摘 要 我國的前科報(bào)告制度以一種“犯罪標(biāo)簽”的方式將犯罪者與無犯罪記錄者加以區(qū)分，以此來達(dá)到預(yù)防其再次犯罪、警示社會的目的。但是這個(gè)“標(biāo)簽”將跟隨犯罪人一生，產(chǎn)生了許多的不利影響。社會及人們的歧視、排斥和偏見是有前科記錄者回歸社會最大的障礙，也是阻礙我國構(gòu)建前科消滅制度的絆腳石。在我國想要構(gòu)建前科消滅制度，亟需國家加強(qiáng)培育人們的人道和寬容文化理念。在民主法治進(jìn)程和人道主義快速發(fā)展的形勢下，前科消滅制度的構(gòu)建在我國勢在必行。

關(guān)鍵詞 前科消滅制度 “犯罪標(biāo)簽” 人道主義

作者簡介：葛欣，蘭州財(cái)經(jīng)大學(xué)隴橋?qū)W院。

中圖分類號：D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.160

一、我國前科報(bào)告制度存在的缺陷

學(xué)界對于“前科”的概念眾說紛紜。本文采此定義，即前科是指曾受有罪宣告的一種法律事實(shí)。 前科報(bào)告制度的缺陷主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是前科報(bào)告義務(wù)與刑滿釋放之后的時(shí)間長短并無一絲關(guān)系，即無論經(jīng)過多長時(shí)間都要履行報(bào)告義務(wù)。這從側(cè)面說明了只要犯罪行為無論發(fā)生在多久之前的某一時(shí)刻，犯罪者便被深深打上了前科的烙印。犯罪者本身因“前科”無法正常地在其認(rèn)為合適的期限內(nèi)就業(yè)、入伍，但久而久之，勢必更加加重其心理負(fù)擔(dān)，也將加大其再犯的可能性。這樣，就失去了前科報(bào)告制度最初的防范作用。如此無期限地進(jìn)行前科報(bào)告，不利于那些犯罪情節(jié)較輕或過失犯罪的人融入正常的社會生活中去。二是我國的前科報(bào)告制度籠統(tǒng)地以“受過刑事處罰”為標(biāo)準(zhǔn)忽視了犯罪者的社會危害的差異性。三是前科報(bào)告作為一種強(qiáng)制性規(guī)范，僅僅有一個(gè)明確的定義和法條要求，在入伍、就業(yè)時(shí)應(yīng)當(dāng)如實(shí)向部隊(duì)和單位報(bào)告他們的犯罪記錄。但從多數(shù)人和人性的角度考慮，有前科并不是一件光彩的事，它令當(dāng)事人受到現(xiàn)實(shí)的歧視與冷落。所以有前科者更希望通過隱瞞的方式來拒絕履行前科報(bào)告的義務(wù)，在這種情況下，該制度并未規(guī)定相應(yīng)的懲罰性規(guī)范予以保障，因此，不利于該制度的實(shí)施。

二、前科消滅制度構(gòu)建的理論基礎(chǔ)

（一）人道主義論

社會在發(fā)展，時(shí)代在進(jìn)步。中國夢讓每個(gè)人都有尊嚴(yán)地活著，前科者不應(yīng)該生活在充滿偏見和歧視的角落里，應(yīng)該在中國夢的陽光下有尊嚴(yán)地生活。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，有前科者往往被人們用懷疑的態(tài)度對待，人們對他們?nèi)狈π湃?，對他們更多的是偏見、歧視、排斥。這使他們背負(fù)著沉重的精神包袱。這不僅不人道的，也會增加甚至激化社會矛盾。因此，構(gòu)建具有豐富人文內(nèi)涵的前科消滅制度，與國家對人們的人文主義和人道主義的培育是不可分離的。

