摘 要 市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的提出是基于上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”管理模式的實(shí)踐，將其由一般只針對(duì)外商投資準(zhǔn)入引申和擴(kuò)充到境內(nèi)投資管理上。這是我國處理政府和市場(chǎng)關(guān)系的一大創(chuàng)新之舉，體現(xiàn)我國市場(chǎng)準(zhǔn)入管理制度由正面清單向負(fù)面清單發(fā)展的趨勢(shì)，其中內(nèi)含了行政法上“法無禁止即自由”的原則。本文旨在探討市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度已存在和可能存在的法律問題及其意義所在。

關(guān)鍵詞 負(fù)面清單 市場(chǎng)準(zhǔn)入 法律問題

作者簡介：周瀟瀟，北京航空航天大學(xué)碩士研究生，研究方向：行政法。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.185

一、市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的相關(guān)法律問題分析

2015年10月，國務(wù)院發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見》，正式提出了市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度。這一制度尚處在起步階段，它以原則性的語言和方式涵蓋了相關(guān)各方面，展現(xiàn)了一個(gè)相當(dāng)值得期待的前景，但在其具體實(shí)踐過程中仍有一些問題值得思考。

（一）隱性市場(chǎng)準(zhǔn)入障礙

在前期自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單實(shí)施過程中，就存在著清單中尚未禁止或限制，但在實(shí)際中由具體負(fù)責(zé)部門又另有規(guī)定的情形，在不被禁止和限制與真正自由平等進(jìn)入之間仍存在著不可跨越也不可忽視的鴻溝。如兩份負(fù)面清單中都未禁止或限制的殯葬相關(guān)的延伸行業(yè)，由于其在我國傳統(tǒng)中的特殊意義和實(shí)際國情，民政部門對(duì)此有著特殊規(guī)定，在實(shí)踐過程中，這一行業(yè)能否向其他行業(yè)一樣實(shí)現(xiàn)“法無禁止則自由”仍存有疑問，而且不同的部門會(huì)提出不同的解釋，很可能會(huì)引發(fā)相關(guān)的行政訴訟，我國法院在處理類似訴訟的過程中必然就會(huì)面臨著如何在司法實(shí)踐中落實(shí)“法無禁止即自由”這一法理的問題。

雖然我國目前取消了面向公民、法人和其他社會(huì)組織實(shí)施審批，調(diào)整為政府內(nèi)部審批的事項(xiàng)，但長期的傳統(tǒng)和習(xí)慣，使得政府內(nèi)部的審批同樣有著其“內(nèi)部規(guī)則”，在具體實(shí)踐過程中存在不透明、效率低等可能，使得市場(chǎng)主體，尤其是民間資本在市場(chǎng)準(zhǔn)入中不得不面對(duì)付出額外成本的風(fēng)險(xiǎn)?！豆ぷ鞣桨浮返诹鶙l明確規(guī)定，試點(diǎn)期間，試點(diǎn)地區(qū)可根據(jù)實(shí)行的實(shí)際需要，經(jīng)國務(wù)院授權(quán)或同意后，暫時(shí)調(diào)整《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄》、《政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄》等有關(guān)規(guī)定。涉及暫停有關(guān)法律、行政法規(guī)或其相關(guān)條款實(shí)施的，按法定程序辦理。但在此過程中，可能會(huì)存在有的政府不愿無視或忽視本地區(qū)的實(shí)際需要，不愿調(diào)整或拖延調(diào)整等。此外，某些壟斷行業(yè)體制改革滯后或者不完善，政企不分，其主管的行政部門依然能夠利用行政權(quán)維護(hù)下屬企業(yè)的利益。

（二）市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的內(nèi)容

不論是針對(duì)外商投資準(zhǔn)入的負(fù)面清單，還是現(xiàn)在實(shí)施的針對(duì)境內(nèi)外投資準(zhǔn)入的負(fù)面清單，創(chuàng)新意義大過了其內(nèi)容本身。自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》在內(nèi)容上有大量重合之處。而市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單由于其同時(shí)適用于境內(nèi)外投資準(zhǔn)入，內(nèi)容與前者相比只多不少，從這個(gè)方面來講，并沒有真正落實(shí)最初控制行政權(quán)的擴(kuò)張，促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變的目的。

