董 倩

(首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué) 北京 100071)

OTO 模式下關(guān)于旅游網(wǎng)絡(luò)平臺的法律思考
——以攜程旅行網(wǎng)“捆綁銷售”為例

董 倩

(首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué) 北京 100071)

近年來，電子商務(wù)的發(fā)展勢頭銳不可當(dāng)，催生了一批先進的電子商務(wù)經(jīng)營模式，如B2B、B2C、OTO等，其中OTO模式由于其線上線下充分聯(lián)動的特點，十分契合服務(wù)行業(yè)的需要，因此在旅游服務(wù)行業(yè)得到了廣泛應(yīng)用，但是由于目前我國旅游業(yè)發(fā)展還不規(guī)范，關(guān)于電子商務(wù)的法律法規(guī)還不健全，網(wǎng)絡(luò)平臺上的旅游服務(wù)交易易產(chǎn)生糾紛，網(wǎng)絡(luò)平臺收到投訴以及受到舉報投訴，甚至被起訴事件層出不窮，當(dāng)前在OTO模式下開展網(wǎng)絡(luò)旅游服務(wù)面臨的問題很多。本文通過分析OTO模式在旅游服務(wù)行業(yè)的應(yīng)用，對日前攜程“捆綁銷售”事件進行法律分析，為OTO模式下旅游網(wǎng)絡(luò)平臺的完善和發(fā)展提出可行性建議。

OTO模式;旅游;網(wǎng)絡(luò)平臺;法律

一、引言

在互聯(lián)網(wǎng)+的時代大背景下，旅游業(yè)乘著時代主題的潮流，也獲得了長足的發(fā)展，OTO旅游模式是目前在網(wǎng)絡(luò)旅游服務(wù)中應(yīng)用最廣泛的商務(wù)模式，并且已經(jīng)出現(xiàn)了一批成功案例，如攜程旅行、去哪兒網(wǎng)、驢媽媽旅游、途牛旅游網(wǎng)等，但是也應(yīng)該看到，近期一些網(wǎng)絡(luò)平臺頻頻陷入糾紛以及爭訟案件，或者因營銷方式等問題被公眾口誅筆伐，所以當(dāng)前十分有必要探討這一商務(wù)模式，分析其中相關(guān)法律問題。

二、OTO模式在旅游業(yè)中的應(yīng)用

OTO模式，是一種新興的電子商務(wù)模式，其全稱是“Online and Offline”，即“線上到線下”，意思是把線上的消費者帶到現(xiàn)實的商店中去，在線支付購買線下的商品和服務(wù)，再到線下去享受服務(wù)。目前在餐飲、休閑娛樂、美容美護、酒店、婚慶、親子、教育和旅游等行業(yè)的應(yīng)用較為常見。OTO模式相比于其他商務(wù)模式的優(yōu)勢有:一是將線下信息線上化，二是提供預(yù)訂的價值，三是比線下消費更便宜①。這些優(yōu)勢完全契合開展服務(wù)業(yè)的需要，因此OTO模式獲得了傳統(tǒng)旅游行業(yè)的青睞，自上世紀(jì)90年代末OTO模式傳入我國之后，不少旅游商家由此開始試水電商。

OTO模式在旅游業(yè)中的應(yīng)用表現(xiàn)為旅游產(chǎn)品供應(yīng)商、網(wǎng)絡(luò)平臺、旅游者三者之間形成完整的閉環(huán)系統(tǒng)，系統(tǒng)內(nèi)包含商業(yè)服務(wù)和體驗過程，即旅游供應(yīng)商提供旅游產(chǎn)品，主要是體驗和服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)平臺對產(chǎn)品進行推廣和宣傳，旅游者網(wǎng)上選擇產(chǎn)品，在網(wǎng)上完成支付，在實際中獲得旅游體驗和旅游服務(wù)。

三、OTO模式旅游的發(fā)展現(xiàn)狀

隨著越來越多的商家開始進駐電子商務(wù)市場，OTO商務(wù)模式被越來越多的商家所采用，不同行業(yè)呈現(xiàn)出了一番競爭的態(tài)勢，在旅游OTO企業(yè)中，突現(xiàn)了幾個巨頭企業(yè)，但是在近兩年的發(fā)展過程中，也積累了一批死亡名單，如口袋旅行、酒店多多、愛周游、中國好導(dǎo)游等等，究其原因，筆者認(rèn)為旅游OTO企業(yè)倒閉原因大概有以下幾類:(1)產(chǎn)品同質(zhì)化嚴(yán)重，旅游產(chǎn)品沒有吸引點，旅游行程缺乏創(chuàng)新; (2)巨大的供應(yīng)市場顯示了用戶對于旅游產(chǎn)品的需求不足;(3)OTO企業(yè)收入來源多樣，或來自于供應(yīng)商的返還傭金，或來自于網(wǎng)絡(luò)用戶的增值服務(wù)，或來自于廣告收入，不少企業(yè)初創(chuàng)階段盈利模式模糊，不能準(zhǔn)確定位;(4)近兩年資本市場的熱度散去，中小企業(yè)初創(chuàng)階段融資困難，導(dǎo)致資金鏈斷裂。

