(中國政法大學 北京 100088)

關(guān)于夫妻離婚期間子女撫養(yǎng)權(quán)初探

陳敏

(中國政法大學北京100088)

一、問題現(xiàn)狀

在中國法院審判期間，夫妻之間的關(guān)系便已經(jīng)惡化，雙方如仇人對峙，這時孩子便成為了夾在他們中間報復對方的籌碼，將孩子藏起來不讓對方見到，造成對夫妻一方永久的情感傷害，在特殊情況下，有的甚至是三四年的訴訟期間內(nèi)，唯一的孩子，被夫妻一方藏起，而另一方見不到，孩子母親，因思念孩子出現(xiàn)精神問題。法官在面對離婚期間夫妻這些矛盾的關(guān)系問題中，基本上所有的法官都會在這個期間勸說當事人用“忍一忍”的辦法對待夫妻在此期間的行為。

但是，這樣法律的放縱導致的后果就是，在離婚期間，夫妻雙方為了爭孩子，采取叢林法則，誰強誰就贏，如果一方有錢有勢有手段，則會在占據(jù)優(yōu)勢一方，達到控制孩子的目的。所以，在夫妻離婚期間如果能夠有相關(guān)的法律規(guī)范夫妻雙方的行為，約束雙方在此期間的侵害對方的撫養(yǎng)關(guān)系或者贍養(yǎng)關(guān)系的行為，而不是采取放之任之的態(tài)度，將對夫妻間的侵害降到最低，保護家庭成員之間的身心健康。

二、別居制度

關(guān)于制度建議，可以借鑒外國的別居制度。所謂別居，又叫不完全離婚，也稱桌床離異，謂依判決或合意免除夫妻同居義務(wù)制度，是外國親屬法或婚姻家庭立法中的一項重要制度，即依法解除夫妻同居義務(wù)，但仍保持其婚姻關(guān)系的法律制度，是國家用以調(diào)整夫妻關(guān)系而規(guī)定的一項特別的制度。別居制度是基督教“禁止離婚主義”的產(chǎn)物，基督教禁止離婚，婚姻對于他們來說是一件神圣的事情。

隨著時間的推移，無論大陸法系還是英美法系，都將夫妻別居一定時間段，作為夫妻感情關(guān)系破裂的一個法律事實依據(jù)，例如：《德國民法典》規(guī)定證明“婚姻破裂”的事實是：雙方同意離婚的，“夫妻別居已1年”?！度鸬涿穹ā芬?guī)定的分居時間為2年，《法國民法典》規(guī)定的分居期限是10年。英國的《離婚改革法》規(guī)定：“夫妻分居至少已經(jīng)連續(xù)2年并且被告也同意離婚”，或者“雙方分居至少連續(xù)5年”?？梢?，別居行為的背后的原因，即感情破裂，被法律規(guī)定所事實化。別居行為慢慢發(fā)展為一種制度，形成體系化?，F(xiàn)在結(jié)婚又離婚、閃婚等現(xiàn)象層出不窮，別居制度的出現(xiàn)，能夠給感情發(fā)生破裂的夫妻情感緩沖空間，冷靜思考雙方關(guān)系，實在無法挽回，才會終結(jié)婚姻關(guān)系，在此期間能夠保護合法有效的婚姻關(guān)系，保護子女合法權(quán)益，維持家庭成員間正常的生活，從而維護社會的穩(wěn)定。

三、別居制度與離婚制度

別居制度與離婚制度的區(qū)別：第一，別居制度中，夫妻雙方只是解除同居義務(wù)，但雙方都不可以再婚。而離婚制度中，夫妻雙方離婚后，都可以再婚。第二，別居期間，夫妻雙方的權(quán)利義務(wù)不完全消滅，同居義務(wù)消滅，其他義務(wù)比如說撫養(yǎng)義務(wù)、贍養(yǎng)義務(wù)均不消滅。而離婚后，夫妻雙方權(quán)利義務(wù)都消滅。

別居制度的構(gòu)成要件：主體要件，即必須具有有效婚姻的當事人，對于我國1994年以前存在的事實婚姻，也應(yīng)該包含在其中。主觀方面，要以接觸夫妻間的同居義務(wù)為前提，如果是因為客觀原因不能共同居住，則不可認定是別居，比如出差、參軍、留學等?？陀^要件，體現(xiàn)在夫妻雙方的確分開居住、各自進行獨立的社交活動。時間要件，必須有一定的時間限制，一年、兩年乃至五年均可，如果長時間別居，就類似于離婚的事實了。

我國在事實上具有別居制度，我國婚姻法第三十二條規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當進行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚。有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準予離婚：(一)重婚或有配偶者與他人同居的；(二)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；(三)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；(四)因感情不和分居滿二年的；(五)其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準予離婚。”“因感情不和分居滿二年的”，作為離婚的法律認定事實。實際上采用的是別居和離婚并存措施，但是由于我國的別居制度仍然沒有形成一系列制度，在子女撫養(yǎng)關(guān)系的保護上，沒有完善的體制，法律也沒有細化到這方面的規(guī)定。

四、夫妻離婚期間的探望權(quán)

探望權(quán)，是指父母離婚后，直接撫養(yǎng)子女的父或母享有的與未成年子女的聯(lián)系、見面、交流等權(quán)利。我國婚姻法第三十八條規(guī)定了離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當恢復探望的權(quán)利。探望權(quán)的規(guī)定都是在離婚后，探望權(quán)對離婚父母一方能夠保障其撫養(yǎng)權(quán)，得到與孩子面對面的溝通和交流。其次，對子女的健康成長也起到幫助作用。所以，可以將探望權(quán)的規(guī)定時間提前到夫妻離婚訴訟期間，借以規(guī)范夫妻之間的訴訟行為，同時也為孩子成長成立一個良好的外部環(huán)境。

司法實踐中出現(xiàn)許多問題。第一，探視權(quán)主動實現(xiàn)難?；橐龇▋H籠統(tǒng)規(guī)定離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父母一方有探望子女的權(quán)利，但對行使探視權(quán)的方式和時間未加以明確規(guī)定，而是由當事人協(xié)議，協(xié)議不成的，由法院判決。實踐中，常常出現(xiàn)監(jiān)護一方堅持不讓對方探視，或雙方對探視的方式、時間、地點和頻率等無法達成一致，探視權(quán)往往難以主動實現(xiàn)的情況。

第二，探視權(quán)糾紛審理難。實踐中，探視權(quán)糾紛案件的被告通常不積極到法院應(yīng)訴，四處躲避甚至遠走他鄉(xiāng)，拒不簽收相關(guān)法律文件，從而造成法官無從得知子女現(xiàn)實的生活、學習等隋況，難以確定最有利于子女健康成長的科學合理的探視方式，從而增加了處理此類糾紛的難度。第三，探視權(quán)糾紛執(zhí)行難。探視權(quán)糾紛案件的執(zhí)行內(nèi)容是探視權(quán)及其行使方式，因執(zhí)行標的具有抽象性，往往難以確定，探視權(quán)糾紛案件當事人的子女并非案件的執(zhí)行對象或執(zhí)行標的，因此不能對子女本身采取查封、凍結(jié)、扣押或代為履行等民訴法中規(guī)定的強制措施。