(1.成都市文理學(xué)院 四川 成都 610000；2.成都市檢察院 四川 成都 610000)

利用招商引稅政策獲取稅收獎勵行為的法律分析

張淑芬1羅渝成2

(1.成都市文理學(xué)院四川成都610000；2.成都市檢察院四川成都610000)

一、基本案情

2014年A市出臺《A市發(fā)展地方經(jīng)濟貢獻突出企業(yè)獎勵專項資金管理辦法(試行)》規(guī)定：“凡A市外生產(chǎn)、經(jīng)營的企業(yè)在某市繳稅的，按不高于年度繳入地方稅收額的50%”給予引稅部門、鎮(zhèn)鄉(xiāng)、企業(yè)一次性獎勵?！盇市某鎮(zhèn)政府，根據(jù)上述辦法，與某辦公用品經(jīng)營部簽訂《招商引資委托代理協(xié)議》，約定有某辦公用品經(jīng)營部引進某保險在A市上繳車船稅。2014年1月至2015年12月，某保險將應(yīng)在某市B區(qū)上繳的車船稅轉(zhuǎn)移到A市上繳，截止2016年7月，A市依據(jù)上述政策，按引稅額30%的比例向某辦公用品經(jīng)營部兌現(xiàn)了引稅獎勵1189萬。上述獎勵資金轉(zhuǎn)入某經(jīng)營部賬戶后，轉(zhuǎn)給了涉案郭某、李某的個人賬戶，某辦公用品經(jīng)營部收到的獎勵金額和轉(zhuǎn)出的金額相差2.3萬元。某保險公司四川分公司系外商投資的股份有限公司,非全資國有企業(yè)。郭某、李某系某保險公司聘任的經(jīng)理，段某為某經(jīng)營部負責(zé)人。

政策背景：《國務(wù)院關(guān)于清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策的通知》明確規(guī)定：清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策旨在加快建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，反對地方保護和不正當(dāng)競爭，著力清除影響商品和要素自由流動的市場壁壘，推動完善社會主義市場經(jīng)濟體制，使市場在資源配置中起決定性作用，促進經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級。對于如何規(guī)范各類稅收等優(yōu)惠政策，通知提出要統(tǒng)一稅收政策制定權(quán)限。

二、分歧意見

對于郭某、李某利用招商引稅政策，獲取稅收獎勵歸自己所有的行為如何定性，存在四種分歧意見：

第一種意見認為郭某、李某構(gòu)成貪污罪。郭某、李某作為國家機關(guān)工作人員利用地方稅收政策的漏洞，通過某辦公用品經(jīng)營部引稅行為違法獲取稅收獎勵，從結(jié)果上看，某辦公用品經(jīng)營部收到的獎勵金額和轉(zhuǎn)出的金額相差僅2.3萬元，引稅獎勵基本上為郭某、李某個人占有，二人通過引稅部門獲取獎勵的方式，達到侵吞稅款的目的，造成了國家稅款的損失，符合貪污罪的犯罪構(gòu)成。

第二種意見認為，郭某、李某的行為構(gòu)成受賄罪。郭某、李某作為國家機關(guān)工作人員，郭某、李某在引稅可獲得獎勵的款的利益驅(qū)動下，利用職務(wù)之便將本應(yīng)在某市B區(qū)交納的稅到A市上繳，非法收受財物，為他人謀取利益，其行為符合受賄罪的犯罪構(gòu)成。

第三種意見認為，郭某、李某的行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。理由是郭某、李某并非國家機關(guān)工作人員，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》規(guī)定二人應(yīng)屬于非國家工作人員，其利用職務(wù)便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益符合非國家工作人員受賄罪的犯罪構(gòu)成。

第四種意見認為，郭某、李某的行為不構(gòu)成犯罪。理由A市政府的規(guī)范性文件明確了對引稅部門的獎勵制度。正式基于政府部門的招商引資的稅收政策的信賴，某辦公用品經(jīng)營部才“依法”引進納稅企業(yè)在A市納稅，因此獲取的引稅獎勵是符合地方政府規(guī)定的“合法”獎勵。雖然該市引稅政策可能違反國家的稅收政策，但從證據(jù)來看，無法判斷涉案人員郭某、李某主觀上明知該政策違法而故意違反，因此其行為不構(gòu)成犯罪。A市的引稅獎勵政策的違法造成的國家稅收的流失責(zé)任在于A市政府，不應(yīng)追究郭某、段某的刑事責(zé)任。

