(延邊大學(xué)法學(xué)院 吉林 延邊 133002)

淺析商標(biāo)“反向混淆”侵權(quán)認(rèn)定問題

劉麗偉

(延邊大學(xué)法學(xué)院吉林延邊133002)

文章首先對“反向混淆”的概念進(jìn)行界定，進(jìn)而分析我國商標(biāo)“反向混淆”侵權(quán)的目的性、主體性以及后果特征，并指出商標(biāo)“反向混淆”侵權(quán)認(rèn)定中的兩個(gè)問題。將商標(biāo)“反向混淆”明確為新《商標(biāo)法》中的商標(biāo)侵權(quán)形式之一，并提出了認(rèn)定商標(biāo)“反向混淆”侵權(quán)的五個(gè)因素，以期為我國商標(biāo)“反向混淆”侵權(quán)的認(rèn)定提供有效參考。

反向混淆；商標(biāo)；《商標(biāo)法》；侵權(quán)

一、商標(biāo)“反向混淆”的概述

美國托馬斯·麥卡錫教授在《商標(biāo)與不正當(dāng)競爭》一書中對反向混淆分析如下：“當(dāng)在后使用者的廣告宣傳和市場推動足以淹沒商標(biāo)權(quán)人的聲譽(yù)時(shí)，消費(fèi)者就會誤將商標(biāo)權(quán)人的商品當(dāng)做在后使用者的商品?！敝袊缈圃褐R產(chǎn)權(quán)研究院黃暉博士對“反向混淆”作如下定義：“一些大公司故意使用小公司的商標(biāo)，通過對市場的狂轟濫炸，這些小公司不可能再使用其商標(biāo)。”但是，商標(biāo)侵權(quán)采的是無過錯(cuò)責(zé)任原則，反向混淆亦屬于商標(biāo)侵權(quán)行為的一種，所以非主觀故意的情況下仍會構(gòu)成反向混淆商標(biāo)侵權(quán)，此定義顯然不夠周全。在司法界，重慶市一中院楊光明法官認(rèn)為，反向混淆是指在先商標(biāo)權(quán)人市場地位較弱，在后使用者市場地位較強(qiáng)，知名度較高，在后使用者的使用行為讓消費(fèi)者產(chǎn)生一種錯(cuò)誤印象，誤認(rèn)為在先商標(biāo)權(quán)人提供的商品或服務(wù)源于在后使用者。

國際國內(nèi)對反向混淆的概念并權(quán)威統(tǒng)一的規(guī)定。筆者比較贊成如下定義：反向混淆作為商標(biāo)混淆理論的延伸和拓展，指在后的較高知名度或較大規(guī)模商標(biāo)使用者在相同或類似商品上使用了與在先的注冊商標(biāo)權(quán)人相同或近似的商標(biāo)，致使消費(fèi)者誤認(rèn)為在先的商標(biāo)權(quán)人提供的商品來源于在后的商標(biāo)使用者或認(rèn)為兩者之間存在某種關(guān)聯(lián)。反向混淆并不會導(dǎo)致在后使用者搭便車，因?yàn)樵诤笫褂谜咦陨淼闹群陀绊懥h(yuǎn)遠(yuǎn)高于在先商標(biāo)權(quán)人，但會導(dǎo)致在先商標(biāo)權(quán)人市場控制力減弱、聲譽(yù)降低等。對行業(yè)而言，最終形成“大魚吃小魚”的現(xiàn)象。而防止該現(xiàn)象的發(fā)生正是反向混淆理論構(gòu)建的宗旨。

二、我國商標(biāo)“反向混淆”侵權(quán)的特征

首先就是商標(biāo)目的性。正向混淆的侵權(quán)目的主要在于通過“搭便車”的方式而進(jìn)行牟利，而反向混淆的侵權(quán)目的主要在于實(shí)力雄厚的侵權(quán)人試圖淹沒商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)所指功能，并意圖剝奪其進(jìn)入新市場的空間和能力。