（二）人性論

人性，是人的本質(zhì)，是對每個(gè)人價(jià)值觀的概括。人性不光是可變的，而且在整體趨向上亦然是呈發(fā)展、向上態(tài)勢的。人性是隨著社會關(guān)系的發(fā)展變化而發(fā)展變化的。正因?yàn)槿诵跃哂锌勺冃耘c發(fā)展性，一個(gè)具有前科的人通過自身的蟠然悔悟、躬身自省以及外界的刺激、調(diào)適等，其人性也是可以改變的?！耙蝗招懈`”，并非“終身為賊”，曾經(jīng)犯罪的人并不一定永遠(yuǎn)是惡人甚或一開始就不是惡人（如過失犯罪、防衛(wèi)過當(dāng)情形等）。他們在社會發(fā)展的過程中，可以告別過去，走向新生。如果人是可以被改造的，為什么不建立前科消滅制度，而是固執(zhí)地將犯罪記錄永久者貼在前科者的身上？

（三）正義論

無論是在弱肉強(qiáng)食的過去，還是在民主法治的現(xiàn)現(xiàn)在，公平和正義一直是人類所不屑追求的，而法律則應(yīng)該是公平和正義的代名詞，否則無論多么華麗的辭藻組成的理論和制度終將被歷史遺棄。法院的處罰一律不能只是作為促進(jìn)另一種善的手段，不管對犯罪者自己或市民社會。 前科使犯罪者將過去的罪過現(xiàn)實(shí)的永久性背負(fù)著，令“改過自新”變成了一句空話。長此以往，將使公民（尤其是犯罪者）對法律失去忠誠感和信賴感，從意識深處感到社會對他們的拋棄，最終導(dǎo)致其在潛移默化中再次走上犯罪的道路，這將對一個(gè)國家的正常發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。前科消滅制度的存在體現(xiàn)了真正意義上的公平與公正。因此，前科消滅制度的構(gòu)建有其公正性依據(jù)。

（四）刑法謙抑論

刑法的謙抑性古已有之，從奴隸社會的治國方略到封建社會的懲治犯罪的倫理思想等，都體現(xiàn)了刑法的謙抑性精神。正如德國著名學(xué)者耶林所指出的，物極必反，如果平衡不了犯罪與刑罰二者之間的關(guān)系，失當(dāng)?shù)剡m用刑法，那么個(gè)人與社會將會一損俱損。刑法謙抑性不僅關(guān)系到刑事處罰的問題，更是刑法應(yīng)把握在調(diào)整社會與個(gè)人關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。前科報(bào)告制度并未體現(xiàn)刑法謙抑性，使得刑罰的消極影響依然存在，存在不當(dāng)處罰的嫌疑。

三、構(gòu)建我國前科消滅制度的幾點(diǎn)設(shè)想

（一）在立法上明確確立犯罪前科消滅制度

1.將前科消滅制度置于我國刑法典：

在前科消滅制度的立法模式上，世界各國的做法有三種可供選擇：一是修改刑法典，全部納入前科消滅制度；二是單行刑法，通過前科消滅法典的頒布，使權(quán)利的恢復(fù)、犯罪記錄的清楚得到更好的實(shí)施；三是在制訂相關(guān)法典時(shí)，將消除犯罪記錄和權(quán)利還原納入其中，完善前科消滅制度體系。鑒于我國是成文法的國家以及前科消滅在我國構(gòu)建的獨(dú)特性，本文認(rèn)為應(yīng)該在刑法典中寫入前科消滅制度，從而更加完善我國的刑罰體系。

2.將前科消滅制度作為刑事程序置于刑事訴訟法：

一般情況下，前科消滅以后，曾經(jīng)受過刑事處罰的人在法律上就不在認(rèn)為其曾經(jīng)實(shí)施過某種犯罪。而前科著者的曾經(jīng)犯罪事實(shí)不應(yīng)當(dāng)在任何司法程序中加以應(yīng)用。如果在后續(xù)的司法程序中將前科者曾經(jīng)的犯罪情況以及受到的刑事處罰加以引用，則相當(dāng)于前科依舊存在。

