)上述定義，該罪的目的是為打擊國(guó)家工作人員的“裙帶關(guān)系”和離職國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪。

在司法實(shí)務(wù)中，涉及的多為前述第一種情形，該行為具有雙重的犯罪屬性，該罪的本質(zhì)實(shí)際就是間接的“權(quán)錢(qián)交易”行為。該罪的主體是國(guó)家工作人員的關(guān)系密切人，借助于與國(guó)家工作人員的關(guān)系密切，利用其職權(quán)與地位進(jìn)行請(qǐng)托謀取非法利益的行為，包括索賄、受賄。因此，在司法實(shí)務(wù)中應(yīng)著重厘清以下幾個(gè)方面的問(wèn)題，并在辦案過(guò)程中固定相關(guān)證據(jù)：1.密切關(guān)系人的認(rèn)定；2.影響力的判斷；3.不正當(dāng)利益的認(rèn)定；4.與受賄共犯的轉(zhuǎn)換問(wèn)題。

二、密切關(guān)系人的認(rèn)定及證據(jù)固定問(wèn)題

《刑法修正案（七）》規(guī)定，密切關(guān)系人包含國(guó)家工作人員的近親屬及其他與國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人兩個(gè)部分。前者是屬于列舉性的規(guī)定，后者是屬于兜底性的規(guī)定。但不論是前者，還是后者，體現(xiàn)的實(shí)質(zhì)都是行為人必須與國(guó)家工作人員關(guān)系密切，因此，從理論上講，具備與國(guó)家工作人員密切關(guān)系的人都能夠構(gòu)成本罪的主體。那么如何認(rèn)定行為人系國(guó)家工作人員的密切關(guān)系人呢？

筆者認(rèn)為，首先，應(yīng)考慮行為人與國(guó)家工作人員之間是否屬于近親屬，這里所指的近親屬由于各部法律所規(guī)定的范圍均不一致，筆者認(rèn)為，既然本罪所指的近親屬是為評(píng)價(jià)行為人與國(guó)家工作人員關(guān)系密切，而《民法通則》所調(diào)整的就是平等主體之間的民事關(guān)系，符合社會(huì)大眾的理解范圍，因此，本罪所指的近親屬包含的范圍適宜以最高法《關(guān)于執(zhí)行（民法通則）若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》規(guī)定為準(zhǔn)。其次，應(yīng)重點(diǎn)考慮行為人與國(guó)家工作人員之間關(guān)系的“密切”程度，關(guān)系“密切”是構(gòu)成本罪主體的必備條件，但何為“密切”？筆者認(rèn)為，只要雙方之間的關(guān)系達(dá)到可能使國(guó)家工作人員接受行為人的請(qǐng)托便可。但由于“密切”并沒(méi)有客觀的具體考量標(biāo)準(zhǔn)，都是基于人的主觀認(rèn)識(shí)，因此，在司法實(shí)務(wù)中，行為人是否屬于密切關(guān)系人，常常成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，比如行為人在向國(guó)家工作人員提出請(qǐng)托后遭到拒絕，行為人認(rèn)定其不屬于密切關(guān)系人。鑒于密切關(guān)系人的認(rèn)定在理論上的爭(zhēng)議無(wú)可避免，因此，司法實(shí)踐中，只能通過(guò)證據(jù)固定，以減少爭(zhēng)議點(diǎn)、提高證明力。通過(guò)對(duì)行為人以及國(guó)家工作人員之間的社會(huì)關(guān)系調(diào)查，諸如近親屬、共同利益、同學(xué)老鄉(xiāng)關(guān)系等等；同時(shí)，除了固定雙方的言辭證據(jù)，還應(yīng)通過(guò)書(shū)證或者第三方證人證言等證據(jù)予以印證；其次，應(yīng)查明行為人與國(guó)家工作人員的實(shí)際交往情況，包括雙方的聯(lián)絡(luò)情況、頻繁程度、資金往來(lái)情況、利益關(guān)聯(lián)情況、相互信任情況等，通過(guò)雙方的利益關(guān)聯(lián)度來(lái)印證雙方關(guān)系的密切度，以判定雙方是屬于利益共同體；最后，可進(jìn)一步查明行為人以及國(guó)家工作人員之間違規(guī)違紀(jì)行為，從而判斷并證明雙方關(guān)系達(dá)到“密切”程度。

