(西北政法大學(xué) 陜西 西安 710063)

民法總則視野下表見(jiàn)代理認(rèn)定芻議

徐強(qiáng)勇

(西北政法大學(xué)陜西西安710063)

司法實(shí)踐中認(rèn)定表見(jiàn)代理，基本沒(méi)有將被代理人的原因作為獨(dú)立的要件，基于保護(hù)交易安全兼顧被代理人利益的立法目的，司法實(shí)踐中不應(yīng)該忽視被代理人的原因，應(yīng)該將被代理人與代理人的代理權(quán)表征的關(guān)聯(lián)性作為認(rèn)定表見(jiàn)代理的要件，并將其解釋為已經(jīng)包含在現(xiàn)有構(gòu)成要件的相對(duì)人具有合理信賴之中。

表見(jiàn)代理；民法總則；司法實(shí)踐；關(guān)聯(lián)性

一、《民法總則》出臺(tái)前的規(guī)定及爭(zhēng)議

表見(jiàn)代理，是指行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)代理的，該代理行為有效?！睹穹ㄍ▌t》對(duì)表見(jiàn)代理制度沒(méi)有規(guī)定，《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！?/p>

在《合同法》起草過(guò)程中，學(xué)說(shuō)上就已形成“單一要件說(shuō)”和“雙重要件說(shuō)”兩種觀點(diǎn):前者認(rèn)為表見(jiàn)代理的成立僅要求相對(duì)人無(wú)過(guò)失地信賴代理人享有代理權(quán);后者認(rèn)為表見(jiàn)代理的構(gòu)成除要求第三人善意無(wú)過(guò)失之外，還要求被代理人對(duì)權(quán)利外觀的發(fā)生有過(guò)失。

按照《合同法》第四十九條的表述來(lái)看，最終選擇了“單一要件說(shuō)”，2009年最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》的通知，也是“單一要件說(shuō)”的例證?！皢我灰f(shuō)”與“雙重要件說(shuō)”的分歧點(diǎn)就在于表見(jiàn)代理的認(rèn)定，是否需要考慮被代理人的原因，被代理人的原因又可細(xì)分為“過(guò)錯(cuò)說(shuō)”、“歸責(zé)說(shuō)”、“風(fēng)險(xiǎn)說(shuō)”。

二、《民法總則》的規(guī)定

對(duì)于表見(jiàn)代理制度中，是否應(yīng)該考慮被代理人的原因，《民法總則》對(duì)此沒(méi)有規(guī)定，而是繼續(xù)沿用了《合同法》第四十九條的規(guī)定。

值得注意的是《民法總則草案(一審稿)》第一百六十八條、《民法總則草案(二審稿)》一百六十七條、《民法總則(三審稿)》一百七十六條，都沒(méi)有完全繼續(xù)沿用《合同法》第49條的規(guī)定，而是在《合同法》第四十九條的基礎(chǔ)上進(jìn)行規(guī)定。

2015年6月24日，中國(guó)法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組和中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)組織撰寫的《中華人民共和國(guó)民法典·民法總則專家建議稿》第一百六十八條第一款，第一百七十條的規(guī)定也是與《民法總則》三次審議稿相一致的，排除適用表見(jiàn)代理的情形。

因此可以看得出來(lái)，本次《民法總則》的立法過(guò)程中，立法者的確對(duì)表見(jiàn)代理制度中被代理人的原因進(jìn)行了考慮，但是最終通過(guò)的《民法總則》繼續(xù)沿用了《合同法》第四十九條的規(guī)定。