（二）明確適用前科消滅制度的實(shí)體條件

1.適用范圍：

犯罪分子的前科是否能夠消滅，其曾經(jīng)受到的刑罰輕重也是一個(gè)存在爭議的話題。本文認(rèn)為，我國的前科消滅制度不應(yīng)該附加任何的先決條件，輕罪輕判，重罪重判是我國量刑的一個(gè)基本原則，犯罪分子就其曾經(jīng)的犯罪事實(shí)已經(jīng)收入到過相應(yīng)的處罰，如若在前科消滅制度中規(guī)定某些重刑犯的犯罪前科不得消滅，則違反了我國刑法中的公平正義原則。

2.時(shí)間條件：

在時(shí)間期限的問題上，本文認(rèn)為，由于犯罪分子的人身危險(xiǎn)性不同，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待前科消滅的時(shí)間條件，特別是未成年人犯罪和成年人犯罪之間前科消滅期限的不同。此外。還應(yīng)當(dāng)考慮刑法中規(guī)定的立功人員的表現(xiàn)情況來區(qū)別對待前科消滅期限。對于累犯而言，則可以適當(dāng)延長前科消滅的時(shí)間期限，而對于未成年人犯罪，前科消滅的期限則應(yīng)當(dāng)縮短。此處未具體設(shè)計(jì)前科消滅的時(shí)間限制，只因未經(jīng)實(shí)證，不可隨意設(shè)置。

3.實(shí)質(zhì)條件：

中國的國情決定前科消滅制度的構(gòu)建和適用必須要滿足社會發(fā)展的需要根據(jù)中國的犯罪和形勢政策的特點(diǎn)，在對前科消滅制度構(gòu)建的條件和所處地位的考慮上，不能生搬硬套其他國家的東西，應(yīng)該結(jié)合我國的立法經(jīng)驗(yàn)而取其精華，去其糟粕。

4.不得適用前科消滅的情況：

鑒于對國家利益的保護(hù)和社會大眾對前科消滅制度的接受能力，本文認(rèn)為，如果前科者是因?yàn)閷?shí)施了危害國家安全、有關(guān)于毒品犯罪而有犯罪記錄的，則可以暫時(shí)保留其前科，不允許消滅。但是這是根據(jù)我國國情在現(xiàn)階段不得已的選擇，目的是更好地實(shí)現(xiàn)前科消滅制度在我國順利的實(shí)施。

（三）完善未成年人特殊前科消滅制度

1.未成年人前科消滅的條件：

吸收國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國的司法現(xiàn)狀，本文認(rèn)為，對于我國未成年人的前科報(bào)告制度應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范消滅條件。譬如未成年人因過失犯罪或者所受刑罰在3年以下的，不存在前科記錄。 這樣做的主要原因在于過失犯罪和被判處3年以下有期徒刑的犯罪分子主觀惡性相對較小，社會危害性不大，人身危險(xiǎn)性也較小。其次，為保持與現(xiàn)行刑法的協(xié)調(diào)，我國未成年人前科消滅的范圍也應(yīng)有所限制，對犯危害國家安全罪、走私、販賣、制造、運(yùn)輸、非法持有毒品罪的未成年人設(shè)置前科則可以永久存在，不得消滅。

2.未成年人前科消滅的程序：

首先，程序啟動。相關(guān)人員可以在所在地的檢察院或基層法院之間選擇其一，由其依職權(quán)審查處理。有犯罪記錄著是未成年人的，他的法定代理人、近親屬或者有關(guān)單位，如教育機(jī)構(gòu)，可以申請。其次，審批和救濟(jì)。相關(guān)部門在經(jīng)過嚴(yán)格的審查后，應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予撤銷前科和不準(zhǔn)予撤銷前科的決定，然后將相關(guān)的法律資料交予前科人。對于司法部門作出的相應(yīng)決定，當(dāng)事人或者其代理人可以向人民法院直接提起訴訟或者申請上級機(jī)關(guān)進(jìn)行復(fù)議。