三、影響力的判定問(wèn)題

這里所講的“影響力”包含兩個(gè)層面，一是行為人對(duì)與其關(guān)系密切的國(guó)家工作人員的影響力；二是涉及到的與行為人保持密切關(guān)系的國(guó)家工作人員因請(qǐng)托所謀取利益的影響力。筆者認(rèn)為對(duì)于第一層面的影響力理解，行為人向與其關(guān)系密切的國(guó)家工作人員提出請(qǐng)托，首先是基于與該工作人員之間存在密切關(guān)系而提出的請(qǐng)托要求，然后是鑒別國(guó)家工作人員所接受的請(qǐng)托從而去謀取利益是因?yàn)槎咧g的密切關(guān)系，因此，這個(gè)層面的影響力實(shí)際來(lái)源于雙方的密切關(guān)系，也就是說(shuō)只要認(rèn)定行為人是密切關(guān)系人，那么則認(rèn)定無(wú)論該國(guó)家工作人員接不接收該行為人的請(qǐng)托，行為人依然具有對(duì)該關(guān)系密切的國(guó)家工作人員具有影響力。

關(guān)于第二層面的影響力，與斡旋受賄罪中的影響力性質(zhì)是一致的，只是內(nèi)容上有所區(qū)別。關(guān)于斡旋受賄中的影響力，學(xué)術(shù)界存在兩種觀點(diǎn)：一是制約說(shuō)，包括橫向制約和縱向制約，前者指上下級(jí)之間的相互制約關(guān)系；而后者則指的是不具有直接領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的各個(gè)部門(mén)或者單位的國(guó)家工作人員間的制約關(guān)系。二是非制約說(shuō)，指雙方具有非制約性的影響關(guān)系，依靠職權(quán)與地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，也就是說(shuō)具有制約關(guān)系應(yīng)直接認(rèn)定為屬于自己的職便，構(gòu)成受賄罪。由于“兩高”的司法解釋傾向于非制約說(shuō)，因此，在司法實(shí)踐中，在認(rèn)定斡旋受賄時(shí)，要注意區(qū)分制約與非制約。但在認(rèn)定利用影響力受賄時(shí)，筆者認(rèn)為沒(méi)有區(qū)分制約與非制約的必要，因?yàn)槔糜绊懥κ苜V罪含括了普通型受賄和斡旋受賄兩個(gè)方面，它的犯罪主體是國(guó)家工作人員的密切關(guān)系人，無(wú)論其利用的是誰(shuí)的職便，最終都來(lái)源于與其關(guān)系密切的國(guó)家工作人員。因此，在司法實(shí)務(wù)中，應(yīng)盡可能全面地收集因?yàn)榕c該國(guó)家工作人員關(guān)系密切而與行為人之間存在利用職務(wù)謀取利益的其它國(guó)家工作人員之間的影響力的證據(jù)，包括職務(wù)提拔、工作關(guān)照等方面。

四、不正當(dāng)利益的認(rèn)定問(wèn)題

根據(jù)《“兩高”關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，謀取不正當(dāng)利益包含三個(gè)方面：一是利益主體不正當(dāng)，即行為人謀取的利益違反法律、法規(guī)、違章、政策規(guī)定；二是程序不正當(dāng)，即行為人請(qǐng)托國(guó)家工作人員違反國(guó)家法律法規(guī)而謀取利益或者提供便利；三是兜底性條款，在各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)以及人事關(guān)系組織中，違背國(guó)家的相關(guān)法律以及法規(guī)從而謀得便利條件或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，則可以鑒定行為人為不正當(dāng)獲益。這項(xiàng)解釋采用宏觀羅列方式認(rèn)定不正當(dāng)利益，表面看似具體詳盡，但在司法實(shí)踐中，辦案部門(mén)需要花費(fèi)大量的人力、精力來(lái)取證、論證，而且沒(méi)有具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，需要依靠辦案人員的主觀認(rèn)識(shí)，因此，出現(xiàn)了不同認(rèn)識(shí)和不同判例。比如為申領(lǐng)工程款是否屬于不正當(dāng)利益，有的認(rèn)為工程款時(shí)行賄人應(yīng)得的利益，故不屬于不正當(dāng)利益，而有的人認(rèn)為政府部門(mén)撥付工程款往往存在“排款”現(xiàn)象，故通過(guò)行賄申領(lǐng)工程款違背了公平、公正原則，排除了其他潛在的申領(lǐng)者，謀取了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，屬于不正當(dāng)利益。

