邢瑞淼 李玲娟

論搜索引擎服務(wù)商的競價排名關(guān)鍵詞商標侵權(quán)責(zé)任

邢瑞淼 李玲娟*

競價排名服務(wù)的出現(xiàn)給現(xiàn)行立法及司法帶來了很多挑戰(zhàn)。搜索引擎服務(wù)商是否應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)用戶使用競價排名關(guān)鍵詞而侵犯他人商標權(quán)的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任這一問題在司法實踐中存在爭議。通過對競價排名的性質(zhì)以及商標侵權(quán)責(zé)任認定等問題予以厘清，可以看出，盡管搜索引擎服務(wù)商作為競價排名服務(wù)的技術(shù)提供方，并不必然承擔(dān)商標侵權(quán)責(zé)任，但搜索引擎服務(wù)商在明知或應(yīng)知他人利用競價排名關(guān)鍵詞實施商標侵權(quán)行為時繼續(xù)為他人提供競價排名服務(wù)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任。

競價排名關(guān)鍵詞侵權(quán)責(zé)任商標侵權(quán)

競價排名服務(wù)①百度將這種業(yè)務(wù)稱為“競價排名”，谷歌將它稱為“Google Ad words”（關(guān)鍵詞廣告），兩者的本質(zhì)相同。為行文方便，本文以競價排名統(tǒng)稱之。是傳統(tǒng)意義上網(wǎng)絡(luò)檢索服務(wù)的發(fā)展和延伸。在競價排名推廣模式中，搜索引擎服務(wù)商基于付費最高者排名靠前的立場，借助技術(shù)手段，人為調(diào)整網(wǎng)絡(luò)搜索結(jié)果所鏈接信息的先后排列順序，從而幫助排名靠前的客戶獲得更高的信息點擊率和更多的商業(yè)利益。②鄧宏光：《搜索引擎商何以侵害商標權(quán)——兼論“谷歌”案和“百度”案》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第5期。當(dāng)前，由競價排名服務(wù)所引發(fā)的商標侵權(quán)類糾紛日益增多，而對于提供競價排名服務(wù)的搜索引擎服務(wù)商是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)商標侵權(quán)責(zé)任以及如何來認定其行為究竟是否構(gòu)成商標侵權(quán)等問題引發(fā)了廣泛的爭議。在司法審判中類似案件在不同法院出現(xiàn)不同判決結(jié)果的現(xiàn)象也屢屢發(fā)生。因此，必須對該問題進行深入理論研究，從而為我國司法實踐提供一定的借鑒和參考。

一、競價排名服務(wù)之本質(zhì)探究

競價排名服務(wù)之性質(zhì)界定是當(dāng)前競價排名服務(wù)商標侵權(quán)糾紛的爭議焦點所在，也是我們分析搜索引擎服務(wù)商商標侵權(quán)問題的前提。對于競價排名服務(wù)的法律性質(zhì)，司法實踐中有“商業(yè)廣告”和“非商業(yè)廣告”之爭。我國2015年新修訂后《廣告法》第三十四條規(guī)定：“廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者對廣告內(nèi)容負有主動審查義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，不得提供設(shè)計、制作、代理和發(fā)布服務(wù)?！睋Q言之，如果將競價排名認定為商業(yè)廣告，則根據(jù)《廣告法》的相關(guān)規(guī)定，搜索引擎服務(wù)商作為廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)積極主動地承擔(dān)起對競價排名關(guān)鍵詞的監(jiān)督審查責(zé)任，否則，其可能因商標侵權(quán)而承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任；③宋亞輝：《競價排名服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞審查義務(wù)研究》，載《法學(xué)家》2013年第4期。從另一角度而言，若競價排名服務(wù)被排除在商業(yè)廣告的范疇之外，則搜索引擎服務(wù)商的審查義務(wù)就會大幅減輕。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款所確立的“通知—刪除”規(guī)則，搜索引擎服務(wù)商在不知道侵權(quán)事實的情形下，只需在收到受害人的競價排名關(guān)鍵詞商標侵權(quán)通知以及采取必要措施的要求后履行刪除或斷開鏈接義務(wù)即可。

