摘 要 虛偽意思表示是大陸法系民法上的概念，在大陸法系民法中僅指“雙方通謀為虛假意思表示”。我國民法中沒有這樣的概念，而是規(guī)定了與之相關(guān)的“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”和“以合法形式掩蓋非法目的”的法律行為無效。然而其在日益發(fā)展的實踐中面臨著困境，亟待突破，我國民法典中需要建構(gòu)起虛偽意思表示制度。

關(guān)鍵詞 虛偽意思表示 法律制度 民法

作者簡介：何宇，重慶大學(xué)法學(xué)院研究生。

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.161

一、 前言

“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”和“以合法形式掩蓋非法目的”作為認(rèn)定民事法律行為無效的重要條文，在民事裁判中的運用十分普遍。在中國裁判文書網(wǎng)公開的民事案件中，把二者分別作為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，截至2016年12月27日可以分別搜索到30470個和36625個結(jié)果，包括以下裁判的具體情況：

根據(jù)公開的民事裁決書可以看到，在審判實踐中，對于這兩項條文的解釋存在差別，同時存在兩者之間及與虛偽意思表示等相混淆的情況，裁判文書中多次出現(xiàn)“虛偽表示”，“虛假意思”等概念，并且一些裁判結(jié)果顯然與私法自治理念背道而馳。本文從虛偽意思表示的概念、效力等出發(fā)，以學(xué)界理論和我國立法為基礎(chǔ)進(jìn)行分析，旨在剖析法條的應(yīng)有涵義，同時為我國虛偽意思表示制度提供理論支持。

二、虛偽意思表示的內(nèi)涵解讀

（一）意思表示的構(gòu)成

1.虛偽意思表示的概念：

虛偽意思表示又稱為偽裝行為、虛偽表示，在大陸法系民法體系中，虛偽意思表示即指通謀虛偽意思表示。一些學(xué)者又將單獨虛偽意思表示稱為“心中保留”或“真意保留”，指表意人單方做出的，明知非其內(nèi)心真實意思的虛假表示，相對人并不知曉表意人的真意如何。虛偽意思表示是當(dāng)事人雙方事前進(jìn)行串通的行為，其意思表示都不真實，特點是雙方進(jìn)行通謀，通常具有不良動機，因而在主觀上是共同故意，在意思表示上是雙方的不真實，通常存在欺詐第三人的故意，但不以此為必要。

意思表示是表意人內(nèi)心意思的外在表現(xiàn)，意思與表示通常是一致的，因此當(dāng)事人的行為就會在法律上產(chǎn)生相應(yīng)的效果。虛偽意思表示這一概念，最早出現(xiàn)在德國。德國學(xué)者卡爾·拉倫茨認(rèn)為，虛假意思表示行為是雙方當(dāng)事人于某事項上通謀一致，也就是說表意人和受領(lǐng)人僅僅意圖達(dá)到表面的法律形式，而事實上并不追求實在的法律效果①。

關(guān)于虛偽意思表示的學(xué)說很多，歸納起來主要是意思主義、表示主義和折衷主義三種觀點。②（1）意思主義：傾向于維護(hù)表意人的意思表示自由，強調(diào)意思表示是法律賦予表意人的權(quán)利，當(dāng)其外部表示與內(nèi)心意思不一致時，應(yīng)以其內(nèi)心意思為標(biāo)準(zhǔn)，沒有內(nèi)心的效果意思，外部的表示就沒有依據(jù)，德國薩維尼、溫德沙伊德等學(xué)者持此主張；（2）表示主義：與意思主義完全相反，以保護(hù)交易安全和相對人信賴?yán)鏋槌霭l(fā)點，認(rèn)為表意人的內(nèi)心意思如何難以查知，故應(yīng)以表意人的行為所指向的意思為準(zhǔn)，賦予法律上的效力，科勒、貝爾、萊昂納德等學(xué)者，是這一學(xué)說的擁護(hù)者；（3）折衷主義：意思主義和表示主義均偏向極端，應(yīng)當(dāng)兼顧各方的利益，走折中的辦法，于不同的情況下或以意思主義為原則，以表示主義為例外，或以表示主義為原則，而以意思主義為例外。如日本民法中對于真意保留的，以表示主義解決；而以意思主義原則來解決虛偽意思表示。

2.虛偽意思表示的構(gòu)成要件：

王澤鑒先生認(rèn)為，通謀虛偽表示應(yīng)具備的要件有三個：（1）前提是存在一個意思表示行為；（2）表意人的意思表示與其內(nèi)心真意不一致；（3）表意人與相對人進(jìn)行通謀。③

