謝寄博

(中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

我國(guó)行政立法中的價(jià)值沖突

謝寄博

(中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

行政立法的問(wèn)題由來(lái)已久，行政立法權(quán)的無(wú)限膨脹和擴(kuò)張也是行政立法過(guò)程中所遇到的問(wèn)題，究其原因在于行政立法的內(nèi)在價(jià)值和其工具理性具有不可調(diào)和的沖突，即行政立法的公共性和理性官僚制之間的沖突。在現(xiàn)代社會(huì)中，雖然幾經(jīng)探索，但是這一沖突并沒(méi)有解決，反而有愈演愈烈之勢(shì)。正確認(rèn)識(shí)行政立法中的這一價(jià)值性沖突，而并非試圖調(diào)和這種價(jià)值性沖突本身，在具體的實(shí)踐中有助于將這一沖突帶來(lái)的影響降至最低。

行政立法；理性官僚制；公共性

行政立法的問(wèn)題由來(lái)已久，在行政立法過(guò)程中也出現(xiàn)了不少的問(wèn)題。而關(guān)于行政立法的研究和論述基本上都是按照大陸法系的研究徑路，以司法為中心，以行政行為為基本研究對(duì)象。對(duì)于行政立法的規(guī)制主要是來(lái)自于外部，或者是從行政的效率出發(fā)進(jìn)行反思，*參見(jiàn)馬震：《從價(jià)值到效率：行政立法的法律經(jīng)濟(jì)分析》，《山東社會(huì)科學(xué)》2006年第8期。并沒(méi)有揭示行政立法過(guò)程的實(shí)質(zhì)。而以行政立法過(guò)程本身為研究對(duì)象，闡述行政立法過(guò)程中的價(jià)值沖突，對(duì)于控制行政立法權(quán)、理解和解決行政立法中的問(wèn)題大有裨益。

一、我國(guó)行政立法的類(lèi)型及主要問(wèn)題

在現(xiàn)代行政國(guó)家，行政立法是行政職能運(yùn)行的起點(diǎn)。尤其在我國(guó)，從依法行政和建設(shè)法治國(guó)家的角度來(lái)講，行政立法以及規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件所扮演的角色和其他國(guó)家相比似乎更為重要。一方面行政立法在很大程度上是替代立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)，而并非是對(duì)立法的補(bǔ)充；另一方面，在現(xiàn)實(shí)的權(quán)力結(jié)構(gòu)中，行政立法塑造著法的秩序，構(gòu)成了行政機(jī)關(guān)活動(dòng)的依據(jù)和公民、法人和其他組織的行為規(guī)范。*張樹(shù)義、張力：《行政法與行政訴訟法學(xué)》(第三版)，高等教育出版社2015年版，第67頁(yè)。僅僅從立法和司法的角度出發(fā)，對(duì)行政立法活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督顯然是不夠的。

(一)我國(guó)行政立法的類(lèi)型

在行政法學(xué)界，行政立法近乎是一個(gè)約定俗成的概念。實(shí)踐中，一般是指特定的國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法制定行政法規(guī)和規(guī)章的活動(dòng)。*參見(jiàn)湛中樂(lè)：《法治國(guó)家與行政法治》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第125-134頁(yè)；張樹(shù)義、張力：《行政法與行政訴訟法學(xué)》(第三版)，高等教育出版社2015年版，第67頁(yè)；劉莘主編：《行政立法原理與實(shí)務(wù)》，中國(guó)法制出版社2014年版，第1-8頁(yè)。文中的行政立法概念采用行政法學(xué)界的通說(shuō)，行政立法就是行政法規(guī)和規(guī)章的統(tǒng)稱(chēng)。一般來(lái)講，行政立法具有準(zhǔn)立法的性質(zhì)，對(duì)于其調(diào)整的事項(xiàng)具有規(guī)范性和效力上的持續(xù)性。行政機(jī)關(guān)對(duì)立法事項(xiàng)的廣泛介入和對(duì)立法領(lǐng)域的不斷擴(kuò)張，使得行政立法權(quán)也隨之?dāng)U張。雖然行政立法在現(xiàn)代國(guó)家法律體系中是一個(gè)重要的組成部分，在現(xiàn)代國(guó)家中也已經(jīng)司空見(jiàn)慣，但從比較法的角度講，其仍然面臨著正當(dāng)性不足的質(zhì)疑。尤其在我國(guó)，行政立法對(duì)立法事務(wù)介入的程度越來(lái)越大。這主要表現(xiàn)在職權(quán)立法和授權(quán)立法上。