對于競價排名服務(wù)是否實質(zhì)上就是一種廣告行為，提供競價排名服務(wù)的搜索引擎服務(wù)商是否事實上扮演著廣告發(fā)布者角色的問題，我們還是要從廣告和廣告發(fā)布者的法律界定來辨析。2015年新修訂的《廣告法》第二條明確規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。”可見，廣告的本質(zhì)是一種媒介或形式，其目的具有商業(yè)性，其核心功能在于推廣和介紹特定經(jīng)營者的商品或服務(wù)，并將這種商品或服務(wù)與其提供者緊密聯(lián)系起來。廣告發(fā)布者則是推廣和介紹特定經(jīng)營者的商品或服務(wù)的民事主體。從廣告及廣告發(fā)布者的概念屬性而言，競價排名服務(wù)并非廣告，提供競價排名服務(wù)的搜索引擎服務(wù)商也并非廣告發(fā)布者。究其實質(zhì)，關(guān)鍵詞競價排名服務(wù)本身并非搜索引擎服務(wù)商“推廣和介紹特定經(jīng)營者的商品或服務(wù)”的行為。盡管在競價排名服務(wù)中，購買競價排名關(guān)鍵詞的當(dāng)事人通過預(yù)先繳納一定的費用，以保證網(wǎng)絡(luò)用戶在進行互聯(lián)網(wǎng)搜索時，其所選定的關(guān)鍵詞能夠優(yōu)先顯示在搜索結(jié)果中，從而提升自己商品或服務(wù)的潛在消費者關(guān)注度，為自己爭取更多的商業(yè)營銷機會，但競價排名的實質(zhì)仍是一種面向網(wǎng)絡(luò)用戶的信息檢索服務(wù)，只不過同傳統(tǒng)的信息檢索服務(wù)模式相比，它起到了能夠指引用戶快速查找信息的作用。作為搜索引擎服務(wù)商其本身并未直接提供任何與搜索目標有關(guān)的信息，更不可能直接推廣和介紹特定經(jīng)營者的商品或服務(wù)，而只是改變了檢索結(jié)果頁面上不同鏈接網(wǎng)站的先后排列順序，網(wǎng)絡(luò)用戶仍需鏈接到購買競價排名關(guān)鍵詞的第三方網(wǎng)站才能獲得需要了解的詳細信息資料。而且，從邏輯上分析，如果將搜索引擎服務(wù)商提供競價排名鏈接服務(wù)的行為認定為商標侵權(quán)，那么對所有侵犯他人商標權(quán)的網(wǎng)站進行鏈接的行為也將會被認定為商標侵權(quán)行為，而這對于整個搜索引擎產(chǎn)業(yè)來說無疑是毀滅性打擊，而且也不符合現(xiàn)行立法的基本原則。④參見前引②，鄧宏光文。這一觀點在國內(nèi)一些司法判決中也有體現(xiàn)，如在北京市海淀區(qū)人民法院在“陳茂蓬訴百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司侵犯著作權(quán)及虛假廣告糾紛”案中就明確提出，“百度公司提供的競價排名服務(wù)，仍是一種搜索引擎服務(wù)”。⑤參見北京市海淀區(qū)人民法院（2006）海民初字第18071號民事判決書，該案一審判決生效。“北京德都投資顧問有限公司訴北京三七二一科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛”一案中，北京市朝陽區(qū)人民法院也認為:“盡管搜索引擎服務(wù)商采取的競價排名的經(jīng)營模式要進行進一步的規(guī)范，但我國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定在競價排名模式下搜索引擎的鏈接構(gòu)成侵權(quán)?！雹迏⒁姳本┦谐枀^(qū)人民法院（2006）朝民初字第5939號民事判決書，該案二審維持原判。

二、競價排名服務(wù)中搜索引擎服務(wù)商承擔(dān)商標侵權(quán)責(zé)任的客觀基礎(chǔ)

