摘 要 心證的這一過程包括了不得不存在的諸多主觀因素。由于客觀證據(jù)本身無法完全重塑案情，將證據(jù)進行串聯(lián)使之形成完整鏈條進而得到確信的過程就必須要依仗法官的主觀思維。這在一方面有利于案件解決的同時，也勢必在另一方面對判決的客觀性造成了威脅。特別是在刑事訴訟中，主觀的程度一旦失控，盲目質(zhì)疑將放任犯罪，隨意輕信又會造成冤假錯案，危險極大。本文就從保護被告人的角度提出對法官裁量權(quán)進行限縮的些許設(shè)想。要指出的是，這并非對刑事犯罪行為的放任，而是僅就心證層面提出的限制，絕不否認(rèn)已收集客觀證據(jù)的證明。

關(guān)鍵詞 刑事訴訟 自由心證 可限縮性

作者簡介：趙丹陽，燕山大學(xué)文法學(xué)院訴訟法學(xué)專業(yè)研究生，研究方向：刑事訴訟。

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.201

一、應(yīng)該被削弱的“自由”

自由心證，其基本含義是指訴訟中證據(jù)的取舍和證明力的大小，以及案件事實的認(rèn)定，均由審判法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，從而形成內(nèi)心確信的一種事實認(rèn)定方法。 心證的這一過程包括了不得不存在的諸多主觀因素。由于客觀證據(jù)本身無法完全重塑案情，將證據(jù)進行串聯(lián)使之形成完整鏈條進而得到確信的過程就必須要依仗法官的主觀思維。這在一方面有利于案件解決的同時，也勢必在另一方面對判決的客觀性造成了威脅。特別是在刑事訴訟中，主觀的程度一旦失控，盲目質(zhì)疑將放任犯罪，隨意輕信又會造成冤假錯案，危險極大。

12年新修刑事訴訟法的一大重點在于寫入尊重和保障人權(quán)的原則，我國刑事訴訟法的原則成為“打擊犯罪和保障人權(quán)并重”?？梢?，我國對于刑事訴訟的程序的期望和認(rèn)識，經(jīng)過這么多年的理論研究，已經(jīng)不僅僅是視為國家暴力的“判決書”、維護社會秩序的“懲罰令”。它打擊犯罪的另一個方面——“使無罪的人在此程序中得到保護”已經(jīng)得到重視。這是更加重要的一個目的，可以想見，刑事訴訟今后的發(fā)展也一定會向著更加保護人權(quán)的方向邁進?！盁o罪推定”雖還沒有明確在刑訴法中列出，但理論界、司法界的要求已經(jīng)讓它成為了辦案人員應(yīng)該遵照的原則。在此背景之下，本文就從保護被告人的角度提出對法官裁量權(quán)進行限縮的些許設(shè)想。要指出的是，這并非對刑事犯罪行為的放任，而是僅就心證層面提出的限制，絕不否認(rèn)已收集客觀證據(jù)的證明力。

二、“心證”的組成

在現(xiàn)代自由心證制度下，法官的心證自由要受到邏輯規(guī)則和經(jīng)驗法則的制約。其中，邏輯規(guī)則包括了如相互印證規(guī)則、充分必要規(guī)則和唯一結(jié)論規(guī)則等。相互印證規(guī)則是指證據(jù)的真實性只能通過證據(jù)之間的相互印證來證明，無法相互印證的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。充要條件規(guī)則是指，全案的證據(jù)必須且只須證明犯罪構(gòu)成要件事實即屬充分。而唯一結(jié)論規(guī)則，就是要求據(jù)以定案的證據(jù)所得出的結(jié)論必須是唯一排他的。因為邏輯規(guī)則有其自身相對標(biāo)準(zhǔn)的要求或者說公式化，因此已經(jīng)可以視為是一種對心證的客觀約束；而經(jīng)驗法則的主要作用是充當(dāng)法官推理活動的大前提。在司法審判活動中，法官通過對證據(jù)證明力的評判，欲推斷某事實是否存在時，往往以經(jīng)驗法則作為大前提，再以某具體事實為小前提，根據(jù)邏輯規(guī)則從而推導(dǎo)出結(jié)論。自由心證的進步在于打破了法定證據(jù)的限制，將經(jīng)驗法則直接作為法官證明評價的大前提，從而更符合人類認(rèn)識事物的規(guī)律。但是，自由心證以無限的、非明示的經(jīng)驗法則替代法定證明力規(guī)則后，就喪失了后者明確、外化的優(yōu)點，所以容易滋生法官恣意心證的弊端。而這恣意心證的內(nèi)容大概包括偏見、形而上學(xué)、先入為主，以及對未知領(lǐng)域的難以把握。所以，如何運用經(jīng)驗法則應(yīng)該被加以盡可能標(biāo)準(zhǔn)的固化。

除此之外，外部的干涉（諸如情勢、行政、輿論）也是以自由心證認(rèn)證時不可忽視的因素。這好似是一個悖論，被干涉的部分還能否劃歸“自由”心證范疇呢，個人認(rèn)為依然可以。因為這種干涉并不是通過外在操作生效，而是依然靠受控制受壓力的法官心理來實現(xiàn)。這些因素有些是不得不被允許介入的，有些則是應(yīng)該避免的。