雖然負(fù)面清單的內(nèi)容詳細(xì)全面，但缺少對(duì)某些行業(yè)領(lǐng)域前瞻性的規(guī)定，如越來越熱門的物聯(lián)網(wǎng)、虛擬體驗(yàn)、電子支付以及云計(jì)算等等。這些新興產(chǎn)業(yè)目前的發(fā)展情形雖未有與現(xiàn)行法律法規(guī)明顯相違之處，但對(duì)其發(fā)展前景的種種可能應(yīng)有預(yù)期，對(duì)國外國內(nèi)發(fā)展?fàn)顩r的差距和潛在的問題應(yīng)有正確認(rèn)識(shí)。另一個(gè)值得思考的問題是，對(duì)有些我國目前尚未出現(xiàn)的行業(yè)領(lǐng)域是否應(yīng)在負(fù)面清單之中對(duì)其進(jìn)行禁止或限制。一般而言，各國在制定外資準(zhǔn)入的負(fù)面清單時(shí)，均是以“本國現(xiàn)有行業(yè)為限”，即清單之外的行業(yè)雖然可以進(jìn)入，但仍應(yīng)在該國產(chǎn)業(yè)目錄之中，由此推導(dǎo)可得，本國尚未產(chǎn)生的行業(yè)并不在外資準(zhǔn)入之列。 但由于我國的市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度同時(shí)適用于國內(nèi)外的投資準(zhǔn)入，對(duì)該問題是否可同樣適用國際上的一般推導(dǎo)結(jié)果仍應(yīng)加以考慮，國際經(jīng)驗(yàn)有其可取之處，但實(shí)際國情同樣不容忽視。

除此之外，我國還有只適用境外投資者在華投資經(jīng)營、規(guī)定了特別管理措施的外商投資負(fù)面清單，兩份清單在內(nèi)容上應(yīng)注意統(tǒng)一協(xié)調(diào)，避免出現(xiàn)自相矛盾的情況。

另外，市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單主要由禁止或限制的內(nèi)容和禁止或限制的措施兩方面構(gòu)成。在禁止或限制措施的描述上，應(yīng)遵循上位法的規(guī)定，目前清單中對(duì)于限制措施的描述中 “許可、審查、審批”等詞大量出現(xiàn)，并沒有真正改變市場(chǎng)準(zhǔn)入領(lǐng)域中行政權(quán)的行使方式，行政機(jī)關(guān)仍以一個(gè)積極主動(dòng)的姿態(tài)參與到投資準(zhǔn)入中來。

（三）市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的監(jiān)管問題

草案的試行版由發(fā)改委以及商務(wù)部主導(dǎo)制作而成，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后實(shí)施。試點(diǎn)地區(qū)省級(jí)人民政府根據(jù)前者，提出擬試行市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的方案；在試點(diǎn)期間，根據(jù)實(shí)際進(jìn)展情況所發(fā)現(xiàn)的問題和提出的調(diào)整建議均要報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后方可實(shí)施。

在市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的制定和推行過程中，不僅涉及到國家最高決策層和試點(diǎn)地方政府之間的關(guān)系，還涉及到各種各樣的監(jiān)管部門。不同行政事項(xiàng)各自的高度專業(yè)性使得每一領(lǐng)域的行政權(quán)分散給各職能部門行使。我國行政關(guān)系中復(fù)雜的“條塊關(guān)系”造成不同部門之間的扯皮推諉、重復(fù)管理、信息失真等問題屢禁不止。在市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的試點(diǎn)過程中任何建議或改變都要經(jīng)由試點(diǎn)地區(qū)省級(jí)人民政府向國務(wù)院提出，國家部委間要商議，地方政府與其職能部門之間亦要商議，這過程中難免會(huì)存在著信息滯后、信息失真、重復(fù)監(jiān)管或監(jiān)管不力等問題。

其次，負(fù)面清單意在控制和削減監(jiān)管部門的行政權(quán)力，在這一過程中，改革措施的制定和實(shí)施實(shí)際要依靠行使相應(yīng)權(quán)力的具體職能部門來完成，正如有些觀點(diǎn)所提出的，這是一個(gè)“自我改革”的過程，改革的主體和客體其實(shí)是同一方。出于一個(gè)理性情況的分析，鮮有行政機(jī)構(gòu)能主動(dòng)削減和控制自己的權(quán)限，這會(huì)造成負(fù)面清單實(shí)施過程中出現(xiàn)“陽奉陰違”的情況。

二、市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意義

（一）體現(xiàn)“法無禁止即自由”的法治理念

市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的提出是對(duì)我國政府堅(jiān)持的簡政放權(quán)實(shí)踐的一個(gè)總結(jié)，從法理上來講，體現(xiàn)的是“法無禁止即自由”的理念。

在世界市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中，對(duì)政府的要求經(jīng)歷了管的越少越好，到行政權(quán)不斷擴(kuò)張，再到行政權(quán)收縮的過程。我國政府一直在社會(huì)生活和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中扮演一個(gè)積極主動(dòng)的管理者角色，行政權(quán)有不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的要求相矛盾。此制度的提出其實(shí)是適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)和進(jìn)一步促進(jìn)簡政放權(quán)的順勢(shì)之為。如果說簡政放權(quán)下的政府“權(quán)力清單”從正面限制了行政權(quán)力，體現(xiàn)了對(duì)行政主體的“法無授權(quán)即禁止”的法治理念。那么市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度則是對(duì)其的進(jìn)一步深化，解決了正面清單模式下，能否進(jìn)入法律未明確規(guī)定的“空白領(lǐng)域”的爭(zhēng)議問題，限制了行政權(quán)自由裁量的幅度。負(fù)面清單模式在基本理念上就發(fā)生了根本的變化，對(duì)政府的權(quán)力進(jìn)行有效的規(guī)范和約束，將其權(quán)力限于保證那些被列入清單的領(lǐng)域切實(shí)得到限制或禁止。