對于商標侵權(quán)行為，無論是直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)，依據(jù)現(xiàn)行的立法都有不同的過錯認定條件及責(zé)任承擔(dān)標準。根據(jù)現(xiàn)行立法對于民事侵權(quán)行為的認定，如果搜索引擎服務(wù)商自身利用網(wǎng)絡(luò)，使用了他人的商標，侵害了他人的合法權(quán)益，構(gòu)成直接侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然而，就搜索引擎服務(wù)商提供競價排名服務(wù)的實踐而言，在一般情形下，搜索引擎服務(wù)商在競價排名關(guān)鍵詞鏈接網(wǎng)站和網(wǎng)絡(luò)民眾之間的信息交流過程中只是發(fā)揮了媒介橋梁作用。搜索引擎服務(wù)商作為提供信息存儲、檢索以及鏈接等技術(shù)服務(wù)的第三方，其地位相對中立，很難據(jù)此認定搜索引擎服務(wù)商直接實施了侵犯他人商標權(quán)的行為，理由如下：第一，搜索引擎服務(wù)商沒有實施或者參與使用他人商標的行為，且一般不存在事先故意為他人實施商標侵權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為的情況。第二，提供競價排名服務(wù)并不等于通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾推銷使用他人商標。用戶雖然可以在提供競價排名服務(wù)的網(wǎng)站上獲知第三方網(wǎng)站的相關(guān)信息以及涉嫌商標侵權(quán)的商品或服務(wù)的信息，但是公眾并不能從搜索引擎服務(wù)商自己的網(wǎng)站上獲知該信息，而是必須進入接受“競價排名”服務(wù)的第三方網(wǎng)站才能獲得。第三，從技術(shù)的角度而言，競價排名服務(wù)中，搜索引擎服務(wù)商不能對接受“競價排名”服務(wù)的第三方網(wǎng)站的內(nèi)容予以完全控制，因而也不可能從嚴格意義上承擔(dān)其對所有的競價排名關(guān)鍵詞是否構(gòu)成商標侵權(quán)的審查義務(wù)。競價排名服務(wù)對于信息檢索結(jié)果中被鏈接網(wǎng)站的先后排序不影響這些被鏈接的商標侵權(quán)網(wǎng)站侵權(quán)行為的事實存在。在“陳茂蓬訴百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司侵犯著作權(quán)及虛假廣告糾紛”一案中，法院認為：“百度公司向公眾提供搜索引擎服務(wù)，僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，其對網(wǎng)絡(luò)信息不具備編輯控制能力，對網(wǎng)絡(luò)信息的合法性沒有監(jiān)控義務(wù)，對被搜索到的信息內(nèi)容是否侵權(quán)無法承擔(dān)審查責(zé)任?！雹弑本┦泻５韰^(qū)人民法院（2006）海民初字第18071號民事判決書，該案一審判決生效。同樣，在“上海大眾搬場訴百度”一案中，法院認定接受“競價排名”服務(wù)的第三方網(wǎng)站的行為構(gòu)成商標侵權(quán)，但同時認為百度網(wǎng)的“競價排名’服務(wù)實質(zhì)上是起到了影響網(wǎng)頁搜索結(jié)果中自然排名的作用，并且，并沒有相關(guān)證據(jù)能夠證明百度網(wǎng)存在為第三方網(wǎng)站實施侵權(quán)行為提供便利的主觀故意，故不應(yīng)被認定其構(gòu)成商標侵權(quán)行為。⑧上海市第二中級人民法院（2007）滬二中民五（知）初字第147號民事判決書，上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第116號民事裁定書。此判決也表明了在搜索引擎服務(wù)商一般不被認定為直接實施商標侵權(quán)行為的問題上，司法判決已基本形成共識。