1.職權(quán)立法

職權(quán)立法是我國(guó)所特有的現(xiàn)象。1949年新中國(guó)成立后的第一部憲法性文件《共同綱領(lǐng)》規(guī)定：在全國(guó)人大召開(kāi)前，由全體政協(xié)會(huì)議代行全國(guó)人大的職權(quán)。在政協(xié)會(huì)議閉會(huì)期間，中央人民政府委員會(huì)有權(quán)制定并解釋法律。中央人民政府委員會(huì)既是當(dāng)時(shí)政協(xié)會(huì)議的常設(shè)機(jī)構(gòu)又是最高行政機(jī)關(guān)，其所制定的法律有行政立法的性質(zhì)，可以看作是行政立法的開(kāi)端。除此之外，各省也享有制定法令條例和單行法規(guī)的權(quán)力。1954年《憲法》中規(guī)定了全國(guó)人大是唯一的國(guó)家立法機(jī)關(guān)，但是在實(shí)踐中，國(guó)務(wù)院也可以制定法令和法規(guī)，而且具有普遍拘束力。*參見(jiàn)劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第49-50頁(yè)。1982年《憲法》首次從規(guī)范層面確立了國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)的行政立法權(quán)，同時(shí)國(guó)務(wù)院各部委也享有一定權(quán)限范圍內(nèi)的行政立法權(quán)。*參見(jiàn)《憲法》第89條第一款，第90條第二款，《國(guó)務(wù)院組織法》第10條?！读⒎ǚā吩敿?xì)地規(guī)定了最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)的行政立法權(quán)限，以及各部委和有權(quán)制定規(guī)章的各級(jí)地方政府在行政立法方面的具體范圍。*參見(jiàn)《立法法》(2000年施行)第56條；《立法法》(2015年修訂版)第四章，第五章第二節(jié)。從我國(guó)職權(quán)立法的發(fā)展可以看出：職權(quán)立法本身是我國(guó)特有的現(xiàn)象。一般而言，行政機(jī)關(guān)的立法行為只能是委任立法，即根據(jù)立法機(jī)關(guān)對(duì)于某一事項(xiàng)的具體授權(quán)進(jìn)行立法。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，雖然委任立法越來(lái)越頻繁，但是總體上來(lái)講并沒(méi)有打破這一既成的事實(shí)，立法權(quán)仍然由立法機(jī)關(guān)掌握，沒(méi)有立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，行政機(jī)關(guān)不得進(jìn)行立法。而我國(guó)行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)并不是來(lái)自于立法機(jī)關(guān)針對(duì)某一事項(xiàng)的授權(quán)，而是《憲法》規(guī)定的職權(quán)。

我國(guó)的行政立法權(quán)和行政機(jī)關(guān)幾乎是同時(shí)產(chǎn)生的，并且在憲法和法律的框架內(nèi)，行政機(jī)關(guān)可以就其管理事項(xiàng)范圍內(nèi)的任何事項(xiàng)制定行政法規(guī)和規(guī)章。這一范圍雖然在2015年的《立法法》中進(jìn)行了限制，但是仍然沒(méi)有改變概括性授權(quán)的現(xiàn)狀，并且行政立法權(quán)的界限并不是十分清晰。我國(guó)的人民代表大會(huì)制也是一種分權(quán)制度，只是這種分權(quán)不是西方國(guó)家意義上的三權(quán)分立，而是國(guó)家機(jī)構(gòu)內(nèi)部的分工采用了分權(quán)的形式。*童之偉：《“議行合一”說(shuō)不宜繼續(xù)沿用》，《法學(xué)研究》2009年第6期。

2.授權(quán)立法

授權(quán)立法是行政機(jī)關(guān)根據(jù)單行法律和法規(guī)或者授權(quán)決議所授的立法權(quán)而進(jìn)行的立法。*姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第163頁(yè)。一般而言，由于立法機(jī)關(guān)立法程序的冗長(zhǎng)而很難應(yīng)對(duì)紛繁多變的社會(huì)狀態(tài)，加之立法過(guò)程中諸多實(shí)體性的技術(shù)問(wèn)題和緊急狀態(tài)，授權(quán)立法就成為了現(xiàn)代社會(huì)必不可少的一種立法方式。無(wú)論是三權(quán)分立的西方國(guó)家，還是議行合一的社會(huì)主義國(guó)家，授權(quán)立法在國(guó)家法律體系和社會(huì)治理過(guò)程中都起著不可或缺的作用。從授權(quán)的方式來(lái)看，主要存在著法條授權(quán)和特別授權(quán)。特別授權(quán)是指立法機(jī)關(guān)通過(guò)做出特別規(guī)定，允許行政機(jī)關(guān)或者其他機(jī)關(guān)在其規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)代為制定法律。*劉莘：《行政立法原理與實(shí)務(wù)》，中國(guó)法制出版社2004年版，第100頁(yè)。這種授權(quán)方式時(shí)有存在。而大多數(shù)情況下都是通過(guò)法條授權(quán)的方式進(jìn)行，西方國(guó)家也是如此，在法律中運(yùn)用某一條款將立法權(quán)授予行政機(jī)關(guān)。以美國(guó)為例，授權(quán)立法最重要的一個(gè)原則是許可授權(quán)必須包含一個(gè)“行政機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守的明確的原則”。*參見(jiàn)陳伯禮：《授權(quán)立法研究》，法律出版社2000版，第50-52頁(yè)。這就意味著美國(guó)在授權(quán)立法過(guò)程中，國(guó)會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)的授權(quán)一定要明確，這一標(biāo)準(zhǔn)的判斷一般由聯(lián)邦法院來(lái)審查。相比于西方國(guó)家，我國(guó)的授權(quán)立法就比較模糊：

一是我國(guó)的法律并沒(méi)有規(guī)定在什么情況下能將立法權(quán)授予行政機(jī)關(guān)，而且由于職權(quán)立法的存在，上級(jí)行政機(jī)關(guān)經(jīng)常將自己的行政立法權(quán)授予下級(jí)行政機(jī)關(guān)行使，這種授權(quán)是否屬于授權(quán)立法尚無(wú)定論。二是我國(guó)法律缺乏授權(quán)的目的、范圍，比如，在關(guān)于稅收行政立法中，1984年的授權(quán)決定用“在實(shí)施國(guó)營(yíng)企業(yè)利改稅和改革工商稅制的過(guò)程中”這樣的語(yǔ)言來(lái)限定授權(quán)的時(shí)間，因?yàn)閷?shí)踐中無(wú)法明確界定這一時(shí)間范圍，實(shí)際上也就等于沒(méi)有限定時(shí)間范圍。從條件和目的上來(lái)講，法律條文中經(jīng)常使用“為了保障經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放工作的順利進(jìn)行”這樣的政治口號(hào)式的術(shù)語(yǔ)，在實(shí)踐操作上很難把握其標(biāo)準(zhǔn)，也因此很難明確授權(quán)立法的條件和目的，基本等同于沒(méi)有條件和目的的限制。*劉莘、王凌光：《稅收法定與立法保留》，《行政法學(xué)研究》2008年第3期。三是缺乏對(duì)行政立法程序性規(guī)范和監(jiān)督。我國(guó)授權(quán)立法并沒(méi)有必須要遵守的程序，也沒(méi)有授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何監(jiān)督被授權(quán)機(jī)關(guān)立法活動(dòng)的相關(guān)規(guī)定。對(duì)于行政立法的監(jiān)督僅僅有《立法法》規(guī)定了被授權(quán)機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)報(bào)授權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行備案，并沒(méi)有標(biāo)明要進(jìn)行審查。根據(jù)《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》的規(guī)定，司法審查只能針對(duì)具體行政行為，不能就行政立法本身進(jìn)行司法審查。

