(西南政法大學(xué)民商法學(xué)院 重慶 401120)

合同無效情形下承包人的優(yōu)先受償權(quán)研究

郭澤夏

(西南政法大學(xué)民商法學(xué)院重慶401120)

一、建設(shè)工程施工合同無效之原因探討

《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的原因?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律司法解釋》(下簡稱《解釋》)第1條規(guī)定了三種建設(shè)工程施工合同無效的原因，分別為：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。我國《合同法》第52條規(guī)定了五種合同無效的原因。依《解釋》第1條的說法，上述三種情形施工合同無效的依據(jù)是《合同法》第52條第5項(xiàng)，即“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。

最高人民法院在制定《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時給出說明：“根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。”為探知最高人民法院羅列的上述施工無效情形究竟違反哪些法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，筆者通過查詢有關(guān)建設(shè)工程的法律、行政法規(guī)進(jìn)行驗(yàn)證。

(一)《建筑法》無對承包人資質(zhì)直接的規(guī)定

《解釋》第1條前兩項(xiàng)關(guān)于資質(zhì)的規(guī)定可合并分析?！督ㄖā返?3條及第14條規(guī)定，應(yīng)為管理性規(guī)定，而非效力性規(guī)定。因而依據(jù)《建筑法》，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義時，合同不會直接被認(rèn)定無效。國務(wù)院《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理?xiàng)l例》第8條、第17條及第21條表明該部行政法規(guī)對勘察、設(shè)計單位資質(zhì)有強(qiáng)制性要求的立場，但也僅勘察、設(shè)計單位受到約束。既然《建筑法》與《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理?xiàng)l例》對承包人資質(zhì)無直接限制，那么便不能認(rèn)定未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級及沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的行為違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。

(二)必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的建設(shè)工程中標(biāo)未必?zé)o效

單就《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條來看，該條規(guī)定似為效力性規(guī)定。體系考察《招標(biāo)投標(biāo)法》，該法第五章規(guī)定了法律責(zé)任，其中第49條對必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目而不招標(biāo)的情形作出規(guī)定。該條文可歸納出，“必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目而不招標(biāo)”，中標(biāo)未必?zé)o效。進(jìn)而，因中標(biāo)簽訂的建設(shè)工程施工合并非必然無效。再結(jié)合《解釋》第1條第3項(xiàng)，建設(shè)工程施工合同在建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效時無效。可以看出，《招標(biāo)投標(biāo)法》與《解釋》就此規(guī)定相互矛盾。

(三)以建設(shè)工程施工合同是否損害社會公共利益審定合同效力

在法律、行政法規(guī)無強(qiáng)制性規(guī)定時，建設(shè)工程施工合同的效力應(yīng)以是否符合《合同法》第52條第4項(xiàng)是否損害社會公共利益。換一種思維，或許最高人民法院是在用一種具有中國特色的方式來填補(bǔ)法律、行政法規(guī)的缺漏以適應(yīng)實(shí)踐?！度珖嗣翊泶髸?wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第2條規(guī)定，凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。筆者以為，在法律、行政法規(guī)未設(shè)置關(guān)于施工合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定時，法官在案件審理過程中，尤其是對于資質(zhì)問題導(dǎo)致合同無效的情形，應(yīng)當(dāng)審慎考慮當(dāng)事人行為是否損及社會公共利益。

二、權(quán)利性質(zhì)結(jié)合行業(yè)現(xiàn)狀之折中處理

承包人優(yōu)先受償權(quán)是一種法定抵押權(quán)，其作為擔(dān)保物權(quán)的一種，具有擔(dān)保物權(quán)從屬性這一特征①。所以，承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)，依附于建設(shè)工程施工合同有效與否。如果建設(shè)工程施工合同有效，則承包人獲得報酬之基礎(chǔ)是約定之債，法律賦予該債權(quán)一個法定抵押權(quán)，而建設(shè)工程施工合同無效時，對約定債權(quán)加以擔(dān)保的優(yōu)先受償權(quán)便不再存在.