盡管司法判決中主張搜索引擎服務(wù)商提供競價排名服務(wù)不應(yīng)被認定為直接實施了商標侵權(quán)行為，但這并不意味著搜索引擎服務(wù)商的行為就不會對商標權(quán)人的權(quán)益構(gòu)成侵害，也不意味著搜索引擎服務(wù)商可以因此而免責(zé)?，F(xiàn)行立法對于商標侵權(quán)責(zé)任的追究，其真實目的在于防范競爭者依靠他人商譽的搭便車行為，鼓勵市場自由競爭?，F(xiàn)實生活中，搜索引擎服務(wù)商提供競價排名服務(wù)往往容易加劇或擴大了商標侵權(quán)損害，因為由于第三方商標侵權(quán)網(wǎng)站在網(wǎng)絡(luò)搜索結(jié)果中排名的靠前，具有導(dǎo)引和便利公眾獲知相關(guān)商標侵權(quán)網(wǎng)站信息并產(chǎn)生商標侵權(quán)后果的作用。眾所周知，“競價排名已經(jīng)成為中小企業(yè)最佳推廣方式和營銷利器?！雹崽茲?、李敏：《搜索引擎之競價排名服務(wù)的法律規(guī)制》，載《中國司法》2009年第8期。競價排名服務(wù)作為一種付費的網(wǎng)絡(luò)廣告推廣方式，它幫助廣告信息投放者在浩如煙海的信息數(shù)據(jù)中占據(jù)一個吸引人眼球的位置，從而快速吸引消費者的關(guān)注，提升其網(wǎng)頁的訪問數(shù)量。借助競價排名服務(wù)，企業(yè)往往可以更加簡單的吸引到更多的潛在用戶從而提高自身的知名度和商業(yè)利潤，并且這與花費巨額的廣告費用進行商業(yè)推廣而言顯然成本也更低。在被鏈接的第三方網(wǎng)站構(gòu)成商標侵權(quán)的情況下，搜索引擎服務(wù)商所提供的競價排名服務(wù)客觀上為被鏈接的第三方網(wǎng)站實施商標侵權(quán)行為提供了便利，同時也為其商標侵權(quán)信息的迅速傳播創(chuàng)造了條件。因此，搜索引擎服務(wù)商完全可能因其提供競價排名服務(wù)而構(gòu)成商標幫助侵權(quán)，即盡管搜索引擎服務(wù)商的競價排名本身并不屬于直接實施侵害他人商標權(quán)利的行為，但如果搜索引擎服務(wù)商在知曉他人意欲實施或正在直接實施商標侵權(quán)行為的情況下，對該商標侵權(quán)行為提供實質(zhì)性幫助。然而，這樣一來又引發(fā)了新的問題：是否搜索引擎服務(wù)商只要提供了使用包含他人商標字眼的關(guān)鍵詞競價排名服務(wù)就一定要承擔(dān)商標侵權(quán)責(zé)任？如何來認定競價排名服務(wù)中搜索引擎服務(wù)商商標侵權(quán)的構(gòu)成？這些問題不僅涉及到網(wǎng)絡(luò)這一特定環(huán)境下的商標幫助侵權(quán)的認定，而且也涉及到搜索引擎服務(wù)商注意義務(wù)、責(zé)任承擔(dān)問題。

三、競價排名服務(wù)中搜索引擎服務(wù)商承擔(dān)商標侵權(quán)責(zé)任之認定

搜索引擎服務(wù)商提供競價排名服務(wù)的行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)是認定其應(yīng)否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)商標侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵。從搜索引擎服商所提供的服務(wù)行為的特點我們可以很明確的知道，其僅僅是為第三方網(wǎng)站銷售商標侵權(quán)商品提供了一個網(wǎng)絡(luò)檢索服務(wù)的平臺，并未直接實施侵犯他人商標權(quán)的行為，而且此種檢索服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶的商標侵權(quán)行為一般不具有預(yù)見和規(guī)避的能力。因此，搜索引擎服務(wù)商本身不可能直接實施商標侵權(quán)行為，只能根據(jù)間接侵權(quán)的規(guī)則，從搜索引擎服務(wù)商是否為他人的直接商標侵權(quán)行為提供幫助來討論其是否承擔(dān)商標侵權(quán)責(zé)任問題。可見，搜索引擎服務(wù)商在競價排名服務(wù)中并不因為作為第三方的網(wǎng)絡(luò)用戶的商標侵權(quán)行為而當(dāng)然承擔(dān)商標侵權(quán)賠償責(zé)任。

