張棟祥 柳硯濤

(山東大學 法學院，山東 濟南 250100)

檢察機關參與行政公益訴訟的角色定位

張棟祥 柳硯濤

(山東大學 法學院，山東 濟南 250100)

關于檢察機關參與行政公益訴訟的角色定位，原告人說難與客觀義務相融，公益代表人說源于對域外制度和理論的“剪裁”，公訴人說囿于制度調和而難以擴展，只有法律監(jiān)督者說兼具制度基礎和司法實踐支撐。以法律監(jiān)督而不是公益代表為本位的行政公益訴訟，意味著權力之間平衡制約的新型關系形成，對實現行政權力行使的法治化及監(jiān)督制度本身的克制與平衡，具有非常重要的意義。對此，需加強“檢察建議、行政公益訴訟”二元監(jiān)督模式的參與和民主要素，暫緩采用客觀訴訟理論，明確訴前程序的價值和定位，逐步完善我國的行政公益訴訟制度。

行政公益訴訟；檢察機關；角色定位；制度建構

我國行政公益訴訟的理論研究和實踐探索成果豐富，但對究竟誰才是提起行政公益訴訟的適格主體，仍沒有一錘定音的結論。經歷了由個人提起到社會組織提起的嘗試后，這一重擔目前落在了檢察機關身上。①2017年6月27日，十二屆全國人大常委會第二十八次會議高票通過關于修改《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的決定，檢察機關提起公益訴訟明確寫入這兩部法律。但我們也應注意到，在行政公益訴訟的學理研究和制度構建中存在一些亟需解決的基礎問題?；诖鉅幾h，全國人大常委會曾指出，公益訴訟制度理論研究不夠深入，“特別是對檢察機關提起公益訴訟的法律基礎、職能定位以及檢察機關在公益訴訟中的訴訟地位等問題研究不深不透?！雹谄褧岳冢骸对圏c檢察機關辦理公益訴訟案1710件》，《法制日報》2016年11月7日第2版。時值行政公益訴訟試點期滿，檢察機關提起行政公益訴訟正式寫入《行政訴訟法》，研究檢察機關參與行政公益訴訟的角色定位，探討行政公益訴訟制度的具體建構，無疑具有重要意義。

一、法律監(jiān)督者：檢察機關提起行政公益訴訟的身份基礎

隨著行政公益訴訟試點期滿，以及檢察機關提起行政公益訴訟正式入法，檢察機關作為提起主體的適格性爭議漸消，但將這一主體資格的合理性簡單定義為“公益代表人”或“公訴人”，則可能會導致行政公益訴訟制度構建基礎不牢。筆者認為，原告人說與客觀義務難以兼容，公訴人說妨礙制度的統一性，限縮發(fā)展空間，而主流的公益代表人說因對域外制度的“剪裁”或多或少存在偏差，又與憲法、部門法磨擦不斷，為我國下一步行政公益訴訟立法留存隱患。檢察機關的法律監(jiān)督機關定位，恰已預留足夠的角色空間，使檢察機關足以勝任提起行政公益訴訟的身份基礎和角色定位。這不但有利于未來立法確立行政公益訴訟制度的穩(wěn)固性、長遠性，也與法教義學的理念吻合。

(一)原告人說難與客觀義務相融

原告人說將檢察機關提起行政公益訴訟定位于平等主體之間的爭訟，“基于民事訴訟理論及其構造”③關于原告人說不符合檢察機關屬性的討論，參見姜濤：《檢察機關提起行政公益訴訟制度：一個中國問題的思考》，《政法論壇》2015年第6期。，要求具有直接利害關系，與我國民事訴訟和行政訴訟中對原告的認定相似。

這種學說的優(yōu)點是，當事人之間的地位平等，消解法律監(jiān)督權對法院判決獨立性和公正性的影響。但較少有學者支持該說，原因在于，第一，盡管域外出現公益訴訟中融合私益保護的趨勢，④黃忠順：《論公益訴訟與私益訴訟的融合——兼論中國特色團體訴訟制度的構建》，《法學家》2015年第1期。但提起公益訴訟的理論基礎畢竟不同于私益訴訟，公益訴訟主體的客觀義務更多，直接拿來主義會引起一系列問題；第二，即使忽略憲法、部門法賦予檢察機關的法律監(jiān)督權，仍舊不能回應主觀訴訟下的“原告人說”要求存在利害關系的問題；第三，民事訴訟和行政訴訟中的“原告”雖然基于訴權提起訴訟，但如果基于權利和義務平等的關系，勢必需要檢察機關承擔原告應承擔的實體義務，這一問題在敗訴的情況下尤為凸顯。