三、“感知”的規(guī)范化探索

在運用經(jīng)驗法則時必須謹(jǐn)防偏見，可以采用對行為人去人格化，只考慮行為本身的做法。出于前述人權(quán)保障和無罪推定的考慮，在此提出一種“完人假設(shè)”，法官在心證中以“完人”替代被告人，即將被告人視為道德完美，排除不利的品格定性，除非證據(jù)本身無懈可擊即不以采信?？v觀歷史錯案，誠然由于偽證、逼供等其他問題居多，但難說“偏見”沒有對法官產(chǎn)生影響。好心拉乘女孩的叔侄、積極報案的呼格，都是出自善意而為，而辦案人員若從一開始就帶入了有色眼鏡，試問造成的原審結(jié)果，對社會傳達(dá)的是一種什么價值觀呢？從這個角度考橫，心證中對被告人進行向善的解釋也十分恰當(dāng)。

在運行經(jīng)驗法則時會陷入形而上學(xué)，可以說這是一種無法根絕的思維弱點，那么可以提出一個大膽的設(shè)想，即在心證層面上沖垮檢法對抗被告人的局面，而是用形而上學(xué)對抗控方證據(jù)，雖然這有悖于法官的中立要求，但是作為無法避免的弱點而必須“站隊”的話，寧愿其成為被告人的保護更加安全，這還可以促使公訴方更加積極地收集和提出更高證明力的證據(jù)。例如，控方有證據(jù)指出被告人血跡留于現(xiàn)場，僅就此孤證，法官在沒有辦法整體地，連貫地想象案情（也決不允許）時，不應(yīng)片面地認(rèn)為這是被告人行兇可能極大的證據(jù)，而應(yīng)該僅僅思考血跡留存和行兇的必然聯(lián)系，因為沒有必然聯(lián)系，所以應(yīng)在內(nèi)心排斥此孤證，這既保護了被告人不因此陷入危險局面，也要求公訴人必須舉出被告人行兇的確鑿證據(jù)。

運用經(jīng)驗法則時，法官很容易先入為主。防止這一不利因素的最好方法在于最晚知曉案情，理想的歸宿點是甚至直到開庭前都一無所知，法官對相關(guān)資料都聞所未聞，包括證人名單、證據(jù)目錄等。以及即便是被告人認(rèn)罪的案件也不應(yīng)允許提前閱卷。當(dāng)然必須考慮到，這勢必使得司法難度加大，效率降低，對法官的要求也更加高。取舍之下實踐中恐怕還沒有落實的可能。

運用經(jīng)驗法則來認(rèn)證最難以把握的是對未知領(lǐng)域的認(rèn)識，這種未知分為兩種情況，專業(yè)領(lǐng)域的問題由于專家證人、多途徑的學(xué)習(xí)（仍需慎重）而更容易解決；另一種未知，如永遠(yuǎn)不可能被證明的心理（無法用摔杯子來證明我心情暴躁，也無法用情書來證明我的愛情），涉及此種未知我主張再次取前述的“完人假設(shè)”，認(rèn)定被告人是一個即便怒不可遏仍不會有殺意的人，被告人是一個母親需要手術(shù)仍不會拿唾手可得的50萬的人等。這種“完人假設(shè)”，實際上是把法官心證飄忽的位置鎖定在更靠近被告人的一方，以此來達(dá)到限縮心證空間的目的。如果遵循這種思維原則，只要沒有客觀證據(jù)，法官將不可以臆測被告人的動機、手段等，無疑有利于保護無罪的被告人。但是也應(yīng)該認(rèn)識到，這加大了一些犯罪的認(rèn)定難度，如賄賂性犯罪等較難舉證的案件。如果采用“完人假設(shè)”是否要添加排除適用條件，或者是否要再完善一些犯罪的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，都還有待探討。

并非來自法官本身的因素往往也會影響到心證的認(rèn)證過程。比如形勢因素，典型的例子，如二戰(zhàn)時美軍審判逃兵處決艾迪斯洛維，再如羅馬戰(zhàn)爭時期羅馬帝國的十一抽殺律，都是架空形勢則無法成立的舉措。這畢竟是一個資源稀缺的時代（無論能源、糧食還是司法資源），司法也勢必要承擔(dān)起“悲劇性選擇”的責(zé)任。這種基于形勢的認(rèn)知偏向是頗為無奈但又十分必要的。所以我認(rèn)為自由心證應(yīng)該受到形勢的影響。但是這種形勢絕不是指輿論的呼聲、行政的命令，法官也斷不能擅自“以大局為重”，這種緊要關(guān)頭（并不能以舉例窮盡，但包括戰(zhàn)爭、災(zāi)難）時才可以發(fā)揮作用。這種特例已經(jīng)與法理相沖突，所以并不詳細(xì)議論。除此之外的外部干涉都應(yīng)該被法官排除。關(guān)于行政的干涉，歷史已經(jīng)證明以行政控制司法導(dǎo)致的只有暴政和災(zāi)難（我國幾千年的封建史、希特勒的納粹統(tǒng)治無不如是），法官作為重要的司法工作人員，務(wù)必應(yīng)當(dāng)排除這種因素對心證的干涉（誠然，這并非僅是對法官的要求）。關(guān)于輿論的干涉也應(yīng)當(dāng)排除，司法是一項需要專業(yè)技術(shù)的工作，聽取民意不意味著可以在心證中憑空創(chuàng)造民意需要的“確信”。司法應(yīng)當(dāng)接受輿論的監(jiān)督，這是指程序?qū)用娴谋O(jiān)督，而在認(rèn)證上，法官是不應(yīng)讓輿論扮演左右心證的角色的。

注釋：

易延友.對自由心證哲學(xué)基礎(chǔ)的再思考.比較法研究.1998（2）.

參考文獻(xiàn)：

[1]王德新.自由心證的界限與限制//中國訴訟法判解（第7卷）.中國人民大學(xué)出版社.2009.