根據(jù)現(xiàn)有民事侵權(quán)理論，間接侵權(quán)行為人是因其誘導(dǎo)、幫助直接侵權(quán)人實施了侵權(quán)行為而應(yīng)當(dāng)對受害人的權(quán)益損失承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。如果搜索引擎服務(wù)商主觀上存在過錯即明知或應(yīng)當(dāng)知道第三方網(wǎng)站利用其所提供的競價排名服務(wù)實施侵權(quán)行為，而仍然為商標侵權(quán)行為人提供網(wǎng)絡(luò)信息檢索服務(wù)或者沒有及時采取必要的侵權(quán)行為規(guī)避措施的，則應(yīng)當(dāng)與作為第三方的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。在競價排名服務(wù)中，搜索引擎服務(wù)商并未直接實施在相同或類似的商品或服務(wù)中“使用”他人商標的行為。⑩張今：《版權(quán)法中私人復(fù)制問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第202頁。搜索引擎服務(wù)商所提供的“競價排名”服務(wù)只是對網(wǎng)絡(luò)用戶利用關(guān)鍵詞搜索的結(jié)果產(chǎn)生了排序上的影響。因此，只有當(dāng)?shù)谌骄W(wǎng)站的行為違反了《商標法》以及《商標法實施條例》等涉及商標侵權(quán)的規(guī)定，且搜索引擎服務(wù)商對此在主觀上明知或應(yīng)知的情形提供了幫助行為，才能認定搜索引擎服務(wù)商的行為亦構(gòu)成商標間接侵權(quán)。

（一）第三方網(wǎng)站直接實施商標侵權(quán)行為是服務(wù)商商標侵權(quán)行為成立的前提

對于購買競價排名服務(wù)的第三方網(wǎng)站在競價排名中使用的關(guān)鍵詞與他人的商標相同這一情形是否屬于商標侵權(quán)行為也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。實踐中，判斷第三方網(wǎng)站使用競價排名關(guān)鍵詞的行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)應(yīng)從以下三個方面進行分析：其一，第三方網(wǎng)站被控侵權(quán)行為中對于涉案標識的使用是否屬于商標意義上的使用。商標的基本功能是區(qū)分商品或服務(wù)的來源。評價第三方網(wǎng)站被控商標侵權(quán)行為中對于涉案標識的使用是否屬于商標意義上的使用，關(guān)鍵是要考察被控侵權(quán)行為中對于該涉案標識的使用是否具有區(qū)分商品來源的商標性作用，尤其是該競價排名關(guān)鍵詞除了注冊商標的含義之外是否還有其他含義。具體而言，如果該關(guān)鍵詞是作為通用詞匯而進入公有領(lǐng)域之中，或者是本身具有除注冊商標之外其他含義的固有詞匯，該關(guān)鍵詞指示商品或服務(wù)來源的功能就較弱，就不應(yīng)當(dāng)認定購買該關(guān)鍵詞并進行推廣活動的第三方網(wǎng)站使用該關(guān)鍵詞的行為屬于商標意義上的使用行為，而要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶對該關(guān)鍵詞的認知情形來進行綜合判斷。反之，如果該關(guān)鍵詞不屬于固有詞匯，且不具有除該注冊商標外的其他含義，或者對該關(guān)鍵詞的檢索結(jié)果基本上表明該關(guān)鍵詞是作為注冊商標在用，則應(yīng)當(dāng)認定購買該關(guān)鍵詞并進行推廣活動的第三方網(wǎng)站使用該關(guān)鍵詞的行為屬于商標意義上的使用行為。