(二)公益代表人說源于對域外制度和理論的“剪裁”

公益代表人說是檢察機關提起行政公益訴訟的主流觀點，使用頻次最高，但以公益代表人說為基礎建構我國行政公益訴訟制度是否合理呢？尤其是在實體法沒有規(guī)定的情況下，從憲法到部門法全部作出修改以向“公益代表人說”靠攏，是否是最佳選擇？公益代表人學說把檢察機關在行政公益訴訟中的角色定位于公共利益的代表人。理由如下：(1)維護公益需要公益代表人身份；(2)美國公民訴訟或“私人總檢察長訴訟”，可以作為我國公益訴訟制度的藍本參照；(3)德國《行政法院法》規(guī)定了檢察官的“公益代表人”角色；(4)以法國越權之訴和日本住民訴訟為代表的客觀訴訟模式，成為“大勢所趨”。

筆者認為，第一，提起行政公益訴訟，“法律監(jiān)督者”的角色足以勝任。檢察機關履行法律監(jiān)督職責，而法律監(jiān)督的目的是保障機關、組織和個人行為的合法性，這種守護法律秩序、確保法律權威的職責本身就與公共利益天然聯系在一起，另賦頭銜反而臃腫。尤其在公共利益概念難以明確，*公益概念內容的不確定性表現在“利益內容的不確定性及受益對象的不確定性兩個方面”，參見陳新民：《德國公法學基礎理論》上冊，山東人民出版社2001年版，第182頁。實體法沒有界定的情況下，作為公共利益具體化、細分的“法律監(jiān)督”，在憲法和部門法一致的前提下，作為提起行政公益訴訟的身份基礎和角色定位，恐更加適合。

第二，美國公民訴訟制度基于權力分立、司法權擴張的政治博弈背景逐漸形成，公益代表人身份不宜采用拿來主義。首先，誰可以質疑政府，以及在何種程度上質疑政府是變化的，受政治和歷史環(huán)境影響，雖然授予“任何人”，但限制卻越來越多；*1972年制定的《清潔水法》相較于1970年版，將公民原告資格限定為“利益受到嚴重影響或存在受到嚴重影響的可能性者”；一些典型案，如塞拉俱樂部訴莫頓案，也要求原告符合“實際損害”要件。參見夏云嬌、王國飛：《國外環(huán)境行政公益訴訟相關立法對我國的啟示——以美國、日本為例》，《湖北社會科學》2007年第9期。其次，“放開起訴資格的要求直接關系到司法權的擴張”，*John M. Scheb ，John M. Scheb II.Law and Administrative Process, Belmont: Thomson Wadsworth, 2005, p.347.美國最高法院曾多次在既往人民行動起來確立的意志表現出不適應和僵化時，借“人民支持或反對的名義”，發(fā)揮推動社會發(fā)展的功能。*[美]布魯斯·阿克曼：《我們人們：轉型》，田雷譯，中國政法大學出版社2014年版，第386頁。但我國并不具備司法審查權力配置，效仿美國公民訴訟體制模式難以取得預期效果。最后，從實體法的角度看，美國的《反欺騙政府法》將主體限制為個人或公司，在反托拉斯的相關立法中，檢察官可提起衡平訴訟，但被訴主體并非針對行政機關；即使依據《清潔空氣法》《清潔水法》等，任何人以自己的名義提起針對所有主體的訴訟，不需要利害相關，但從《清潔水法》對原告資格的限制和美國聯邦最高法院在“塞拉俱樂部訴莫頓案”確立“實質損害要件”來看，“任何人”的規(guī)定意在通過廣義的“公民”角色擴大原告資格，而非發(fā)揮檢察官的“公益代表人”作用。