再者其侵權(quán)主體具有特殊性。在反向混淆的侵權(quán)案件中，一方面，提起侵權(quán)之訴的原告往往是實(shí)力弱小的企業(yè)，外界形象的將其描述為“蚊子叫板大象”的故事；另一方面，反向混淆的侵權(quán)主體往往是實(shí)力比較雄厚的大企業(yè)，采用“以大欺小”的侵權(quán)模式。因此，在反向混淆的侵權(quán)案件中，訴訟主體的特殊性往往會成為該侵權(quán)類型的基本標(biāo)識。

最后體現(xiàn)損害后果的多樣化。在反向混淆的侵權(quán)案件中，商標(biāo)的侵權(quán)行為不僅將會割裂商標(biāo)權(quán)人所事先建立起來的在一定消費(fèi)者心中的穩(wěn)定認(rèn)知，而且將會剝奪其進(jìn)一步開拓市場的空間和能力。其給商標(biāo)權(quán)人帶來一定的正外部效應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于其負(fù)外部性。

三、商標(biāo)“反向混淆”侵權(quán)認(rèn)定中的問題

(一)《商標(biāo)法》現(xiàn)有規(guī)定缺少相關(guān)規(guī)定 。目前《商標(biāo)法》中對于商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定主要為兩種：雙重相同標(biāo)準(zhǔn)和混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)，其中不少學(xué)者認(rèn)為即使是在雙重相同標(biāo)準(zhǔn)適用的情況下，還是應(yīng)該考慮混淆可能性，因?yàn)閷?dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者混淆是法律認(rèn)定侵權(quán)的根本標(biāo)準(zhǔn)，如果不存在混淆，法律就無須規(guī)制。筆者認(rèn)為商標(biāo)反向混淆侵權(quán)的認(rèn)定應(yīng)該可以適用目前《商標(biāo)法》中的“混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)。但是由于商標(biāo)反向混淆與正向混淆在混淆方向上的差異，導(dǎo)致了在混淆可能性認(rèn)定因素的考量上有許多與正向混淆中不同的地方。比如在商標(biāo)顯著性的考慮上，就不應(yīng)該重點(diǎn)關(guān)注涉案商標(biāo)的商業(yè)顯著性，而應(yīng)該關(guān)注在后標(biāo)識的商業(yè)顯著性，因?yàn)樵诤髽?biāo)識顯著性越高，相關(guān)公眾對在后標(biāo)識的知曉程度越高，對涉案商標(biāo)以及包含該商標(biāo)的商品來源的混淆概率越高。目前我國《商標(biāo)法》以及相關(guān)法律法規(guī)中沒有對于商標(biāo)反向混淆侵權(quán)認(rèn)定考量因素的規(guī)定與指導(dǎo)，筆者認(rèn)為這方面的缺失會導(dǎo)致司法實(shí)踐中在侵權(quán)認(rèn)定方面的困難。

(二)我國目前判決中存在差異。目前現(xiàn)有的商標(biāo)反向混淆侵權(quán)案件多發(fā)生于《商標(biāo)法》修訂之前。這些判決中在反向混淆是否構(gòu)成侵權(quán)以及侵權(quán)認(rèn)定考量因素上存在爭議。多數(shù)案件采用了《商標(biāo)法》(2001)中正向混淆侵權(quán)的認(rèn)定因素——雙重相似標(biāo)準(zhǔn)，但是對該標(biāo)準(zhǔn)適用的考量因素存有不同。由于《商標(biāo)法》修訂不久，修訂后判決的商標(biāo)反向混淆案件較少，僅有“非誠勿擾”案一例，在該案中侵權(quán)認(rèn)定采用了雙重相同標(biāo)準(zhǔn)，對于混淆可能性的分析較少，目前司法界對于商標(biāo)反向混淆侵權(quán)認(rèn)定存在爭議。

四、商標(biāo)反向混淆侵權(quán)認(rèn)定的要素

(一)混淆可能性的存在。無論是正向混淆還是反向混淆，首要前提是能夠產(chǎn)生混淆可能性，這也是商標(biāo)反向混淆與其他類型的商標(biāo)混淆所具有的共性。新《商標(biāo)法》將“混淆可能性”列為商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的重要構(gòu)成要件，認(rèn)定的基本要素也是判斷商標(biāo)是否反向混淆所應(yīng)關(guān)注的重點(diǎn)內(nèi)容。首先，后商標(biāo)使用人的標(biāo)識與先商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)是否相同或近似。這應(yīng)以商標(biāo)整體呈現(xiàn)的印象為判斷原則，對主要部分進(jìn)行比對。其次，對商品類似的認(rèn)定。這也應(yīng)在考量商品物理近似的基礎(chǔ)上，結(jié)合商品銷售渠道和宣傳方式來綜合判斷。如果雙方的商品類似程度越高，且又附著近似商標(biāo)，產(chǎn)生混淆的可能性就越大。如果二者的商品或服務(wù)是不同類的，是不會產(chǎn)生反向混淆的可能。