(二)行政立法過(guò)程中的主要問(wèn)題

根據(jù)我國(guó)《立法法》、《行政法規(guī)制定條例》和《規(guī)章制定條例》的規(guī)定，一般而言要經(jīng)過(guò)立項(xiàng)、起草、聽(tīng)取意見(jiàn)、審查、決定和公布幾個(gè)步驟。只是在各個(gè)步驟的具體實(shí)施過(guò)程中可能出現(xiàn)這樣或者那樣的問(wèn)題。在行政立法過(guò)程中存在的主要問(wèn)題：

1. 行政立法的過(guò)程缺乏民主性

為了解決立法部門(mén)化的問(wèn)題，《立法法》、《行政法規(guī)制定條例》和《規(guī)章制定條例》都明確規(guī)定了公眾參與和聽(tīng)取意見(jiàn)的內(nèi)容，但是在實(shí)踐中卻難以實(shí)現(xiàn)。比如在兩個(gè)條例規(guī)定的起草程序中，都規(guī)定了應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取公眾意見(jiàn)，并且規(guī)定了聽(tīng)取公眾意見(jiàn)的方式。 但是方式規(guī)定的過(guò)于原則，程序過(guò)于簡(jiǎn)單，沒(méi)有具體的實(shí)施方法，而且判斷標(biāo)準(zhǔn)由行政機(jī)關(guān)掌握，這使得聽(tīng)取公眾意見(jiàn)的規(guī)定有名無(wú)實(shí)。民主性的缺失使得行政立法本身的正當(dāng)性受到挑戰(zhàn)。公民參與和協(xié)商立法雖然不能包治百病，但卻是解決行政立法民主性缺失的良方。

2. 行政立法部門(mén)化

行政立法的第一步工作就是立項(xiàng)，這是行政立法啟動(dòng)的標(biāo)志。也就是說(shuō)享有行政立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)在正式啟動(dòng)立法程序之前要進(jìn)行必要的社會(huì)調(diào)研活動(dòng)，制定立法計(jì)劃，在此過(guò)程中應(yīng)當(dāng)有廣泛的社會(huì)參與和專(zhuān)業(yè)化的論證?，F(xiàn)實(shí)中受到批評(píng)最多的就是部門(mén)立法或者稱(chēng)之為立法的部門(mén)化，即行政立法成為國(guó)務(wù)院各部門(mén)維護(hù)自身利益、擴(kuò)大各自執(zhí)法權(quán)、規(guī)避責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)的途徑。*劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第125頁(yè)。行政立法本身就是由行政機(jī)關(guān)牽頭組織并實(shí)施和公布的，行政機(jī)關(guān)為了管理的方便，加上自身的經(jīng)驗(yàn)常常會(huì)在立法中以考慮自身的工作方便和自己的利益為主。*See MacDonald，Jason A．“Limitation Riders and Congressional Influence over Bureaucratic Policy Decisions”， American Political Science Review 2010， 104( 4) : 766-82．相對(duì)來(lái)講，就會(huì)忽視行政相對(duì)人或者利益相關(guān)者的利益和感受，這是行政機(jī)關(guān)的自利行為，其實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)中立法官僚自利性的體現(xiàn)，也是行政立法部門(mén)化的主要原因。

3.行政立法缺乏科學(xué)性

行政立法缺乏科學(xué)性主要表現(xiàn)在法規(guī)與規(guī)章的立與不立帶有很大的主觀隨意性，一些立法不及時(shí)，許多立法不配套，部分立法不協(xié)調(diào)，在內(nèi)容上受領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人意志支配大，缺乏可行性論證。*湛中樂(lè)：《法治國(guó)家與行政法治》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第138頁(yè)?，F(xiàn)實(shí)中，我們制定的立法計(jì)劃常常是為了完成政治任務(wù)，完成立法規(guī)劃。因?yàn)榱⒎ㄒ?guī)劃本身就具有主觀性和隨意性，所以許多行政立法本身也是缺乏科學(xué)性的。再者，我國(guó)對(duì)于行政立法的監(jiān)督?jīng)]有可行的方法和具體的標(biāo)準(zhǔn)。雖然在2004年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》和2010年《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》中明確提出了成本收益分析法，但是在具體實(shí)施中卻沒(méi)有落實(shí)。