第三，德國《行政法院法》第35條規(guī)定，聯邦行政法院設有一名檢察官，“為維護公益，該檢察官可以參與在聯邦行政法院中的任何訴訟”，并“保障該檢察官的發(fā)言權”。有學者將此處檢察官的“公益代表人”的身份作為我國行政公益訴訟確立主體的制度參照，并將“參與”改述為“提起”，值得商榷。德國環(huán)境團體公益訴訟僅可以行政機關作為被告，*出于引入純粹公益不以個人利害關系為要件的訴訟模式，與傳統主觀訴訟為框架的制度整體難以協調的顧慮，整個20世紀，在德國聯邦層面上的立法中，如《聯邦污染防治法》及《聯邦自然保護法》，環(huán)境團體訴訟的方案均擱淺。直到2002年，迫于聯合國《奧胡斯公約》和歐盟《環(huán)境參與指令》的雙重壓力，德國修改《聯邦自然保護法》，正式賦予環(huán)境團體行政公益訴權。2006年的《環(huán)境法律救濟法》和2007年的《環(huán)境損害法》，為應對聯合國和歐盟的要求，進一步細化了團體的公益訴權、起訴條件、起訴方式和證明規(guī)則。參見陶建國：《德國環(huán)境行政公益訴訟制度及其對我國的啟示》，《德國研究》2013年第2期。并且將可提起公益訴訟的環(huán)境團體限制為“在當初的參加程序中曾對該問題表明過反對意見或政府剝奪過其表明意見的機會”。因此，無論以“參與”和“保障發(fā)言權”為中心的檢察官角色，還是環(huán)境團體公益訴訟模式，均不能為我國檢察機關提起行政公益訴訟的“公益代表人”身份提供理論證成和實踐支撐。

第四，法國的越權之訴的制度基礎是行政權和司法權的分離，通過撤銷“越權”的行政決定，救濟集團利益、公共利益和個人利益。首先，法國的行政訴訟制度是在主觀訴訟和客觀訴訟的學理區(qū)分基礎上，圍繞客觀訴訟建立的，*[法]萊昂·狄驥：《公法的變遷 法律與國家》，鄭戈、冷靜譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第151頁。訴訟體制與我國相差較大。從主體資格的變化，即要求“申訴人利益受損”的角度來看，客觀訴訟越來越表現出主客觀融合的色彩。*王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第669頁。并且，從前述越權之訴所救濟的利益角度看，其所對應的集團訴訟、機關訴訟、“個人利益”之訴，“并不等同于國內學者所言的為了保護公共利益的需要而提起的行政訴訟”，*章志遠：《行政公益訴訟熱的冷思考》，《法學評論》2007年第1期。而是各有“私心”。日本法學界從學理上根據訴訟目的保護個人利益和維護客觀法律秩序的不同，將法定的行政訴訟類型劃分為主觀訴訟和客觀訴訟，*[日]櫻井敬子、橋本博之：《行政法》，弘文堂2007年版，第251頁。前者如抗告訴訟、當事人訴訟，后者如住民訴訟、機關訴訟。機關訴訟圍繞“國家或公共團體機關相互間的職權紛爭”，與“公益代表人”身份和維護公共利益的關聯性較弱。而住民訴訟，*夏云嬌、王國飛：《國外環(huán)境行政公益訴訟相關立法對我國的啟示——以美國、日本為例》，《湖北社會科學》2007年第9期。從納稅人身份和所訴對象為違法不當的公共支出和財產管理處分的角度而言，實際上是主觀訴訟和客觀訴訟融合的新型訴訟模式。以納稅人為基礎的“公益代表人”身份，與我國檢察機關提起行政公益訴訟的角色定位存在顯著差異。

第五，從公益代表人的歸宿及我國當前的立法現狀來看，行政機關更適合作為公共利益的代表人。首先，我國《憲法》第9條規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有?！迸c此對應，《物權法》在第45、46、48條對上述關于國家所有的財產內容進行了重申和明確，并規(guī)定“國有財產由國務院代表國家行使所有權”，由此，國務院和各級人民政府受托管理公共財產，“公益代表人”身份更具法律基礎。其次，隨著現代行政理念的擴展和福利國家的推進，“公益”成為現代政府追求的主要目標和職責所在，正因如此，行政機關(政府)成為“公共利益的最佳代表者、判斷者、維護者和促進者?！?章志遠：《行政公益訴訟熱的冷思考》，《法學評論》2007年第1期。

