朱海文　賈御博

摘 要 美國政府機構(gòu)基于立法授權(quán)，在其監(jiān)督和管理領(lǐng)域有著實質(zhì)且廣泛的制規(guī)權(quán)力，而美國行政訴訟的一項重要功能，就是對政府機構(gòu)制規(guī)權(quán)的行使進行司法審查，保證這些政府機構(gòu)作出的抽象行政行為和制定的具體規(guī)范是“合理且非任意”的。由于政府機構(gòu)的行政制規(guī)具有行政性和專業(yè)性的特征，一般情況下司法會保持對行政的尊重，在行政管理的專業(yè)領(lǐng)域支持政府機構(gòu)行使自由裁量權(quán)的決定，但該支持并非沒有底線。實際上，政府機構(gòu)的行政制規(guī)應當具有合理的依據(jù)，至少表明其行使行政制規(guī)權(quán)的決定并非是濫用職權(quán)或者是非理性的，而“科學標準”對于行政制規(guī)的司法審查來說，就是衡量其行政制規(guī)權(quán)行使是否任意的重要“標尺”。值得注意的是，“科學標準”本身不是法律規(guī)范，但卻在行政訴訟過程中具有了法的實效，對于這一現(xiàn)象的理解和解釋，分析法學似乎不能得出與司法實踐相符的結(jié)論，從“軟法”的角度分析這一現(xiàn)象，使我們對“科學標準”之法的實效現(xiàn)象有了更深刻的理解。

關(guān)鍵詞 司法審查 行政訴訟 科學標準 軟法

作者簡介：朱海文，文山學院政法經(jīng)濟學院，講師，研究方向：憲法與行政法；賈御博，西北民族大學2013級憲法與行政法碩士，研究方向：憲法與行政法。

中圖分類號：D915 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.169

在美國，有時會成立各種具有專門職能的政府機構(gòu)，通過這些機構(gòu)對社會秩序和市場秩序進行監(jiān)督和管理。而在具體的監(jiān)督和管理活動中需要制定的規(guī)范（抽象行政行為或者行政制規(guī)），來約束行政相對人的不適當行為和規(guī)定特定領(lǐng)域的執(zhí)行標準，其權(quán)限來多來自于法律的授權(quán)。其中，規(guī)定特定領(lǐng)域執(zhí)行標準的行政制規(guī)權(quán)是一項很容易被濫用的，那么防止行政管理機構(gòu)濫用這一權(quán)限，就成為了司法審查必須解決的問題。

一、美國行政制規(guī)存在的現(xiàn)實問題

美國的行政制規(guī)（rulemaking）是一種抽象行政行為，與中文語境下的“行政立法”相對應。行政制規(guī)“是準立法而不是準司法過程，且不產(chǎn)生可被司法審查的記錄，而且極為寬松的審查標準也使得機構(gòu)的決定極易維持?！?值得注意的是，盡管行政制規(guī)的過程不受司法審查，但行政制規(guī)程序所產(chǎn)生的規(guī)范在適用具體案件過程中卻是一個“司法過程”，該規(guī)范可以受到司法審查。

由于行政制規(guī)是對具體行政事務中相關(guān)事項的規(guī)范性規(guī)定，所以行政制規(guī)一般具有行政性和專業(yè)性這兩方面的特征。一方面，行政制規(guī)屬于行政分支的范疇，司法分支的法院由于在結(jié)構(gòu)上與行政分支平行，司法分支的法院在一般情況下出于對行政的尊重，對行政制規(guī)的決定在具體案件的審查中采取較為寬松的審查標準（合理性標準或者任意性標準） ，對行政制規(guī)予以支持。另一方面，司法分支的法院及其審判具體案件的法官并沒有太多的有關(guān)行政管理方面的專業(yè)知識，出于對行政管理專業(yè)性 的考慮，法院也不愿意過多干涉行政制規(guī)的決定。但美國法院并非對所有的行政制規(guī)的決定都予以“放縱”，若行政制規(guī)的決定是任意的，或者濫用和違法行使行政制規(guī)的權(quán)力，即使其行政制規(guī)過程不受司法審查，但在具體案件的適用過程中也會被判決違法而失去效力。

而現(xiàn)實的問題是，在有關(guān)生產(chǎn)活動指標和經(jīng)濟管理等專業(yè)領(lǐng)域，政府機構(gòu)行政制規(guī)的自由裁量權(quán)過大，標準和規(guī)范的制定有時缺乏理性支持，這樣會侵犯到行政相對人的合法權(quán)益。而令人遺憾的是，這一問題的存在是行政管理實踐現(xiàn)實需要所導致的。