行政立法的部門(mén)化，以及行政立法過(guò)程中民主性和科學(xué)性的缺乏都是行政立法權(quán)擴(kuò)張的表現(xiàn)，尤其在我國(guó)職權(quán)立法和模糊的授權(quán)立法更是加劇了行政立法權(quán)的擴(kuò)張?，F(xiàn)實(shí)中由于體制和歷史傳統(tǒng)的關(guān)系，我國(guó)對(duì)于行政立法權(quán)的控制，尤其是對(duì)于行政立法權(quán)的監(jiān)督效果并不理想。歷史的經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)實(shí)的制度表明權(quán)力分立是權(quán)力制衡的基礎(chǔ)，人民代表大會(huì)制并不否認(rèn)分權(quán)的重要性，只是人大體制下的分權(quán)實(shí)現(xiàn)的僅僅是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部權(quán)限的劃分，其實(shí)質(zhì)是官僚體系內(nèi)部權(quán)限的分工，而并不是權(quán)力體系意義上的分權(quán)。我國(guó)所特有的職權(quán)立法，以及模糊的授權(quán)立法已經(jīng)說(shuō)明了我國(guó)國(guó)家權(quán)力運(yùn)行的基本特征，這種權(quán)力運(yùn)行體系的形成包含歷史傳統(tǒng)，也包含現(xiàn)實(shí)需要，其最主要的特征就是權(quán)力運(yùn)行的官僚化，在行政立法上就是行政立法的官僚化。

二、行政立法的命令——控制型模式

無(wú)論是職權(quán)立法還是授權(quán)立法，在我國(guó)的立法過(guò)程中不僅僅是由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)，而且行政權(quán)在運(yùn)行過(guò)程中并沒(méi)有受到有效的監(jiān)督。所以在行政立法過(guò)程中才出現(xiàn)了部門(mén)立法、缺乏科學(xué)性和民主性這樣的問(wèn)題。

首先，我國(guó)從整體上來(lái)講是中央集權(quán)的單一制國(guó)家，政府的職能系統(tǒng)依照“條條”、“塊塊”的模式建構(gòu)起來(lái)。在行政系統(tǒng)內(nèi)部，實(shí)行首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，因此在行政立法過(guò)程中，行政長(zhǎng)官的意志會(huì)對(duì)行政立法形成重要的影響。*參見(jiàn)馬作武：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，山東人民出版社2004年版，第5-6頁(yè)。雖然在行政立法的相關(guān)法律規(guī)范中，也存在公民參與和聽(tīng)證的要求，但是實(shí)踐中因?yàn)榉梢?guī)定過(guò)于原則化而很難取得良好的效果。雖然在立法過(guò)程中也征詢(xún)專(zhuān)家意見(jiàn)，但多數(shù)行政立法還是在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部完成的。從立法主體角度來(lái)看，行政機(jī)關(guān)在立法過(guò)程中處于主導(dǎo)地位。現(xiàn)行模式下，與協(xié)商式行政立法不同，行政機(jī)關(guān)在立法過(guò)程中與行政相對(duì)人和利益相關(guān)方并不是合作的關(guān)系，也不是共同治理的關(guān)系，而是管理與被管理的關(guān)系。*張力：《走向共識(shí)：美國(guó)協(xié)商行政立法的興起與發(fā)展》，《行政法學(xué)研究》2012年第4期。前文已述，正是這樣的原因?qū)е铝诵姓⒎ㄟ^(guò)程中民主性的缺失，強(qiáng)化了行政機(jī)關(guān)的作用。

其次，從整個(gè)行政立法的過(guò)程來(lái)看，行政立法過(guò)程從開(kāi)始立項(xiàng)到最終公布基本是由主管部門(mén)負(fù)責(zé)。主管部門(mén)對(duì)實(shí)際情況和現(xiàn)行的做法都是比較了解的，對(duì)需要解決的問(wèn)題和解決問(wèn)題的方案比其他部門(mén)更加清楚，因此由主管部門(mén)對(duì)整個(gè)行政立法過(guò)程負(fù)責(zé)是有益的。但是實(shí)踐中這也導(dǎo)致了主管部門(mén)受到本部門(mén)主客觀條件的局限，囿于本部門(mén)的利益，忽視其他部門(mén)的權(quán)益和整個(gè)立法全局，甚至有可能和法律體系相悖的情況，“借法護(hù)權(quán)”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。*郭道暉：《中國(guó)立法制度》，人民出版社1998年版，第85頁(yè)。換個(gè)角度來(lái)講，就是行政立法過(guò)程中，因?yàn)榱⒎ㄟ^(guò)程缺乏有效的監(jiān)督和透明性，所以會(huì)出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)“把持”立法過(guò)程以實(shí)現(xiàn)部門(mén)利益的情況。從程序角度講，官僚立法的顯著特征就是利用自身的專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢(shì)和實(shí)踐優(yōu)勢(shì)，在立法程序框架內(nèi)最大限度的實(shí)現(xiàn)本部門(mén)、本集團(tuán)的利益，甚至是官僚個(gè)體的私人利益。*參見(jiàn)張康之：《論行政人員的自主性》，《南京社會(huì)科學(xué)》2002年第3期。

再次，從內(nèi)容上看，行政立法是法律秩序的重要組成部分。由于立法機(jī)關(guān)立法過(guò)程的冗長(zhǎng)和內(nèi)容上的普遍性、原則性，行政立法就是對(duì)法律的最好補(bǔ)充，有利于法律本身的完善。但是行政立法大多數(shù)涉及的內(nèi)容跟行政機(jī)關(guān)的行政職能相關(guān)，因此在行政立法時(shí)，行政機(jī)關(guān)考慮更多的是行政機(jī)關(guān)本身的職權(quán)，而容易忽視相對(duì)人和利益相關(guān)方的訴求。以權(quán)利和權(quán)利保障為核心，還是以義務(wù)和行政管理為核心，其本質(zhì)就是行政立法的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)的不同。行政立法從內(nèi)容上講，如果是以市場(chǎng)為基礎(chǔ)，以行政機(jī)關(guān)服務(wù)為宗旨，以實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)主體的合法利益，促進(jìn)市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)的繁榮為主要內(nèi)容，說(shuō)明行政立法本身的民主性和科學(xué)性是具有足夠的理性保障的。如果行政立法本身僅僅是作為實(shí)現(xiàn)行政管理的工具，其目的就是將行政機(jī)關(guān)的職權(quán)變現(xiàn)，那么行政立法本身就只是官僚集團(tuán)實(shí)現(xiàn)其自身利益的方式而已。