首先，意思表示行為。意思表示的產(chǎn)生先是表意人內(nèi)心具有設(shè)立、變更或者終止民事法律關(guān)系的主觀動機，然后希望能把它表現(xiàn)出來引起私法上的一定效果，進(jìn)而由表意人實施相應(yīng)的行為將內(nèi)心意愿通過某種方式表現(xiàn)于外部。

其次，表意人的意思表示與其內(nèi)心意思不一致。虛偽即虛假、不真實之意，表意人雙方做出的意思表示非其內(nèi)心真意，一般地，表意人雙方之間存在一個隱秘的約定，而將其真意隱藏起來，表現(xiàn)出的行為并不代表其真意，僅僅是為了造成虛偽的表象。表意雙方并不追求表示的這種法律效果，而是為了實現(xiàn)其他的法律行為。另外，于虛偽意思表示之中，可能隱藏他項法律行為，這樣的行為被學(xué)理上統(tǒng)一稱之為隱藏行為。例如，甲欲贈與乙一輛轎車但怕家人不同意，遂與乙簽訂買賣合同，則買賣合同是虛偽意思表示，贈與是被隱藏的民事法律行為，是當(dāng)事人的真實意思。被隱藏的行為在雙方當(dāng)事人內(nèi)心中是希望實現(xiàn)其法律效果的，故而被隱藏行為本身的效力不受虛偽意思表示效力的影響，應(yīng)當(dāng)排除當(dāng)事人的虛偽意思表示，適用關(guān)于該隱藏行為的規(guī)定。

最后，表意人與相對人之間進(jìn)行通謀。所謂通謀，不僅是指表意人雙方有意思的聯(lián)絡(luò)，而且需要雙方均知道該外觀上的表示不是真實意思。虛偽意思表示以當(dāng)事人的意思聯(lián)絡(luò)為核心，如果不存在通謀的意思聯(lián)絡(luò)，就不構(gòu)成通謀虛偽意思表示。“通謀”是虛偽意思表示和真意保留最大的區(qū)別。在真意保留中，表意人明知表示于外的意思不是自己的真實意思，而相對人并不知曉表意人的真意。真意保留的表意人是獨自作出虛偽的意思表示；而虛偽表示則是相對人明知表意人之虛偽意思表示而與之通謀而為。④

（二）虛偽意思表示的效力

1.當(dāng)事人之間的效力：

通謀進(jìn)行虛假的意思表示，由于其外部表示和內(nèi)心意思不一致，當(dāng)事人沒有使法律效果發(fā)生的效果意思，因此毫無疑問它屬于無效的民事行為。⑤根據(jù)民法的意思自治原則，該行為原則上不發(fā)生效力，這是大陸法系國家普遍一致的觀點。

2.對第三人的效力：

當(dāng)虛偽意思表示作出后，經(jīng)常會出現(xiàn)因該虛假表示行為外觀而參與進(jìn)來的第三人。（1）對惡意的第三人無效。惡意第三人明知表意人的意思表示是虛假的仍然繼續(xù)其法律行為，于內(nèi)心清楚這樣的后果，在這種情形下，如果行為無效，對惡意第三人產(chǎn)生的損害有限。（2）關(guān)于善意第三人。虛偽意思表示行為通常是為達(dá)到欺騙第三人的目的，這類案件通常會涉及到保護(hù)善意第三人問題。善意第三人的信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，避免受到損害，當(dāng)善意第三人主張該意思表示有效時，表意人須得承認(rèn)其效力，要么繼續(xù)履行合同，要么賠償善意第三人的損失。出于維護(hù)信賴?yán)婧徒灰装踩目剂?，很多國家的法律都有虛偽意思表示不得對抗善意第三人的?guī)定。如《日本民法典》第94條：“前項規(guī)定的意思表示無效，不能對抗善意第三人”。

三、我國民法上虛偽意思表示制度的立法現(xiàn)狀

法律行為的效力既要考慮法律事實，也要考慮法律行為當(dāng)事人的意思表示。如何處理虛偽意思表示行為，我國法律中沒有可以直接適用的規(guī)范，目前法院的處理依據(jù)通常是以下法條：《民法通則》第五十八條第（四）項和第（七）項；及《合同法》第五十二條第（二）款和第（三）款之規(guī)定。

（一）惡意串通損害第三人利益的行為

我國《民法通則》第58條和《合同法》第52條對惡意串通損害第三人利益做出了規(guī)定，惡意串通損害第三人利益由幾個要件構(gòu)成：第一，當(dāng)事人出于惡意；第二，當(dāng)事人之間有串通故意；第三，該行為損害了第三人的利益。

將惡意串通與上文虛偽表示的效力部分進(jìn)行比較即可發(fā)現(xiàn)，前者的絕對無效對于保護(hù)第三人存在瑕疵，當(dāng)?shù)谌讼胍鲝堄行r會發(fā)現(xiàn)法律很難保護(hù)其利益，實質(zhì)上是對當(dāng)事人意思自治的違背。