其二，第三方網(wǎng)站被控侵權(quán)行為中使用的標識與注冊商標相同或相近似；第三方網(wǎng)站被控侵權(quán)行為中標識所使用的商品或服務(wù)與注冊商標核定使用的商品或服務(wù)相同或相類似。新修訂后的《商標法》第五十七條規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，或者未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的以及“銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品等行為屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條也對“商標相同”及“商標近似”問題進行了解釋性規(guī)定。實踐中，在判斷商標是否構(gòu)成相同或近似時，要以相關(guān)公眾的一般注意力為準則，在比對對象相互隔離的狀態(tài)下，對商標進行整體比對和主要部分比對，并以此為基礎(chǔ)進行綜合判斷。同時，還應(yīng)當(dāng)考慮該注冊商標的顯著性和知名度，加大對顯著性強或知名度高的商標的保護力度。

其三，第三方網(wǎng)站被控侵權(quán)行為中對該標識的使用可能使注冊商標核定使用商品或服務(wù)的相關(guān)公眾對于商品或服務(wù)的提供者產(chǎn)生混淆誤認。對于這一點，要重點分析第三方網(wǎng)站被控侵權(quán)行為中對該標識的使用是否存在故意誤導(dǎo)公眾的主觀意圖，該行為客觀上是否導(dǎo)致消費者混淆和誤認。如前所述，商標是聯(lián)系商品、商品提供者與消費者之間的信息紐帶。一旦市場中的商標無法相互區(qū)分，則消費者就無法在市場活動依據(jù)商標來進行消費決策。如此一來，不僅商標權(quán)人的商譽和經(jīng)濟利益將受到侵害，消費者可能受蒙蔽而無法購買到心儀的商品，而且會影響到整個社會經(jīng)濟秩序的正常運行。因此，是否存在混淆的可能性是判斷第三方網(wǎng)站使用競價排名關(guān)鍵詞的行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)的重要標準之一。如果該標識的使用并非商標意義上的使用，而僅僅是作為通用名稱進行指示性使用或描述性使用，且不足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認，則該標識的使用應(yīng)視為言論上的自由表達，屬于正常商業(yè)活動的范疇。反之，購買競價排名關(guān)鍵詞的第三方網(wǎng)站在明知或理應(yīng)知曉他人享有專用權(quán)的具有較高市場知名度的注冊商標的情況下，仍故意將該注冊商標選定為搜索引擎網(wǎng)站的競價排名關(guān)鍵詞，撰寫相關(guān)推廣信息，誤導(dǎo)相關(guān)消費者，致使相關(guān)公眾對產(chǎn)品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆和誤認，第三方網(wǎng)站的行為則已構(gòu)成了對他人注冊商標專用權(quán)的侵害，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)法律責(zé)任。

（二）搜索引擎服務(wù)商構(gòu)成幫助侵權(quán)的主觀過錯認定

根據(jù)民法侵權(quán)行為法的原理，“幫助侵權(quán)”的構(gòu)成需要同時具備兩方面的要件:客觀上實施了幫助他人直接侵犯商標權(quán)的行為；主觀上具有過錯，包括故意和過失。其中，故意系指明知他人意欲或正在實施侵權(quán)行為而仍然提供實質(zhì)性的幫助，過失則意味著本應(yīng)盡到“合理注意義務(wù)”發(fā)現(xiàn)他人意欲或正在實施侵權(quán)行為的事實，卻因疏忽大意而沒有發(fā)現(xiàn)，以至于對他人的侵權(quán)行為提供了幫助。①王遷：《論“信息定位服務(wù)”提供者“間接侵權(quán)”行為的認定》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第1期。我國《民法通則》第一百三十條明確規(guī)定:“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！蔽覈滦抻喓蟮摹渡虡朔ā返谖迨邨l規(guī)定：“故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為的，屬侵犯注冊商標專用權(quán)?！?014年修訂的《商標法實施條例》第七十五條將為侵犯他人商標專用權(quán)提供網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺等情形納入商標法第五十七條所規(guī)定的提供便利條件的范圍。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條則進一步專門規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任問題。根據(jù)現(xiàn)行立法關(guān)于商標幫助侵權(quán)的規(guī)定，搜索引擎服務(wù)商即使沒有直接實施商標侵權(quán)行為，但如果其已知網(wǎng)絡(luò)用戶實施商標侵權(quán)行為的情形下，仍通過提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)對第三方的侵權(quán)行為提供幫助，則可能會構(gòu)成商標侵權(quán)行為，與第三方網(wǎng)站承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任。這里的“知道”，不僅包括“明知”，還應(yīng)涵蓋“應(yīng)知”。從法理上而言，如果搜索引擎服務(wù)商明知或應(yīng)知第三方網(wǎng)站實施商標侵權(quán)行為，有能力采取必要措施來預(yù)防或制止該商標侵權(quán)行為，卻故意不采取有效的預(yù)防措施或制止措施，繼續(xù)為第三方網(wǎng)站提供搜索引擎服務(wù)，則構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。搜索引擎服務(wù)商在提供競價排名有償服務(wù)時不能以商標權(quán)人的通知作為其“知道”的前提條件，而應(yīng)當(dāng)在此之外承擔(dān)合理的注意義務(wù)，尤其是對于將知名商標作為競價排名關(guān)鍵詞進行鏈接的網(wǎng)頁內(nèi)容負有合法性審查義務(wù)，審查內(nèi)容包括該網(wǎng)站權(quán)利主體是否取得該注冊商標的權(quán)利證書或者取得合法授權(quán)，該網(wǎng)站所宣傳的商品或服務(wù)的提供者是否具備相應(yīng)的營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)資質(zhì)證件，對于明顯侵犯他人商標權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)及時予以屏蔽等等。