最后，以立法本位為依據(jù)，立法模式可以劃分為官僚型立法模式和民主型立法模式。通常意義上講，我們將“官本位”的立法稱(chēng)之為官僚型立法模式，將民本位的立法稱(chēng)之為民主型立法模式。*江國(guó)華：《立法模式及其類(lèi)型化研究》，《公法評(píng)論》2007年第4期。所謂官僚型立法模式，其本質(zhì)就是將行政立法作為管理社會(huì)的工具，依靠命令——控制的模式，通過(guò)行政命令來(lái)控制整個(gè)社會(huì)的運(yùn)行，最終實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)。而民主型立法模式是將整個(gè)社會(huì)的公共意志以行政立法的形式表現(xiàn)出來(lái)，行政機(jī)關(guān)和社會(huì)公民依照行政立法的“約定”實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理，其實(shí)質(zhì)是法治和人治的分界線。*參見(jiàn)黃偉豐：《行政基準(zhǔn)的法律定位》，《山東社會(huì)科學(xué)》2015年第12期。

前文已述，我國(guó)無(wú)論是職權(quán)性立法還是授權(quán)性立法，雖然從程序上講都包含有公眾參與、專(zhuān)家咨詢(xún)等民主參與的程序。但是都是由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)，其目標(biāo)都是為了實(shí)現(xiàn)行政管理的職能。從這個(gè)意義上講，我國(guó)的行政立法模式仍然是命令——控制性的模式。

三、不可調(diào)和的沖突：行政立法內(nèi)在價(jià)值與工具理性

(一)行政立法的內(nèi)在價(jià)值——公共性

行政立法過(guò)程中存在的諸如部門(mén)立法、缺乏科學(xué)性和民主性的問(wèn)題，其本質(zhì)就是行政立法權(quán)的官僚化運(yùn)行，行政立法權(quán)官僚化運(yùn)行造成了行政立法的現(xiàn)實(shí)性危機(jī)，即行政立法的正當(dāng)性不足。行政立法作為現(xiàn)代國(guó)家公共管理的手段之一，其本身雖然由于行政官僚的主導(dǎo)而帶有官僚制的特征，但是公共性的特征亦是不能忽視的。前文所述我國(guó)的職權(quán)立法和授權(quán)立法中概括性授權(quán)之所以飽受詬病，其原因就是我國(guó)行政立法過(guò)程中的官僚性特征幾乎掩蓋了行政立法的公共性特征。無(wú)獨(dú)有偶，從西方國(guó)家行政立法的產(chǎn)生、發(fā)展和完善的過(guò)程來(lái)看，如何緩解和消除行政立法中官僚化問(wèn)題的道路依然漫長(zhǎng)。從最初的委任立法必須有明確的授權(quán)和嚴(yán)格的司法審查，到對(duì)行政立法權(quán)本身的技術(shù)監(jiān)督——成本收益分析的應(yīng)用，到現(xiàn)在將直接民主的機(jī)制引入行政立法——協(xié)商式行政立法*參見(jiàn)美國(guó)“Negotiated Rulemaking Act”(1990)，《協(xié)商立法法》。，無(wú)一不是對(duì)抗行政立法權(quán)官僚化運(yùn)行的實(shí)踐。

行政立法的公共性的實(shí)質(zhì)是在公共意志的基礎(chǔ)上，滿足公共的需求，為公眾提供公共產(chǎn)品的過(guò)程和結(jié)果。行政立法的過(guò)程本身可以看作是提供公共產(chǎn)品的過(guò)程，行政立法所制定的法規(guī)或者規(guī)章可以看作是提供的公共產(chǎn)品。行政立法與其他行政活動(dòng)不同，從主體上來(lái)講，其他行政活動(dòng)的主體可以是公法人也可以是私主體，*參見(jiàn)[加]查爾斯·泰勒：《現(xiàn)代性之隱憂》，程煉譯，中央編譯出版社2006年版，第176-177頁(yè)。尤其隨著現(xiàn)代社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，這兩類(lèi)法人參與行政活動(dòng)，成為行政法主體的情況越來(lái)越普遍。但是就行政立法活動(dòng)本身來(lái)講，其主體只能是政府機(jī)關(guān)，至少目前為止世界各國(guó)還沒(méi)有將行政立法權(quán)完全授予私主體的先例。因此，相對(duì)于其他行政活動(dòng)來(lái)講，行政立法活動(dòng)的公共性特征就更為明顯。

從行政立法的過(guò)程來(lái)看，行政立法的過(guò)程本身就是一個(gè)各方主體積極參與，最終實(shí)現(xiàn)政府公共政策目標(biāo)活動(dòng)的過(guò)程。*[英]馬丁·阿爾布羅：《官僚制》，閻步克譯，知識(shí)出版社1990年版，第287頁(yè)。從行政立法的過(guò)程和目標(biāo)來(lái)看似乎只是實(shí)現(xiàn)政府公共政策的目標(biāo)，其實(shí)，在民主制行政的前提下，政府公共政策的目標(biāo)與公共意愿在很大程度上是重合的，即在實(shí)現(xiàn)政府公共政策目標(biāo)的同時(shí)，也完成了公共的意愿。在現(xiàn)代社會(huì)中為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，政府廣泛的、積極地介入公共生活中，行政立法本身作為實(shí)現(xiàn)一定政策目標(biāo)手段的有效方式也越來(lái)越多的在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)揮著作用。另一方面，公民參與公共事務(wù)的法律意識(shí)也越來(lái)越強(qiáng)烈，參與的方式也越來(lái)越多樣化，行政立法過(guò)程的公共性也就愈加的明顯。