3.未成年人前科消滅的法律后果：

由于我國的法律文書采用的是到達(dá)主義原則，也就是說相應(yīng)的前科消滅法律文件一經(jīng)送達(dá)未成年人，其曾經(jīng)的犯罪記錄即宣告消滅，應(yīng)當(dāng)視為沒有犯罪，原來的法律地位即時(shí)恢復(fù)，在現(xiàn)實(shí)生活和工作中，可享受與其他人相同的社會權(quán)利，并受到社會的尊重與認(rèn)可。

四、建立前科消滅的正當(dāng)程序設(shè)計(jì)

（一）自動消滅

自動消滅指的是經(jīng)過法律規(guī)定的考察期間，如果有前科者只要符合法律規(guī)定的關(guān)于前科消滅的一般條件，那么有前科者的犯罪記錄可以不經(jīng)任何機(jī)關(guān)的審批或者宣告而自動消滅。自動消滅方式的優(yōu)越之處在于提高了有前科者的前科消滅的效率，不會產(chǎn)生前科消滅的遲滯，可以做到最大限度地保護(hù)有前科者的合法權(quán)益，但此種消滅方式的弊端顯而易見，難以了解有前科者的人身危險(xiǎn)性和實(shí)際的改造情況，使前科消滅流于形式，讓有前科者輕視自己的犯罪記錄，甚至?xí)x擇再次犯罪。

（二）被動消滅

被動消滅，與自動消滅相對應(yīng)存在，是指在前科消滅適用之前，應(yīng)當(dāng)由前科者本人或者其他組織如經(jīng)常居住地的村委會或居委會，向當(dāng)?shù)氐乃痉ú块T提出申請，并且提交有關(guān)資料。此種方式也可以被稱作經(jīng)申請的消滅。在被動消滅的方式中存在兩步申請程序：第一步，需要有前科者、或者與有前科者有關(guān)的組織或社會團(tuán)體向司法機(jī)關(guān)提出消滅前科的申請。此處存在兩類申請主體，本文認(rèn)為前科者本人自己提出申請較其他組織申請而言，能夠更及時(shí)和最大限度地維護(hù)前科者本人的切身利益。前科作為“標(biāo)簽”貼在有前科者身上，這個(gè)“標(biāo)簽”將直接影響有前科者本人的切身利益，只有有前科者本人才可能全面感受到這種消極影響并承擔(dān)其后果；還要考慮的一點(diǎn)是，前科者被貼上犯罪標(biāo)簽后，在他所居住社區(qū)并非人人皆知，在消滅前科的過程中存在向他所居住社區(qū)進(jìn)行公示的極大可能，這樣一來就會使原本不被多數(shù)人知曉的前科者公布開來，在一定程度上涉及前科者個(gè)人隱私的保護(hù)，基于此，選擇由前科者本人提出消滅前科的申請才能最大程度地尊重他的個(gè)人意愿，保護(hù)他們的隱私。第二步，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的程序?qū)λ峤坏牟牧系恼鎸?shí)性和準(zhǔn)確性進(jìn)行審查，在審查申請者書面申請的基礎(chǔ)上實(shí)質(zhì)審查有前科者的其他前科消滅條件，所有條件都具備的情況下，即為審查通過，有關(guān)機(jī)關(guān)即可作出前科消滅的裁定。

注釋：

李健.論前科消滅制度及其構(gòu)建.長春：吉林大學(xué).2012.

[德]康德.道德形而上學(xué)原理.上海：上海人民出版社.1986.

王志祥、韓雪.我國刑法典的輕罪化改造.蘇州大學(xué)學(xué)報(bào).2015（1）.