三、評析意見

筆者贊同第三種意見，即認定郭某、李某的行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。具體分析如下：

(一)郭某、李某是否是國家工作人員

刑法第九十三條第二款規(guī)定：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。但是隨著國有控股、參股公司的逐漸增多，理論界與司法實務(wù)界出現(xiàn)了國有控股、參股公司是否屬于國有公司的爭論。

為解決這一分歧，2001年5月26日實施的《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》規(guī)定：在國有控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。

本案中涉及的某保險公司四川分公司系外商投資的股份有限公司，系國有控股、參股公司。國有控股、參股公司中的國家工作人員的認定需要具備的形式要件為受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派或者國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者決定。因此需要查清郭某、李某的任職是否屬于“委派”或者由上級或本級黨委或黨政聯(lián)席會批準(zhǔn)或決定，不能僅將行為人從事組織、監(jiān)督、管理工作作為認定國有控股、參股公司中國家工作人員的唯一要件。結(jié)合本案中證據(jù)來看，郭某、李某系公司聘用人員，其任職既無委派也并非由負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，因此不屬于國家機關(guān)工作人員。

(二)對于郭某、李某利用招商引稅政策，獲取稅收獎勵的行為如何定性

1、不構(gòu)成貪污罪。貪污罪要求非法占有的財物為公共財物，即行為對象必須是公共財物。本案中，李某雖有利用地方稅收政策的漏洞，通過引稅的手段達到占有稅收獎勵的主觀故意，但是引稅獎勵的對象是某辦公用品經(jīng)營部，已經(jīng)發(fā)放給該經(jīng)營部的獎金并不屬于公共財物，因此該經(jīng)營部將獎金予以分配的行為不構(gòu)成貪污罪。

2、稅收獎勵政策的違法與否是否影響受賄行為的定性?！禔市發(fā)展地方經(jīng)濟貢獻突出企業(yè)獎勵專項資金管理辦法(試行)》規(guī)定：“凡A市外生產(chǎn)、經(jīng)營的企業(yè)在某市繳稅的，按不高于年度繳入地方稅收額的50%”給予引稅部門、鎮(zhèn)鄉(xiāng)、企業(yè)一次性獎勵。”該稅收獎勵是甲市政府給予的引稅部門某辦公用品經(jīng)營部的獎勵。即使該地方政府的納稅政策與國家現(xiàn)行法律國務(wù)院的政策相違背，但不可否認獲得獎勵的依據(jù)的是客觀存在的A市的納稅獎勵政策。作為引稅單位和個人沒有義務(wù)審查地方政府的稅收獎勵政策的合法性，基于對政府行政行為的信賴，引稅單位獲取利益在該規(guī)范性文件被撤銷之前應(yīng)當(dāng)受到法律保護。

3、郭某、李某的行為應(yīng)認定為非國家工作人員受賄罪。非國家工作人員受賄罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院辦頒布了《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為為他人謀取利益，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：(一)實際或者承諾為他人謀取利益的；(二)明知他人有具體請托事項的；(三)履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的”

本案中郭某、李某基于其任某保險公司四川分公司經(jīng)理職務(wù)之便利條件，將在某市B區(qū)上繳的車船稅轉(zhuǎn)移到A市上繳，事后收取辦公用品經(jīng)營部的財物的行為依據(jù)上述《解釋》的規(guī)定屬于為他人謀取利益，符合非工作人員受賄罪的犯罪構(gòu)成。

綜上所述，郭某、李某作為非國家工作人員主觀方面表現(xiàn)為直接故意，即明知利用職務(wù)上的便利收受財物并為他人謀取利益的行為是一種侵害非國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的行為，仍然故意的實施這種行為，其是否明知政府稅收獎勵政策違法，不影響對其行為的定性，應(yīng)當(dāng)以非國家工作人員受賄罪追究郭某、李某的刑事責(zé)任。

張淑芬(1979.4-),女，漢族，河南沈丘，副教授，研究生學(xué)歷，成都市文理學(xué)院，研究方向訴訟法、職務(wù)犯罪預(yù)防；羅渝成(1963.6-)，男，漢族，重慶市，本科學(xué)歷，成都市檢察院，研究方向職務(wù)犯罪偵查。

《大數(shù)據(jù)背景下成都市職務(wù)犯罪分析及精準(zhǔn)化預(yù)防研究》，四川省教育廳一般項目(17SB0075)的階段研究成果。