實踐中，對于“應(yīng)知”的判斷標準應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的情形來把握，即對不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和不同的權(quán)利保護對象，其判斷標準應(yīng)當(dāng)存在差異。②張新寶、任鴻雁：《互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責(zé)任：〈侵權(quán)責(zé)任法〉第36條解讀》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2010年第4期。雖然“應(yīng)知”被納入搜索引擎服務(wù)商商標侵權(quán)的主觀判斷標準，但不得對“應(yīng)知”作過于擴大化解釋，否則會導(dǎo)致搜索引擎服務(wù)商背負了過重的，超出其能力范圍的注意義務(wù)。因此，對于提供競價排名服務(wù)的搜索引擎服務(wù)商的注意義務(wù)也必須充分考慮到其技術(shù)條件、實際審查能力、關(guān)鍵詞商標詞匯涵義是否存在多樣性等多種因素，只有這樣才能保證立法及司法的公正性，同時順應(yīng)時代發(fā)展潮流，更好促進我國搜索引擎服務(wù)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。如在“北京沃力森信息技術(shù)有限公司訴八百客（北京）軟件技術(shù)有限公司、③“北京沃力森信息技術(shù)有限公司訴八百客（北京）軟件技術(shù)有限公司侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛案”，一審由北京市海淀區(qū)人民法院作出（2009）海民初字第26988號民事判決，二審由北京市中級人民法院作出（2010）一中民終字第2779號民事判決。北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（簡稱百度公司）侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛案”中，法院考慮到百度公司已在與所有競價排名服務(wù)客戶簽訂的推廣服務(wù)合同中強調(diào)和要求競價排名服務(wù)客戶提交的推廣信息不得含有侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，并通過設(shè)置多種投訴渠道以供發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權(quán)行為的權(quán)利人能夠得到及時的事后救濟等事實，法院認為作為競價排名服務(wù)提供者的百度公司在本案中已盡其合理的注意和審核義務(wù)。

（責(zé)任編輯：盧護鋒）

*邢瑞淼，中國科學(xué)院大學(xué)碩士研究生；李玲娟，中國科學(xué)院大學(xué)講師，法學(xué)博士，管理學(xué)博士后。

國家社科基金項目“產(chǎn)學(xué)研協(xié)同創(chuàng)新中的知識產(chǎn)權(quán)問題與對策研究”（15BTQ044）、北京市社科基金項目“北京市產(chǎn)學(xué)研合作創(chuàng)新中的知識協(xié)同過程研究”（14JGC117）、中國科學(xué)院大學(xué)校長基金“研究所科技成果轉(zhuǎn)化模式研究”（3510MN00）的階段性成果。