就筆者考察所得的實(shí)際情況是，建筑行業(yè)違規(guī)建筑的情形十分普遍，尤其是對《解釋》第1條前兩項(xiàng)涉及到的應(yīng)取得資質(zhì)的違反極為嚴(yán)重。由此相當(dāng)比例的合同被認(rèn)定為無效合同。最高人民法院或許是考慮到建筑行業(yè)常態(tài)，同時保障建筑施工人員及時獲得工程款，才認(rèn)定只要工程款數(shù)額確定且不違反法律規(guī)定，施工方的優(yōu)先權(quán)即受法律保護(hù)。

施工合同無效的根本原因并不完全是法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)關(guān)注是否損害社會公共利益。在施工合同未損害社會公共利益的情形下，不應(yīng)當(dāng)一刀切認(rèn)定此類合同全部無效而不支持承包人優(yōu)先受償權(quán)。

此外，建設(shè)工程合同的履行結(jié)果直接物化于建筑產(chǎn)品，且工程款不僅包含原料貨款等，還包含大量工人工資。作為一項(xiàng)關(guān)乎國計民生的行業(yè)，如果在合同無效時一律不賦予承包人優(yōu)先受償權(quán)會造成嚴(yán)重后果。

因此，合同無效時，承包人得享有優(yōu)先受償權(quán)，但該權(quán)利享有應(yīng)當(dāng)具備條件，以工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格為宜。首先，建設(shè)工程施工合同效力制度目的在于加強(qiáng)建設(shè)工程的質(zhì)量，保障發(fā)包人利益，尤其是保障不特定公眾人身財產(chǎn)安全。但在施工程經(jīng)驗(yàn)收合格時，上述目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，再以合同無效為原因否定承包人優(yōu)先受償權(quán)已無必要。[1]其次，《解釋》第2條規(guī)定規(guī)定，驗(yàn)收合格肯定了無效合同承包人的價款請求權(quán)。工程驗(yàn)收合格，表示法律認(rèn)可承包人使得該工程增值，依增值理論，自然應(yīng)賦予承包人優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。否則，承包人無權(quán)主張。最后，基維護(hù)法律穩(wěn)定性，統(tǒng)一司法結(jié)果的考慮應(yīng)在合同無效時賦予承包人優(yōu)先受償權(quán)。前文已經(jīng)提及，在發(fā)布指導(dǎo)意見的高級法院中，盡管部分法院的指導(dǎo)意見認(rèn)為合同無效時承包人不享優(yōu)先受償權(quán)，但多數(shù)高級法院的指導(dǎo)意見認(rèn)為此種情形應(yīng)當(dāng)賦予承包人優(yōu)先受償權(quán)。

三、結(jié)語

承包人優(yōu)先受償權(quán)性質(zhì)的確歸屬法定抵押權(quán)，基于優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，無效建設(shè)施工合同的承包人無權(quán)主張優(yōu)先受償權(quán)。但結(jié)合建筑行業(yè)特性及現(xiàn)狀，施工合同無效但工程經(jīng)驗(yàn)收合格，得享有優(yōu)先受償權(quán)似乎是無奈之舉，可理解為法院基于保障施工人生存權(quán)利、維護(hù)社會穩(wěn)定考慮的例外處理。理論與實(shí)踐的脫節(jié)也源自于復(fù)雜的社會實(shí)踐、長期形成的建筑行業(yè)的不規(guī)范慣常行為。法院對于案件的審理，應(yīng)當(dāng)結(jié)合國情與情理，不宜機(jī)械依照邏輯。所以，既然建設(shè)工程施工合同無效情形較多短期難以完全改變，所以暫給其一些整改恢復(fù)時間。此期間合同無效但工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，承包人得享有優(yōu)先受償權(quán)；若驗(yàn)收不合格，則無權(quán)主張優(yōu)先受償權(quán)。待建筑行業(yè)規(guī)范后，施工合同無效情形較少時，在實(shí)現(xiàn)理論與實(shí)踐結(jié)果的一致，無效施工合同的承包人一律不得主張優(yōu)先受償權(quán)。筆者期待這樣的結(jié)果，但明白這需要一個較漫長的過程。

【注釋】

① 商事留置權(quán)具有獨(dú)立性，這是擔(dān)保物權(quán)從屬性的一個例外。

[1]孫科峰.建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)主體的爭議與探究[J].河北法學(xué),2013(6):133.

郭澤夏(1995-)，女，漢族，河南永城人，西南政法大學(xué)在讀碩士研究生，研究方向：民法學(xué)。