行政制規(guī)不僅僅是一個準立法的過程，在其立法過程中有著復雜的政治考量、利益糾葛和科技水平等的限制，影響行政制規(guī)的因素范圍廣泛且龐雜。 同時，行政制規(guī)在理念上，也要面對公共利益和行政相對人合法權(quán)益的沖突，協(xié)調(diào)公共利益和行政相對人合法權(quán)利，也是行政制規(guī)要解決的一大難題。在這種社會環(huán)境下，美國政府機構(gòu)的行政制規(guī)通過廣泛參與和協(xié)商的方式，是其制定的規(guī)范和準則具有合法性與合理性。 政府機構(gòu)的行政管理是一個動態(tài)的過程，隨著社會發(fā)展、科學技術(shù)水平和公眾意志的變化，制規(guī)程序下產(chǎn)生的規(guī)范和標準會日趨嚴格，而由于影響行政制規(guī)的社會因素過多，其一，不能保證變更的規(guī)范和準則必定符合合理性要求，其二，面臨社會各方利益既得主體的壓力，新制定的規(guī)范與準則將面臨巨大的挑戰(zhàn)。因此，賦予政府機構(gòu)在行政制規(guī)方面較大的自由裁量權(quán)是有必要的。但任何權(quán)力都應受到限制，如何制約如此之大的制規(guī)自由裁量權(quán)？司法以什么標準去審查如此專業(yè)性的權(quán)力？“科學標準”為司法審查提供了一條較為可行的標準和標尺。

二、案例——美國1980年“苯污染”案

美國的“職業(yè)安全與健康管理局”是依據(jù)1970年《職業(yè)安全與健康法》而成立的政府管理機構(gòu)，立法授權(quán)該機構(gòu)有權(quán)對保護職業(yè)安全和勞工健康以及督促雇主提供安全而健康的勞動環(huán)境和勞動場所等方面的問題，在“合理必要或者合適”的范圍內(nèi)，進行行政制規(guī)，制定相關(guān)標準和操作流程。法案授權(quán)“職業(yè)安全與健康管理局”按照已有的證據(jù)，對勞動環(huán)境和勞動場所有毒或者有害物質(zhì)的含量制定標準，保證勞工所在的勞動環(huán)境和勞動場所中的有毒或者有害物質(zhì)處在一個較低水平，即使勞工整個就業(yè)期間日常都暴露于這種工作環(huán)境和工作場所之中，也不至于身體健康受到實質(zhì)性損害。

1976年，美國石油、化學工業(yè)和煉鋼產(chǎn)業(yè)每年產(chǎn)生的苯約為500萬噸，有證據(jù)顯示呼吸高濃度的苯氣體可以導致白血病，全美有100萬工人受到苯氣體的影響，分布在加油服務站、苯的生產(chǎn)、加工、化學處理和運輸?shù)刃袠I(yè)，以及一些橡膠生產(chǎn)行業(yè)。根據(jù)立法授權(quán)，為保護這些工人的健康和安全，OSHA曾與工業(yè)主達成共識，將車間內(nèi)苯氣體的平均濃度控制在10ppm以下。而在1978年，在舉行相關(guān)聽證程序后，OSHA正式頒布規(guī)章，把車間內(nèi)苯氣體的平均濃度標準降到了1ppm以下。但這一行政制規(guī)受到了以美國石油協(xié)會為首的雇主集團的挑戰(zhàn)。

雇主集團認為，OSHA沒有提供相關(guān)可以證明新的標準能比舊標準更能保護工人身體健康和安全的證據(jù)，但雇主為執(zhí)行新的標準所耗費的成本（包括生產(chǎn)技術(shù)的改良、新的工藝和生產(chǎn)設(shè)備的購進）卻是確定的。而OSHA則辯稱，由于苯氣體屬于“危險物質(zhì)”，不存在“安全濃度”，濃度越低越有利于工人的身體健康和勞動安全，且1ppm是當時技術(shù)可以達到的最低平均濃度。

爭議上訴至聯(lián)邦最高法院，法院根據(jù)多元意見判決OSHA的車間環(huán)境標準違反立法要求，因此撤銷了該車間環(huán)境標準。法院肯定了雇主提出的觀點，并指出由于OSHA的車間環(huán)境標準沒有提供有“科學根據(jù)”的病理學證據(jù)，未能通過任意性標準的司法審查，且無法通過“成本-利益”分析的檢驗，新的標準不具有合法性和合理性。