另外，目前發(fā)展較好的幾大旅游OTO網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺，也面臨很多難題，不僅有自身產(chǎn)品服務(wù)升級難題，還有來自于同行業(yè)的法律糾紛，來自于顧客投訴以及合同糾紛，如日前攜程旅行因“捆綁銷售”而被推到風(fēng)口浪尖，不僅是其盈利模式出現(xiàn)了問題，也與其投訴處理不當(dāng)、產(chǎn)品把關(guān)不嚴(yán)有關(guān)系。此外，在近些年的法院案例中可以看到，攜程旅行還經(jīng)常陷入旅游合同糾紛和涉嫌不正當(dāng)競爭糾紛中，這些問題都是當(dāng)前旅游OTO網(wǎng)絡(luò)平臺所面臨的難題。

在旅游OTO模式的具體操作中，基于電子商務(wù)的虛擬性、無形性，線上電商的資金流、信息流和線下實體店的訂單流、物流并不能及時、準(zhǔn)確的匹配，這種時間和空間的距離在旅游產(chǎn)品銷售和使用過程中顯現(xiàn)出來，進而導(dǎo)致旅游糾紛，如供應(yīng)商提供的產(chǎn)品與真正的產(chǎn)品信息不匹配、旅游者對收費方式和標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)分歧、網(wǎng)民惡意下單干擾旅游企業(yè)經(jīng)營秩序、產(chǎn)品更新不及時供應(yīng)商難以履行合同義務(wù)等問題。

四、攜程“捆綁銷售”的法律分析

前不久，由于“攜程旅行網(wǎng)”在預(yù)訂出售飛機票、火車票和汽車票等網(wǎng)上產(chǎn)品的同時，捆綁銷售其他產(chǎn)品和服務(wù)項目，此事件一而再再而三的出現(xiàn)在廣大用戶的使用過程中，又經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)微博大v和多位明星等的指責(zé)批評，該類事件從2013年被用戶反映以來持續(xù)發(fā)酵，再加上攜程網(wǎng)方面整改不力，近期在網(wǎng)絡(luò)上引起了廣泛關(guān)注。

民法的基本原則之一是“自愿原則”，“捆綁銷售”是在用戶不知情、不自愿的情況下，使用戶購買不必需的產(chǎn)品或服務(wù)，并且用戶無意購買的“附加產(chǎn)品”，往往不能退訂退款，這顯然有違用戶的意思自治。另外，“捆綁銷售”也違反了民法的誠實信用原則，這是民法基本原則的核心，利用隱蔽的增值項目“捆綁銷售”用戶并不需要的產(chǎn)品或服務(wù)，明顯違背誠實信用原則，嚴(yán)重的還可能構(gòu)成欺詐。旅游者作為旅游產(chǎn)品的消費者，如果發(fā)現(xiàn)旅游服務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺有欺詐行為，可以援引《消費者保護法》，要求增加賠償自己受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍，最少為五百元。