(二)行政立法的工具理性——理性官僚制

前文所述的官僚型立法模式并非君主制下的官僚制，而是民主制下的官僚制，也就是韋伯筆下的理性官僚制。理性官僚制以其自身的特征和優(yōu)勢(shì)在現(xiàn)代國(guó)家的公共官僚過(guò)程中發(fā)揮著不可替代的作用?，F(xiàn)代官僚制是以理性為基本理念搭建起來(lái)現(xiàn)代化的組織制度，其核心價(jià)值是效率，組織目的是實(shí)現(xiàn)層級(jí)性的控制，以量化考核的方式對(duì)各級(jí)官僚進(jìn)行監(jiān)督和管理。這也就意味著以理性化為基礎(chǔ)，以科層制、專(zhuān)業(yè)化和非人格化為具體實(shí)施手段的現(xiàn)代官僚制是現(xiàn)代化政治中的一顆螺絲釘，但是它幾乎主導(dǎo)著整部國(guó)家機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)。*高秦偉：《私人主體的行政法義務(wù)？》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第1期?，F(xiàn)代官僚制之所以大行其道，就是因?yàn)槠淇茖又?、?zhuān)業(yè)化和非人格化的特征能夠適應(yīng)現(xiàn)代國(guó)家公共行政的需要?，F(xiàn)代社會(huì)高速發(fā)展，但給社會(huì)層面也帶來(lái)了不少問(wèn)題：個(gè)人主義黑暗面帶來(lái)的公民個(gè)體的原子化和平庸化；工具主義理性的主導(dǎo)；以及這兩者合力作用下形成的柔性專(zhuān)制主義。個(gè)人生活的封閉性，對(duì)技術(shù)和成本分析的強(qiáng)烈依賴(lài)，以及對(duì)公共領(lǐng)域的漠視等。*參見(jiàn)張立榮：《中外行政制度比較》，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第1-14頁(yè)。這些問(wèn)題從本質(zhì)上限制了公民對(duì)于公共生活的參與，行政權(quán)的高度集中和官僚系統(tǒng)的不斷強(qiáng)化與之也有密不可分的關(guān)系。正是現(xiàn)代社會(huì)的這些問(wèn)題在社會(huì)公共事務(wù)和民主政治之間設(shè)置了一道障礙，而理性官僚制就是這兩者之間橋梁，以便實(shí)現(xiàn)兩者的“有效”溝通。

以森嚴(yán)的層級(jí)化、嚴(yán)格的專(zhuān)業(yè)性和冷酷的非人格化為基本特征的理性官僚制似乎更加符合專(zhuān)制主義之下社會(huì)的治理工具，其實(shí)不然。理性官僚制和現(xiàn)代民主制幾乎是同時(shí)生長(zhǎng)起來(lái)的。傳統(tǒng)的官僚制其正當(dāng)性來(lái)源于君主，是建立在完全意義的“人治”而非“法治”的基礎(chǔ)之上，官僚唯君主之命是從，沒(méi)有任何的自主性。但是隨著資本主義的發(fā)展，資產(chǎn)階級(jí)的民主政治也隨之逐步發(fā)展，不斷沖擊著傳統(tǒng)官僚體制的發(fā)展，兩者在對(duì)抗中不斷地發(fā)展和融合，呈現(xiàn)出發(fā)展上的同步性，也正是在這一過(guò)程中，傳統(tǒng)官僚制完成了向現(xiàn)代官僚制的華麗轉(zhuǎn)身。以致在資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，官僚制就變成了代議制民主政體制度中一個(gè)“鑲嵌其間的異物”。代議制民主制基礎(chǔ)上，“異物”的實(shí)質(zhì)就是國(guó)家權(quán)力的分立與制衡——立法權(quán)與行政權(quán)的分立與制衡。在分權(quán)制衡的基礎(chǔ)上，現(xiàn)代官僚制是最能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)公共組織管理的體制。按照韋伯的觀點(diǎn)，它具有一系列的特征——準(zhǔn)確性、連續(xù)性、紀(jì)律性、可靠性，無(wú)論是對(duì)權(quán)威者還是當(dāng)事人，都是技術(shù)上最令人滿意的形式。*[德]施路赫特：《理性化與官僚化》，顧忠華譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第33頁(yè)。雖然現(xiàn)代官僚制被視為代議制民主政體的“異物”，但是事實(shí)證明，它已經(jīng)很融洽地嵌入其中了。因?yàn)槿魏蚊裰鞯男问蕉夹枰诿褚獗磉_(dá)機(jī)關(guān)和民意執(zhí)行機(jī)關(guān)之間建立起有效的聯(lián)系，民意表達(dá)機(jī)關(guān)如果能夠毫無(wú)障礙地支配司法機(jī)關(guān)，那就沒(méi)有行政官僚存在的空間了。