三、對“科學標準”的軟法分析

本案的辯論焦點在于“OSHA制定的1978年車間環(huán)境標準是否違反司法審查的任意性標準？”即解決的是OSHA制定的車間環(huán)境標準的合法性與合理性問題。對上述問題的回答建立在確定“標準建立在車間環(huán)境標準的制定是否有相關(guān)科學的和理性的證據(jù)支持？”的基礎(chǔ)之上，也即證明OSHA的1978年車間環(huán)境標準符合必要的“科學標準”。

顯然，OSHA與雇主集團和聯(lián)邦最高法院對這些問題的回答所使用的邏輯思維方式不同。雇主集團和聯(lián)邦最高法院認為OSHA證明車間環(huán)境標準符合“科學標準”是保證其合法性與合理性的關(guān)鍵，否則其行政制規(guī)將違反立法要求，構(gòu)成對行政制規(guī)權(quán)任意性的濫用。 而OSHA對認為“科學標準”是不證自明的，即只要認定苯氣體有害則應當在車間工作環(huán)境中平均濃度越少越好。事實上，OSHA的車間環(huán)境標準僅證明了其良好的動機，卻并未證明該標準符合“科學標準”，并且其思維過程本身是非理性的， 因而違反司法審查的任意性標準，構(gòu)成行政制規(guī)權(quán)的違法行使。

在本案中，確實存在據(jù)以判斷OSHA制定的車間環(huán)境標準是否具有合法性與合理性的標準。要證明其合法性則只需證明該標準符合相關(guān)立法要求，而證明合理性則必須提供證據(jù)予以證明該標準應當是“科學的”（或者說至少不是“非科學的”或者“偽科學的”）。其中，對合理性的證明應當依靠法律本身之外的知識、智識或者技術(shù)，且必須是具有科學特性的標準，即“科學標準”。 在審判過程中，即使聯(lián)邦最高法院、雇主和OSHA并沒有在具體案件審判中闡明或者解釋“科學標準”，但“科學標準”無疑對它們都具有強大的拘束力，因為“科學標準”在本案中解決針對個案的“法律事實認定”問題， 其直接影響法律解釋和法律適用。

盡管“科學標準”并非法律（國法、國家立法或者硬法），但其在該案件事實認定問題的所表現(xiàn)出來的強大拘束力，證明其具有法的實效。本文認為，對“科學標準”具有法的實效這一現(xiàn)象存在，可以從軟法的角度進行分析。

軟法一般被定義為“不能運用國家強制力保證實施的法規(guī)范”， 軟法也是一種法現(xiàn)象，是事實上存在的能有效約束人行為的行為規(guī)范。 軟法具有一定的效力，其不依賴國家強制力實施，但對時間、地域、對象、事項等具有作用力， 通過此類作用力對人的行為產(chǎn)生約束。在本案中，“科學標準”明顯的展現(xiàn)出了法所特有的對司法審判之拘束力，具有法的實效，即使其不屬于傳統(tǒng)意義上的法律或者法律規(guī)范，但并不能否認其是具有實效的法規(guī)范。

本文基于以下幾點理由，認為“科學標準”應當屬于軟法規(guī)范：

第一，“科學標準”在案件審理過程中具有明顯的拘束力特性。在“苯污染”案中，不論是聯(lián)邦最高法院、雇主和OSHA，其辯論焦點和事實認定都明顯受到“科學標準”的強大約束，“科學標準”這一約束力與法的約束力同樣強大，直接對原被告雙方的訴訟行為和法院的審判產(chǎn)生控制和指引的實效。

第二，在事實認定方面，“科學標準”具有與法律規(guī)范相同甚至超越法律規(guī)范的權(quán)威性。 OSHA能否提供必要的病理學證據(jù)，以證明1ppm的平均苯氣體濃度更有益于工人的身體健康和安全，是“苯污染”案中必須解決的事實認定問題，并且該事實問題的認定具有明顯的科學技術(shù)性。不難發(fā)現(xiàn)，“科學標準”在該案審判中對聯(lián)邦最高法院、雇主和OSHA都具有強烈的權(quán)威作用，即使OSHA辯稱不存在所謂的安全濃度，但也不會去否認“科學標準”本身的存在?？梢钥闯觯蕉疾粫岩伞翱茖W標準”的權(quán)威性，其理由是“科學標準”是科學定律的反映和表現(xiàn)，有時也是科學方法及其思維過程的表現(xiàn)形式，而科學定律及其方法和思維過程屬于邏輯思維（三段論）的大前提條件，一般情況下要否定結(jié)論要么否定大前提，要么否定小前提，而“科學標準”作為大前提具有客觀理性和必然性的特征，因此是邏輯思維的起點?？陀^條件和依據(jù)。因此可以說，“科學標準”在“苯污染”案中的權(quán)威性是人類邏輯思維和認識事物的結(jié)構(gòu)性特征決定的，其具有與法律規(guī)范相同甚至超越法律規(guī)范的權(quán)威性。