若經(jīng)營者違背購買者的意愿搭售商品，屬于不正當(dāng)附條件銷售的行為，此為《反不正當(dāng)競爭法》所禁止，但是對于攜程旅行網(wǎng)這種“捆綁銷售”是否構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》中所禁止的“附條件搭售行為”還需進一步討論。首先要了解，搭售是一種常見的經(jīng)濟現(xiàn)象，并不是所有的搭售行為都是違法的，“捆綁銷售”只有達到“惡意搭售”的嚴(yán)重情節(jié)才可能構(gòu)成違法，判斷搭售的違法性要考慮的原則有當(dāng)然違法性原則和合理性原則②，當(dāng)然違法性原則要考慮的要素有:一是經(jīng)營者在市場擁有較大的市場份額或者是具有壟斷性的地位;二是將可分產(chǎn)品強迫購買進行搭售;三是已經(jīng)明顯的限制到了競爭。如果滿足了以上三點則可以直接認(rèn)定為違法行為。合理性原則需要經(jīng)營者證明其行為限制競爭的效果要小于促進競爭的效果，從結(jié)果上證明其行為不構(gòu)成違法搭售。由此來看攜程旅行網(wǎng)的“捆綁銷售”，即使證明了攜程旅行在市場擁有較大的市場份額并且“捆綁銷售”限制了競爭，但很難證明其是將可分產(chǎn)品“強迫”用戶購買，在筆者自身的體驗以及眾多用戶的投訴反饋中可以了解到，攜程旅行網(wǎng)“捆綁銷售”往往是在用戶沒有注意的地方、網(wǎng)上界面沒有明顯提示的地方，“隱藏”一些付費項目，用戶稍不留神就支付了這些附加產(chǎn)品，但是即使這樣，并不能認(rèn)定攜程旅行網(wǎng)“強迫”用戶購買了附加產(chǎn)品，因為其并沒有剝奪用戶的選擇權(quán)，相當(dāng)于互聯(lián)網(wǎng)用戶在安裝軟件時的“默認(rèn)勾選”項，不構(gòu)成惡意搭售，尚屬正常的商業(yè)行為。所以在這一方面來講，攜程旅行“捆綁銷售”這一行為并不違反《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定。另外，《反壟斷法》也有規(guī)定禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者，沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件。根據(jù)以上分析，攜程旅行網(wǎng)“捆綁銷售”也并不構(gòu)成“搭售商品”。

五、OTO模式下對旅游網(wǎng)絡(luò)平臺的發(fā)展建議

在當(dāng)前旅游業(yè)蓬勃發(fā)展和旅游網(wǎng)絡(luò)平臺競爭日益激烈的情況下，各網(wǎng)絡(luò)平臺要重視自身平臺建設(shè)，重視產(chǎn)品服務(wù)和營銷模式的升級，更加需要重視的是法治文化。探索盈利方式但不能違反法律，不損害公共利益。

1.要改善經(jīng)營方式，發(fā)揮全渠道營銷的優(yōu)勢，探索新的利潤增長點，不要過多關(guān)注于挖掘用戶心理，抓住用戶的普遍弱點，用類似欺騙的手段獲取利潤，打法律的擦邊球。要尊重同行，不夸大自身市場地位，不虛假宣傳旅游產(chǎn)品，不使用有損于他人的競爭手段，把更多的資金用來提高產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量，獲得用戶的良好口碑。

2.提高供應(yīng)商的準(zhǔn)入門檻，嚴(yán)格審查供應(yīng)商的旅游市場準(zhǔn)入資質(zhì)，旅行社的設(shè)立要具備法定條件，取得旅游主管部門的許可并辦理工商登記，依法繳納旅游質(zhì)量保證金，經(jīng)營出境旅游和邊境旅游要獲得業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，酒店、航空公司等供應(yīng)商要確保其提供合格的產(chǎn)品和服務(wù)。

3.建立專業(yè)的、規(guī)范的旅游合同審查機制，對于供應(yīng)商上架的旅游產(chǎn)品進行嚴(yán)格把關(guān)，對其擬定的網(wǎng)絡(luò)格式條款合同要設(shè)置專門法律人員進行審核，避免出現(xiàn)違反法律規(guī)定、損害旅游者權(quán)益的條款，對減少自身義務(wù)的條款要有特別明顯的標(biāo)注能夠確保旅游者注意到。

4.在遇到糾紛時要首先明確責(zé)任對象，如果是網(wǎng)絡(luò)平臺的技術(shù)或管理問題，要積極解決，盡量化解矛盾于用戶尋求公力救濟之前，如果是供應(yīng)商與用戶之間的問題，要及時告知供應(yīng)商，盡到提醒義務(wù)，不管責(zé)任對象是誰，都應(yīng)當(dāng)積極受理糾紛。

【注釋】

①李云.OTO模式探討.福建質(zhì)量管理，2016.2.15

②劉雪梅，趙廣高，徐露苗.淺析搭售行為及其違法性判斷標(biāo)準(zhǔn).經(jīng)濟與法，2014年2月下.

［1］艾瑞咨詢系列研究報告.2016年中國 O2O行業(yè)發(fā)展報告［R］.中國會議，2017，07，01.

［2］ 涂燕輝.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為的法律認(rèn)定［J］.法治·社會，2017，07，04.

［3］甘信譽，袁威怡，蓋薇，兌佳，王歡.互聯(lián)網(wǎng)時代下關(guān)于OTO模式在旅游服務(wù)業(yè)上的應(yīng)用 ［J］.旅游縱覽 (下半月)，2016.05.23，47－48.

［4］李一嵐.我國電子商務(wù)法律制度構(gòu)建研究 ［N］.北京:中國社會科學(xué)院研究生院.2014，04，01.

董倩 (1993－)，女，漢，河北衡水人，學(xué)生，法律碩士，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)。