理性官僚制在誕生之初就飽受詬病，非人格化導(dǎo)致的冷漠、層級(jí)制本身帶來(lái)的僵化和效率低下都是對(duì)理性官僚制的批評(píng)。但是時(shí)至今日，理性官僚制并沒(méi)有消亡，反而愈加得完善和應(yīng)對(duì)自如。這說(shuō)明現(xiàn)代官僚制所奉行的工具理性的價(jià)值對(duì)現(xiàn)代社會(huì)是行之有效的，這也是現(xiàn)代官僚制適應(yīng)社會(huì)的根本原因?，F(xiàn)代社會(huì)與傳統(tǒng)社會(huì)的區(qū)別就在于社會(huì)事務(wù)和社會(huì)關(guān)系的不同，相對(duì)于傳統(tǒng)社會(huì)中簡(jiǎn)單的社會(huì)事務(wù)和社會(huì)關(guān)系，社會(huì)化大生產(chǎn)帶來(lái)的組織形式的多樣性和復(fù)雜性使得現(xiàn)代國(guó)家的公共事務(wù)管理更加技術(shù)化、復(fù)雜化和專(zhuān)業(yè)化。在此基礎(chǔ)上從傳統(tǒng)官僚制實(shí)現(xiàn)華麗轉(zhuǎn)身的現(xiàn)代官僚制因?yàn)閷?duì)現(xiàn)代管理知識(shí)和技術(shù)的壟斷，使得其在國(guó)家和社會(huì)中的管理地位更加地牢不可破。

(三)行政立法的公共性與理性官僚制的價(jià)值沖突

理性官僚制作為現(xiàn)代國(guó)家行政立法的有效工具，如果單純從專(zhuān)業(yè)性和科層制的角度來(lái)講，能夠?yàn)榭茖W(xué)行政立法提供理性保障，也僅僅是理論上的可能性和價(jià)值。以近代科學(xué)理性主義為根基建構(gòu)的現(xiàn)代官僚制，倡導(dǎo)的是“價(jià)值中立的原則”，這一點(diǎn)從現(xiàn)代官僚體制的運(yùn)行特征中可以清晰地察覺(jué)到。其專(zhuān)業(yè)化的結(jié)構(gòu)、科層化的運(yùn)行和完備的體系以及執(zhí)行任務(wù)時(shí)的非人格化，都是現(xiàn)代官僚體制運(yùn)行中的明顯特征，也是價(jià)值中立化最有力的證明。不難看出，現(xiàn)代官僚制的這些特點(diǎn)完全符合現(xiàn)代生活對(duì)于價(jià)值的追求，即公正、科學(xué)、高效，當(dāng)然這也是現(xiàn)代官僚制的精華所在。問(wèn)題在于如此精致的設(shè)計(jì)在具體運(yùn)行的過(guò)程中必然會(huì)按照法學(xué)家們的設(shè)想去運(yùn)行么？事實(shí)上，任何事物都有其自身運(yùn)行的邏輯，而這一邏輯并不總是與當(dāng)初的初衷不謀而合，有時(shí)甚至是相悖的。針對(duì)這些問(wèn)題，從歷史的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，我們所能給出的解決方案就是客觀化或者說(shuō)是科學(xué)化，在實(shí)踐中無(wú)非是對(duì)官僚行政立法的各種形式的監(jiān)督。但是，實(shí)踐中無(wú)論是針對(duì)官僚行政立法行為本身的技術(shù)控制，比如成本收益分析的方法，還是對(duì)行政權(quán)的外部控制，比如立法授權(quán)和司法審查，都沒(méi)有真正解決行政立法的問(wèn)題。原因就在于行政立法作為現(xiàn)代國(guó)家行使公共管理權(quán)的手段之一，必須依托一定的理性工具，而現(xiàn)代官僚制恰好為行政立法這一管理手段提供了可靠的理性保障。

但是作為給行政立法提供理性保障的現(xiàn)代官僚制本身就存在著問(wèn)題。從各種實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)開(kāi)，尋求解決現(xiàn)代官僚制悖論的途徑主要包括：一是實(shí)行直接民主，行政官員直接民選；二是擴(kuò)大決策中的參與，加強(qiáng)專(zhuān)家與民眾的交流。*參見(jiàn)[美]理查德·B.斯圖爾特：《美國(guó)行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書(shū)館2011年版，第141-204頁(yè)。這些方法在一定程度上起到了作用，也解決了在公共行政中遇到的一些問(wèn)題。最為關(guān)鍵的問(wèn)題在于，現(xiàn)代官僚制的客觀化的標(biāo)準(zhǔn)把績(jī)效作為評(píng)價(jià)官員的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)可這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的方式是權(quán)力上的授予和身份上的保障，這也就意味著，現(xiàn)代官僚體系是以權(quán)力為本位的體系。官員為了獲取權(quán)力和保障身份，就會(huì)造成對(duì)于權(quán)力的非道德的獵取，官員就會(huì)通過(guò)投機(jī)或者其他方式來(lái)取得權(quán)力和身份，而不是通過(guò)自身的行政行為為社會(huì)提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)來(lái)獲取權(quán)力和身份。在官員的內(nèi)部，因?yàn)闄?quán)力的分配和競(jìng)爭(zhēng)，也勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)爾虞我詐、互相傾軋的現(xiàn)象，使得整個(gè)官僚系統(tǒng)呈現(xiàn)無(wú)效的狀態(tài)。*[美]戈登·塔洛克：《官僚體制政治》，柏克、鄭景勝譯，商務(wù)印書(shū)館2012年版，第181-182頁(yè)。