筆者認(rèn)為，通過(guò)違法國(guó)家規(guī)定謀取不正當(dāng)利益屬于行為人侵害國(guó)家工作人員的瀆職行為，具體表現(xiàn)為廉潔性和職務(wù)行為的不可收買性，對(duì)于行為人謀取的利益無(wú)論是否正當(dāng)，只要實(shí)施了本罪行為便侵犯了上述廉潔性和不可收買性，便符合了賄賂犯罪“權(quán)錢(qián)交易”的本質(zhì)。但在當(dāng)前司法實(shí)踐中，辦案機(jī)關(guān)也只能依法執(zhí)法、司法，而在各地、各單位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一、判例不同，因此，筆者認(rèn)為，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)著重把握以下兩點(diǎn)，以提高辦案質(zhì)量、降低辦案風(fēng)險(xiǎn)：一是謀取不正當(dāng)利益大小與行賄數(shù)額的平衡問(wèn)題，比如行賄人送了100萬(wàn)元，但謀取的利益中能證明是不正當(dāng)?shù)闹挥?萬(wàn)元，如果將這種明顯不對(duì)等的直接認(rèn)定為謀取不正當(dāng)利益，是明顯有失公平的，辦案風(fēng)險(xiǎn)就比較大；二是證據(jù)收集的全面性，要全面剖析不正當(dāng)點(diǎn)所在，并收集相應(yīng)的證據(jù)材料，而不能宏觀、粗線條式取證，比如前述申領(lǐng)工程款問(wèn)題，要認(rèn)定為不正當(dāng)利益，那么就應(yīng)當(dāng)針對(duì)行賄時(shí)受賄人所在單位存在“排款”情形進(jìn)行取證，否則，在后續(xù)審查及法庭審理階段就可能引起爭(zhēng)議。

五、與受賄共犯的轉(zhuǎn)換問(wèn)題

通過(guò)對(duì)國(guó)家法律的認(rèn)知，可以知道在國(guó)家工作人員不知情的條件下，利用該人員影響力受賄罪的主體是與其保持密切關(guān)系的行為人；而如若該國(guó)家工作人員知情并放任，則意味著國(guó)家工作人員具有受賄的故意，此時(shí)雙方成立受賄共犯。根據(jù)“兩高”最新司法解釋“特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意?！币虼?，在司法實(shí)踐中，應(yīng)把握好以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：第一，國(guó)家工作人員知情的程度問(wèn)題。既然國(guó)家工作人員在本條款中構(gòu)成的是受賄共犯，那么就要求國(guó)家工作人員知情的程度要符合受賄罪的全部構(gòu)成要件。也就是說(shuō)不僅要知道利用國(guó)家工作人員的影響力謀取非法利益的其關(guān)系人的犯罪行為，還必須掌握該國(guó)家工作人員的關(guān)系人的受賄具體數(shù)額；第二，國(guó)家工作人員知情的途徑問(wèn)題。這里存在兩種情況：一是國(guó)家工作人員自己推斷出其關(guān)系人應(yīng)該有收受賄賂，二是國(guó)家工作人員通過(guò)其關(guān)系人以外的途徑得知其關(guān)系人收受了賄賂但未向其關(guān)系人求證。筆者認(rèn)為，所謂共犯，就應(yīng)當(dāng)有共同的犯罪故意，以上兩種情況中國(guó)家工作人員與其關(guān)系人均未進(jìn)行犯意聯(lián)絡(luò)，沒(méi)有達(dá)成共同的受賄故意，因此，這兩種情況均不能認(rèn)定為受賄共犯；第三，未退還或未上交的例外情形。實(shí)踐中存在一種情況，國(guó)家工作人員知情后要求其關(guān)系人將賄賂款退還或上交，但其關(guān)系人事后未予退還或者未上交。此種情況屬于實(shí)質(zhì)的未退還、未上交，能否認(rèn)定受賄共犯。筆者認(rèn)為，既然該國(guó)家工作人員已明確要求其關(guān)系人將賄賂款退還或者上交了，也就意味著該國(guó)家工作人員沒(méi)有受賄的故意，自然就不能構(gòu)成受賄共犯了。

本文從司法實(shí)務(wù)的角度結(jié)合相關(guān)司法解釋對(duì)利用影響力受賄罪在司法實(shí)務(wù)中存在的問(wèn)題進(jìn)行剖析，試圖為司法實(shí)踐困境摸索一條出路。但該罪作為一種隱秘、新型的犯罪形式，還存在其他方方面面的問(wèn)題，這些都需要辦案機(jī)關(guān)在實(shí)踐中加以摸索、解決，并通過(guò)立法、司法解釋等途徑予以鞏固、完善。

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