第三，“科學標準”具有客觀理性和普遍性。如前所述，“科學標準”因反映和表現(xiàn)科學定律及其方法和思維過程，因而具有科學所特有的客觀理性，且符合法律的客觀理性要求。而“科學標準”因其在邏輯思維過程中作為大前提的結(jié)構(gòu)性特征，因而具有與法律規(guī)范相當甚至超越法律規(guī)范的普遍性。

綜上，由于“科學標準”具有與法規(guī)范相同的拘束力、權(quán)威性、客觀理性和普遍性，因此可以說，“科學標準”屬于軟法規(guī)范。需要指出的是，即使軟法規(guī)范不依靠國家強制力保證實施，但也并不否定法律運行過程中對其進行適用，在“苯污染”案中聯(lián)邦最高法院對“科學標準”的運用作為審判依據(jù)，就是其軟法效力的最好證明。

四、啟示

通過對美國1980年“苯污染”案中“科學標準”的軟法分析，我們可以得出以下兩點啟示：

（一）應當重新審視軟法規(guī)范的范圍

現(xiàn)階段，學者普遍形成的共識是將軟法的范圍界定在社會行為規(guī)范的范疇內(nèi)，例如羅豪才教授認為軟法包括：一是法律、法規(guī)和規(guī)章中的宣示性、原則性、號召性、指導性等等發(fā)的規(guī)范；二是國家機關(guān)的綱要、規(guī)劃等規(guī)范性文件；三是各類政治組織創(chuàng)制的自律規(guī)范；四是社會共同體的自治規(guī)范。 但類似于反映自然科學中的科學定律及其方法和思維過程的標準，并沒有被列入到軟法規(guī)范的范圍之內(nèi)，究其原因是受傳統(tǒng)法的定義之影響。

實際上，有關(guān)的科學標準在司法實踐中的適用并不少見，這些標準在解決事實認定問題上，發(fā)揮著與法律規(guī)范同樣的實效，并且實質(zhì)上影響著司法判決的結(jié)果。例如，在2016年受到廣泛關(guān)注的“快播”案中，法院對快播公司服務器中的淫穢視頻文件是否屬于“緩存”文件的認定，就直接影響到了案件的判決。該案中，由于在快播公司服務器中所查貨的淫穢視頻文件的儲存因不符合“臨時性”的科學技術(shù)標準，而被認定為“儲存”而非“緩存”，最終影響了其犯罪事實的認定。

通過前文對“苯污染”中“科學標準”的軟法分析，已經(jīng)證明了反映自然科學中的科學定律及其方法和思維過程的標準具有法的實效，尤其是在事實認定問題上具有強大的權(quán)威性，因此本文認為對此類標準的軟法性質(zhì)的分析和探討以及此類對司法實踐影響的研究，將對現(xiàn)階段軟法規(guī)范的范圍界定有著重要的影響。

（二）軟法與硬法的競爭關(guān)系

事實上，在西方法律發(fā)展的歷史上（即使在今天也是如此）存在著不同體系的法律，當事人對不同體系的法律適用的選擇，對于法律本身而言是一種事實上的競爭。如果說，一部法律不被選擇和適用（也即無法產(chǎn)生實效），那么就意味著一個法律在事實上的消滅，某種意義上說不同體系之間法律的競爭關(guān)系是一種法律與法律的生存競爭，只有擁有一定的管轄權(quán)和適用范圍，法律才具有生命力。

隨著軟法研究的不斷深入及法律理論與實踐的拓展，在公共治理領(lǐng)域中，軟法與硬法之間的關(guān)系也成為了學者們研究的一個重要方向。盡管在我國法律規(guī)范發(fā)展現(xiàn)階段，軟法沒有在較為廣泛的社會領(lǐng)域內(nèi)形成一種系統(tǒng)的、理論的和體系性的智識結(jié)構(gòu)，難以和已經(jīng)長期發(fā)展并在司法實踐中廣泛運用的硬法相提并論，但卻隨著研究和司法實踐的推進而有這種體系化的傾向，那么我們就應當以史為鑒提前協(xié)調(diào)和預防未來的軟法和硬法之間的競爭與沖突。