(二)實(shí)際混淆的證據(jù)。上述的混淆可能性僅說明極有可能造成混淆。而在實(shí)際主張認(rèn)定商標(biāo)反向混淆的侵權(quán)中，如果沒有實(shí)際造成反向混淆的證據(jù)，只能從其他各種相關(guān)因素中推斷相關(guān)公眾在兩個(gè)商標(biāo)之間發(fā)生反向混淆的可能性；如果有證據(jù)證明已經(jīng)發(fā)生了實(shí)際的反向混清，這將非常有利于支持商標(biāo)反向混淆侵權(quán)的成立。

(三)后商標(biāo)使用人的商標(biāo)強(qiáng)度。所謂商標(biāo)強(qiáng)度，是指商標(biāo)的顯著性以及其在消費(fèi)者心目中所留下的印象。這個(gè)因素最能體現(xiàn)其個(gè)性的因素。在傳統(tǒng)的商標(biāo)正向混淆中，先商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)以馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)居多，其商標(biāo)強(qiáng)度大于后商標(biāo)使用人。在商標(biāo)反向混淆中，后商標(biāo)使用人的商標(biāo)強(qiáng)度是能否造成先商標(biāo)權(quán)人市場影響力被削弱或淹沒的關(guān)鍵。后商標(biāo)使用人商標(biāo)強(qiáng)度越大，先商標(biāo)權(quán)人對其商標(biāo)的自主控制力就會越弱，市場影響力就越容易被淹沒。這與上文所闡述的后商標(biāo)使用人的市場地位強(qiáng)于先商標(biāo)權(quán)人的特征是一致的。因此，后商標(biāo)使用人的商標(biāo)強(qiáng)度大于先商標(biāo)權(quán)人是構(gòu)成商標(biāo)反向混淆的一個(gè)判斷要件。

(四)對先商標(biāo)權(quán)人造成的影響。在反向混淆中，要求消費(fèi)者確實(shí)就商品來源發(fā)生混淆，并且造成了危害結(jié)果。這種危害不同于正向混淆，不再是利用商標(biāo)權(quán)人的聲譽(yù)和強(qiáng)大的市場占有率來搭售自己的商品，而是擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實(shí)力的后商標(biāo)使用者將先商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)占為己有，造成合法的商標(biāo)權(quán)人與注冊商標(biāo)之間的特定關(guān)系被割裂，造成了先商標(biāo)權(quán)人商譽(yù)和身份的淹沒、弱化，從而壓縮先商標(biāo)權(quán)人正常運(yùn)行的品牌空間。

(五)后商標(biāo)使用人的主觀意圖。在反向混淆中，后商標(biāo)使用人的主觀意圖一般分為兩種情況，一種情況是惡意使用，處心積慮地希望把先商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)占有己有；另一種是過失使用，即后商標(biāo)使用人在使用之前檢索或注意不周，并不知道先商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)注冊商標(biāo)。主觀意圖無論是出自于惡意還是過失，都應(yīng)受到法律的懲戒。因?yàn)橐?guī)制商標(biāo)反向混淆所保護(hù)的是注冊商標(biāo)所有人在市場中擁有的獨(dú)立身份并開拓自己的市場份額。因此，后商標(biāo)使用人是否存在惡意不影響反向混淆的成立。當(dāng)然，在確定侵權(quán)賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮后商標(biāo)人的主觀意圖。

[1]成龍.商標(biāo)反向混淆侵權(quán)的理解與適用[J].法治工商，2016，(03)：54-56.

劉麗偉(1992-)，女，漢族，河北邯鄲人，延邊大學(xué)法學(xué)院法律(非法學(xué))碩士研究生。