（二）“以合法形式掩蓋非法目的”的行為

“以合法形式掩蓋非法目”僅在我國法律中有規(guī)定。呂來明先生認(rèn)為，根據(jù)我國法律規(guī)定，可以把該類合同作為 “規(guī)避法律強制性規(guī)定的合同”進(jìn)行解釋⑥。當(dāng)事人為了掩蓋其真實目的，實施一定的行為，然而表意人并不追求這樣的法律效果。我國法律的規(guī)定出現(xiàn)在《民法通則》第58條和《合同法》第52條中?！耙院戏ㄐ问窖谏w非法目的”的構(gòu)成要件包括： 第一，表意人和受領(lǐng)人達(dá)成合意；第二，表示行為符合法律規(guī)定；第三，表意人的真實目的不合法。

四、虛偽意思表示制度的立法例

《法國民法典》第132條規(guī)定，已經(jīng)簽署，更改或廢除的合同的秘密存款僅在協(xié)議雙方之間有效，對雙方以外的第三方?jīng)]有約束力?！兜聡穹ǖ洹返?17條規(guī)定：（1）表意人和另一方共謀表示虛偽，其含義無效； （2）虛偽行為意味著隱瞞其他法律行動的行為，適用對隱瞞行為的規(guī)定。

德國民法典對第三人保護(hù)問題沒有作出規(guī)定。其后德國學(xué)者在學(xué)術(shù)和實踐方面進(jìn)行研究，并提出了一些對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)方法來進(jìn)行補救：一是“援引原法律中保護(hù)善意第三方的規(guī)定”，德國學(xué)者認(rèn)為，如有必要，可以在德國法律中使用虛假含義，以達(dá)到保護(hù)第三方，有利于第三方的規(guī)定，保護(hù)因為虛偽行為而造成的損害；二是“吸收法國法律的情況”，吸收法國民法和行為理論虛偽意思行為發(fā)展的實踐成果；三是“引入信托理論”，將虛偽行為認(rèn)定為信托，以達(dá)到保護(hù)信賴?yán)娴哪康摹?/p>

在利用和吸收法律和立法結(jié)果的基礎(chǔ)上，日本民法和我國臺灣地區(qū)民法典均對虛偽行為作出了相應(yīng)的法律規(guī)定，以有效解決因虛偽意思表示而造成損害的問題，同時注重但書保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。

五、結(jié)語

以以上立法例為參照，惡意串通損害第三人利益行為無效是我國民法的一個創(chuàng)制；而以合法形式掩蓋非法目的的規(guī)定是吸收前蘇聯(lián)民法理論的結(jié)果。然而，這樣的制度發(fā)展到今天已然問題重重，不僅內(nèi)涵難以確定，而且造成了與其他民事制度之間的諸多競合與抵梧。我國法律關(guān)于此二行為直接規(guī)定其為自始的、絕對的無效，稍顯不妥；也并不能完全地解決日益復(fù)雜的社會實踐中產(chǎn)生的問題，不能起到其原有良好的效果。

綜上所述，將虛偽意思表示寫入民法典的觀點，已為學(xué)界所接受?！吨腥A人民共和國民法總則（草案）》第一百二十四條即作出了關(guān)于虛偽表示的規(guī)定。但是第一百三十三條對惡意串通行為的保留似乎仍然值得商榷，其內(nèi)容在相當(dāng)程度上可以為虛偽表示所涵蓋，同時，虛偽意思表示制度可以彌補其保護(hù)善意第三人方面之不足。

注釋：

①[德]卡爾·倫拉茨著.王曉曄、邵建東、程建英，等譯.德國民法通論（下冊）.法律出版社.2013.497.

②③王澤鑒.民法總則.北京大學(xué)出版社.2014.333，339.

④楊立新.我國《民法通則》法律行為效力規(guī)則統(tǒng)一論.法學(xué).2015（5）.

⑤佟柔.中國民法學(xué)民法總則.中國公安大學(xué)出版社.2000.243.

⑥李仁玉、呂來明、陳敦，等.合同效力研究.北京大學(xué)出版社.2006.193.

參考文獻(xiàn)：

[1]王澤鑒.民法總則.中國政法大學(xué)出版社.2014.

[2]史尚寬.民法總論.中國政法大學(xué)出版社.2000.

[3]萬中亮.倫虛偽意思表示的類型.武漢大學(xué)碩士學(xué)位論文.2005.

[4]張長青.合同法上的意思表示瑕疵及其法律救濟.中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文.2006.

[5]王利明.合同法研究.中國人民大學(xué)出版社.2002.