實際上，這種擔憂并非空穴來風，在美國1980年的“苯污染”案中，在某種意義上也實際存在著OSHA的標準與“科學標準”的競爭。在現(xiàn)階段的中國也存在軟法與硬法的競爭，即使軟法沒有完全系統(tǒng)化和體系化。以2010年4月乳業(yè)新國標正式頒布為例，乳業(yè)新國標受到普遍的批評，認為該標準甚至不如25年前的乳業(yè)國標。新國標乳蛋白含量從1986年的2.95%降低到2.8%，菌落總數(shù)則從2003年的50萬/ml下調(diào)至20萬/ml，均為歷史新低，且該標準遠遠低于美國、歐盟、丹麥等國。 如果企業(yè)為增強市場競爭力而采用美國或者歐盟的標準，那乳業(yè)新國標就在實質(zhì)上受到了外國標準的挑戰(zhàn)（或者說市場對法律的選擇）。同時，值得我們關(guān)注的是，隨著科學技術(shù)突飛猛進的發(fā)展，在高科技產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的法律和法規(guī)制定明顯滯后于行業(yè)標準等軟法規(guī)范，在這些行業(yè)中軟法規(guī)范相對于硬法來說具有絕對的優(yōu)勢，如何處理行業(yè)標準與國家標準的問題會日益突出。 因此，在軟法與硬法的沖突和競爭關(guān)系的研究，對于協(xié)理順和協(xié)調(diào)軟硬法之間的關(guān)系將會產(chǎn)生重要作用。

注釋：

張千帆，等.比較行政法——體系、制度與過程.法律出版社.2008.575，420-475，590-591.

合理性標準和任意性標準（arbitrary and capricious）的區(qū)別不大，“合理性標準要求法院達到肯定行政決定是合理因而可被接受的結(jié)論；任意性標準則僅要求法院達到否定行政決定是任意的結(jié)論?！睂嶋H上，合理性標準和任意性標準是理性在司法實踐中的兩種不同體現(xiàn)。

行政制規(guī)的專業(yè)性，在生產(chǎn)活動指標和經(jīng)濟管理領(lǐng)域尤為突出。

何蕭鵬.論行政法的基本目標——1980年美國“苯污染”案帶來的思考.行政法學研究.2004（3）.136-139.

應該說OSHA在制定車間環(huán)境標準的過程中適用了聽證程序，一定程度上保證了公眾參與，也即未侵犯原告的正當程序權(quán)利，但這與該標準是否違反立法要求沒有必然聯(lián)系。在本案中，聽證程序的適用并不能理所當然的保證其制定的標準就一定是合法的和合理的，該標準的制定首先應當符合立法要求，而立法要求該標準并非是任意的，而是“合理必要或者合適”。

誠如聯(lián)邦最高法院所判決的那樣，OSHA并沒有提供相關(guān)的病理學證據(jù)，不能證明該標準的實質(zhì)性功效。這里存在一個理性的思維邏輯過程，即“確定性”要優(yōu)于“可能性”，雇主的成本是“確定的”，但標準執(zhí)行所得到的功效卻是“可能的”，OSHA敗訴的原因即在此。

一般認為科學具有客觀理性、可證偽、存在一定適用范圍和普遍必然性這四個特征。

羅豪才.軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治.法律出版社.2009.2-3，66-204.

羅豪才，等.軟法與公共治理.北京大學出版社.2006.6.

江必新.論軟法效力——兼論法律效力之本源.中外法學.2011（6）.1163-1170.

“科學標準”的權(quán)威性特征主要集中在行為認定和客觀事實認定方面，尤其是在于科學技術(shù)有關(guān)的案件中，“科學標準”權(quán)威性更加突出，其原因是“科學標準”一定程度上是科學定律的反映和表現(xiàn)。

此觀點借用的是羅豪才教授的研究路徑。

[美]哈羅德·J·伯爾曼著.賀衛(wèi)方，等譯.法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成.法律出版社.2008.194-326.

張曉梅.中國懲罰性賠償制度的反思與重構(gòu).上海交通大學出版社.2015.33.

如果企業(yè)為增強產(chǎn)品的市場競爭力，而較為普遍的執(zhí)行嚴格的行業(yè)標準或者國外標準，那么硬法所規(guī)定的國家標準又有何存在的意義？