三、司法實(shí)踐中的處理

本文以中國(guó)裁判文書網(wǎng)為案例檢索工具，以表見(jiàn)代理為關(guān)鍵詞，選取法院層級(jí)為最高人民法院作出的判決或者裁定共一百份，通過(guò)分析篩選，其中有41份沒(méi)有對(duì)表見(jiàn)代理進(jìn)行展開(kāi)論述或者不是爭(zhēng)議焦點(diǎn)，甚至在整個(gè)判決書或者裁定書中“表見(jiàn)代理”一詞的出現(xiàn)頻率僅為一次，所以筆者對(duì)該41份判決予以排除。檢索對(duì)象中的55份判決認(rèn)定“表見(jiàn)代理”采用了“單一要件說(shuō)”，采取單一要件說(shuō)法院認(rèn)為表見(jiàn)代理的構(gòu)成需要：“(一)客觀上代理人具有使相對(duì)人相信其具有代理權(quán)的外觀表象。(二)主觀上相對(duì)人是善意且無(wú)過(guò)失。”

可歸納為雙重要件說(shuō)共有4份，第一，趙寶燕與中國(guó)工商銀行股份有限公司廣元鼓樓支行金融借款合同糾紛[(2014)民四終字第48號(hào)]；第二，鄂州中博經(jīng)濟(jì)貿(mào)易有限公司、達(dá)拉特旗物華煤炭有限責(zé)任公司等與張?jiān)鋈A一般買賣合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞鳾(2013)民申字第828號(hào)]；第三，湖北楚龍實(shí)業(yè)有限公司與老河口市圖書館合資、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞鳾(2014)民申字第2013號(hào)]；第四，陳文清與汕頭市達(dá)濠建筑總公司買賣合同糾紛審判監(jiān)督民事判決書[(2015)民抗字第2號(hào)]。

四、比較法上的立法體例

結(jié)合法國(guó)、德國(guó)、及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以及我國(guó)現(xiàn)行法和司法實(shí)踐分析，我國(guó)現(xiàn)行《合同法》第49條和相關(guān)司法解釋，以及各級(jí)人民法院所形成的判例，對(duì)于表見(jiàn)代理的判斷，在形式上與法國(guó)民法類似，僅限于代理權(quán)外觀與第三人的合理信賴，不以被代理人的原因?yàn)楠?dú)立的構(gòu)成要件。

五、結(jié)論

從《合同法》到《民法總則》，司法解釋的文義以及大部分司法審判實(shí)踐的做法中均沒(méi)有將被代理人的原因產(chǎn)生代理權(quán)表征作為表見(jiàn)代理的構(gòu)成原因，但不能就此認(rèn)為，我國(guó)的表見(jiàn)代理制度無(wú)需考慮被代理人的原因。盡管表見(jiàn)代理制度的主要目的在于對(duì)善意第三人的保護(hù)，但也不應(yīng)該忽視了被代理人的利益權(quán)衡，應(yīng)該考慮代理人的代理權(quán)表征與被代理人之間的關(guān)聯(lián)性，將本人關(guān)聯(lián)性內(nèi)置于第三人的合理信賴，就可以達(dá)到表見(jiàn)代理制度保護(hù)交易安全兼顧被代理人利益的立法目的。在司法實(shí)踐中，應(yīng)該將:“(一)行為人偽造他人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等,假冒他人的名義實(shí)施民事法律行為的;(二)被代理人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜,或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止,并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知,相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知悉的;(三)其他情形?！睆谋硪?jiàn)代理的適用中排除出去，因?yàn)樯鲜銮樾嗡纬傻拇頇?quán)表征均與被代理人不具有關(guān)聯(lián)性，相對(duì)人就不具有合理信賴的理由。

[1]王利明:《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012 年版，第 663 頁(yè).

[2]羅瑤：法國(guó)表見(jiàn)代理構(gòu)成要件研究——兼評(píng)我國(guó)《合同法》第49條[J].比較法研究,2011,(04):56-70.

[3]冉克平：《代理授權(quán)無(wú)因性的反思與建構(gòu)》，載《比較法研究》，2011年第4期，第56-70頁(yè).

[4][德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論下》王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第886-887頁(yè).

[5]王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2014年版，第451頁(yè).

徐強(qiáng)勇(1990.06-),男,陜西安康人,西北政法大學(xué)2016級(jí)法律碩士研究生在讀。