韋伯所設(shè)計(jì)的現(xiàn)代官僚制之所以會(huì)在具體的運(yùn)行中出現(xiàn)諸多問(wèn)題，其根源就在于官員主仆二元身份上的錯(cuò)位。*參見(jiàn)張康之：《韋伯官僚制合理性設(shè)計(jì)的悖論》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2001年第1期。近代科學(xué)的發(fā)展，使得人們?cè)谧非蟾咝实耐瑫r(shí)，將自己迷失在“城市的森林”之中。官僚制的科層化帶來(lái)的是整個(gè)現(xiàn)代生活的科層化，其與現(xiàn)代生活所追求的價(jià)值遙相呼應(yīng)，成為世界的潮流?？茖踊彩沟蒙瓏?yán)的等級(jí)制度、合理的專(zhuān)業(yè)分工和條理的程式化工具，以及可量化的成果成為衡量社會(huì)進(jìn)步和人們成功的標(biāo)志。歷史的發(fā)展趨勢(shì)是解放人，解放人性，這是社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力，也是社會(huì)發(fā)展的目的。因此，強(qiáng)調(diào)人的權(quán)利和尊嚴(yán)就應(yīng)當(dāng)是制度設(shè)計(jì)的題中應(yīng)有之意和最基本的價(jià)值取向。每一個(gè)社會(huì)成員的發(fā)展都是通過(guò)實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利和尊嚴(yán)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，只是在實(shí)現(xiàn)方式上有所不同。行政官員實(shí)現(xiàn)個(gè)人發(fā)展的方式是通過(guò)維護(hù)他人的尊嚴(yán)和權(quán)利，以此來(lái)完善自身的道德修養(yǎng)，從而獲得別人的尊重和實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利的途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)。這看似簡(jiǎn)單的說(shuō)法，在現(xiàn)實(shí)中卻難以?xún)冬F(xiàn)，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)社會(huì)中對(duì)于個(gè)人成功的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不是道德，而是可以量化的物質(zhì)性財(cái)富。行政官員要在社會(huì)的評(píng)價(jià)體系中獲得認(rèn)可，就不可能放棄物質(zhì)性的財(cái)富而遵守著“君子固窮”的道德標(biāo)準(zhǔn)。而韋伯對(duì)于現(xiàn)代官僚制的設(shè)計(jì)中，由于只注意到了官僚制的工具價(jià)值，忽視了官僚本身的主體性，因此從人性本身來(lái)講現(xiàn)代官僚制缺乏現(xiàn)實(shí)性。這也是官員二元身份矛盾的根源所在。正如韋伯所說(shuō)，所有重要的決定都留給所有人共同決定，通過(guò)構(gòu)成或者代表社群或者組織成員的全體大會(huì)或者社團(tuán)組織來(lái)形成共同的決定。韋伯進(jìn)一步指出，在這樣的民主組織中，行政機(jī)構(gòu)處于這樣一個(gè)位置，“總是懸在純粹的仆從和主子之間”*[美]文森特·奧斯特羅姆：《美國(guó)公共行政的思想危機(jī)》，毛壽龍譯，三聯(lián)書(shū)店1999年版，第84頁(yè)。。

四、結(jié)論

行政立法過(guò)程的本質(zhì)就是行政立法本身所具有的公共性和具有自主性的官僚主導(dǎo)行政立法過(guò)程所帶來(lái)的官僚化的沖突。這一沖突的實(shí)質(zhì)是人性和社會(huì)化的沖突，從工業(yè)革命開(kāi)始，生產(chǎn)的社會(huì)化程度就越來(lái)越深，隨之而產(chǎn)生的必然是生活的社會(huì)化。在生活的社會(huì)化過(guò)程中，公共生活越來(lái)越豐富也越來(lái)越復(fù)雜，所需要調(diào)和的利益沖突也越來(lái)越多樣化，行政立法作為調(diào)和社會(huì)公共生活中的有效方式本身所表現(xiàn)出來(lái)的公共性和官僚化的沖突也就越來(lái)越明顯。

不同的學(xué)科、不同的研究路徑對(duì)于行政立法過(guò)程所包含的這一沖突提出了不同的解決路徑。行政學(xué)本身的研究過(guò)程中，對(duì)于官僚化的改革很大程度上寄希望于行政官員自身道德素質(zhì)的提高和自律性的加強(qiáng)。*參見(jiàn)張康之：《行政人員角色的倫理定位》，《天津行政學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第3期。法學(xué)的實(shí)踐發(fā)展到今天，由于種種原因的限制，協(xié)商式行政立法似乎也沒(méi)有取得特別輝煌的戰(zhàn)果。社會(huì)學(xué)和政治學(xué)的研究也無(wú)非是對(duì)官僚制或者公共行政理論的修修補(bǔ)補(bǔ)。究其原因在于行政立法過(guò)程公共性和官僚化的沖突是現(xiàn)實(shí)原因所造就的，即便是理論研究上的修修補(bǔ)補(bǔ)，也僅僅是揚(yáng)湯止沸之功。

行政立法過(guò)程本身所固有的矛盾好像是無(wú)法調(diào)和的，正如《聯(lián)邦黨人文集》中所寫(xiě)到的那樣：人類(lèi)社會(huì)是否真正能夠通過(guò)深思熟慮和自由選擇來(lái)建立一個(gè)良好的政府，還是他們永遠(yuǎn)注定要靠機(jī)遇和強(qiáng)力來(lái)決定他們的政治組織。如果這句話不無(wú)道理，那么我們也許可以理所當(dāng)然的把我們所面臨的緊要關(guān)頭當(dāng)做是應(yīng)該做出這項(xiàng)決定的時(shí)刻；由此看來(lái)，假使我們選錯(cuò)自己將要扮演的角色，那就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是全人類(lèi)的不幸。*[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第5頁(yè)。

(責(zé)任編輯：張婧)

2017-02-17

謝寄博(1985—)，男，蒙古族，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生，美國(guó)加州大學(xué)戴維斯分校聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生，主要研究方向?yàn)樾姓▽W(xué)。

本文系國(guó)家留學(xué)基金委員會(huì)資助“聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生”項(xiàng)目的階段性成果。

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1003-4145[2017]05-0146-07