《意見》中明確指出，對(duì)于法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定未作規(guī)定但確需納入市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的新設(shè)事項(xiàng)，應(yīng)在科學(xué)評(píng)估的基礎(chǔ)上，依照法定程序提請(qǐng)制定或修訂法律、行政法規(guī)或國務(wù)院決定。 這就意味著政府部門無法再隨意出臺(tái)相關(guān)規(guī)定對(duì)行業(yè)準(zhǔn)入進(jìn)行限制，大大降低了政府隨意調(diào)整市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)定的可能性。

對(duì)各類市場(chǎng)主體而言，其權(quán)利得到了更為確定和穩(wěn)定的保障，依法享有準(zhǔn)入與否、自主決定經(jīng)營范圍和經(jīng)營行為等自由和權(quán)利，無需擔(dān)心“瞬息萬變”的各種規(guī)定、通知等。

對(duì)政府而言，這也是依法行政的一大體現(xiàn)，是法律對(duì)日益強(qiáng)大的行政權(quán)的規(guī)范和控制，減少政府對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不必要的干預(yù)和管控，尤其是限制了行政權(quán)在法律“空白地帶”的自由發(fā)揮，有利于控制行政權(quán)的濫用，減少權(quán)力尋租和腐敗的發(fā)生，打造一個(gè)盡可能公開、公正、合理穩(wěn)定市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。

（二）厘清政府和市場(chǎng)的關(guān)系，促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變

市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度有助于明確政府和市場(chǎng)各自的職責(zé)所在，避免“看不見手”干預(yù)過多。在此模式下，清單以外的各個(gè)行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等，各類市場(chǎng)主體皆可依法、平等進(jìn)入，政府不再審批。政府職能更多的是從事前審批監(jiān)管向事中和事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變。對(duì)政府而言，要堅(jiān)持放管結(jié)合，精簡前置審批，實(shí)現(xiàn)審批流程優(yōu)化、程序規(guī)范、公開透明、權(quán)責(zé)清晰，盡量減少對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，讓市場(chǎng)在資源配置中發(fā)揮其決定性作用。但是對(duì)涉及到國家安全、生產(chǎn)安全等環(huán)節(jié)的前置性審批時(shí)應(yīng)依法加強(qiáng)規(guī)范。同時(shí)應(yīng)積極運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)，構(gòu)建公開透明、高效便捷的監(jiān)管平臺(tái)。

在事中事后監(jiān)管中，要嚴(yán)格依法設(shè)定監(jiān)管“紅線”，嚴(yán)守底線不可動(dòng)搖，明確政府監(jiān)管清單，使行政權(quán)有法可依。同時(shí)構(gòu)建法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)范和社會(huì)共同監(jiān)督的監(jiān)管格局。推動(dòng)行業(yè)協(xié)會(huì)建立健全一個(gè)完善的行業(yè)經(jīng)營自律規(guī)范等，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)的監(jiān)管作用，行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)對(duì)本行業(yè)存在哪些問題、其中亟需改善哪些問題等的了解程度非一般行政機(jī)關(guān)可比，由專業(yè)人士監(jiān)管專業(yè)領(lǐng)域，有助于更好地對(duì)癥下藥，也有利于合理高效地運(yùn)用行政權(quán)，避免行政權(quán)的浪費(fèi)。

同時(shí)建立健全社會(huì)信用體系和激勵(lì)懲戒機(jī)制，推動(dòng)建立市場(chǎng)主體準(zhǔn)入前信用承諾制，促使市場(chǎng)主體進(jìn)行自我監(jiān)管。信息公示制度和信息共享制度的建立可促進(jìn)信息的共享和公開，對(duì)于監(jiān)督而言，公開是最重要的，這有利于發(fā)揮市場(chǎng)主體間互相監(jiān)管的作用，動(dòng)員人民群眾對(duì)身邊的市場(chǎng)行為進(jìn)行監(jiān)督。

市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的實(shí)行，實(shí)際上是對(duì)行政權(quán)的限定，打破了傳統(tǒng)全能型政府的觀點(diǎn)，確立了服務(wù)型政府的新理念，發(fā)揮市場(chǎng)在市場(chǎng)中應(yīng)有的作用，控制政府可干預(yù)的范圍，促使行政權(quán)真正為公民服務(wù)，成為保障民生的守護(hù)者。

三、 結(jié)語

市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度是與我國簡政放權(quán)一脈相承的發(fā)展趨勢(shì)，其提出也代表著我國行政權(quán)的自我反思和自我改革。它向社會(huì)傳達(dá)的是“法無禁止即自由”的法學(xué)理念，也是從義務(wù)到權(quán)利，從干預(yù)到服務(wù)的意識(shí)。它是對(duì)現(xiàn)有桎梏的一種突破，也是深化改革背景下對(duì)行政權(quán)的控制，若能得到很好的實(shí)行，能給我國目前的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度帶來有利的改變。

注釋：

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