(三)公訴人說囿于制度調和而致難以擴展

公訴人說認為，傳統公訴權局限于刑事公訴，檢察機關作為國家利益的代表人，通過行使公權力追究刑事領域侵害國家利益、社會利益的不法行為，已不能滿足維護國家利益、公共利益的需要，現代公訴權向行政公訴和民事公訴領域擴展，是法治化、現代化的應有之義。*學者對該說的支持和論證可參見：孫謙：《設置行政公訴的價值目標與制度構想》，《中國社會科學》2011年第4期；王志華：《公訴權對行政訴訟的介入——公訴權的一種新境界》，《行政與法》2001年第6期；劉擁、劉潤發(fā)：《傳統公訴權現代轉型的路徑選擇》，《人民檢察》2010年第24期。

但是，由此產生的行政公訴與行政公益訴訟概念，存在包含、交叉等多種關系可能。*章志遠：《行政公益訴訟熱的冷思考》，《法學評論》2007年第1期。取一而舍棄另一，均難以實現制度自洽。公訴人說也不利于制度體系的調和與統一。一方面，公訴權理念、公訴制度均圍繞刑事訴訟建構，與行政訴訟制度所追求的目標及相關程序設計差別較大，容易對行政公益訴訟的發(fā)展有所捆綁和束縛。另一方面，民事公益訴訟中，檢察機關以公訴人的身份“官告民”，行使公權力，代表國家意志，對訴訟結構的平衡及雙方當事人的權利地位平等造成損害。雖然在“省級檢察院下設立若干提起行政公益訴訟的專門檢察院”，*姜濤：《檢察機關行政法律監(jiān)督制度研究》，《東方法學》2016年第6期。對解決法院天平傾斜的難題有所幫助，但在國家監(jiān)察體制改革的背景下仍顯輕率。

(四)法律監(jiān)督者應為最佳角色定位

法律監(jiān)督者并非僅僅依據《憲法》第129條的賦權，盡管這是非常重要的法律依據；也不僅在于檢察機關基于所扮演的合法性監(jiān)督角色，對公民、社會組織、機關等的行為進行合法性監(jiān)督；更多的是在于“檢察建議、行政公益訴訟”互助的二元監(jiān)督模式，檢察機關程序性訴權、法院實體裁判權的制度創(chuàng)新，以及司法權對行政權監(jiān)督的公正性保障和“弱”司法權的平衡中檢察機關所發(fā)揮的職能和作用。

以法律監(jiān)督者角色提起行政公益訴訟的理由如下：第一，“法律監(jiān)督”可以解決“公共利益”內涵外延不確定的弊端。與法律監(jiān)督者的角色對應，公權力的行使范圍和邊界更加清晰，同時，基于公共利益的下位概念“法律秩序”，確定檢察機關在行政公益訴訟制度中的權力、義務要容易得多。最重要的是，作為法律監(jiān)督者的檢察機關行使法律監(jiān)督權，同樣是符合行政公益訴訟的“公益”二字，因為維護法律秩序，進行合法性監(jiān)督和守護是法治國家公共利益的首要內容。

第二，訴權基于法律監(jiān)督權派生?！氨O(jiān)督和訴訟兩者之間存在著內在的聯系，都具有維護法制的作用，訴訟是監(jiān)督的主要手段，而監(jiān)督又可以通過訴訟來實現。”*孫謙：《設置行政公訴的價值目標與制度構想》，《中國社會科學》2011年第4期。在這一點上，行政公益訴訟的訴權基礎與刑事公訴相近，即“檢察機關向法院提起訴訟只是實行監(jiān)督的一種方式”*林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第23頁。。也有學者認為，我國社會主義司法體制的內在機理及權力制約已經足夠為檢察機關提起行政公益訴訟提供理論支撐。*黃學賢：《行政公益訴訟：多維的功能 未來的方向》，《中國環(huán)境法治》2014年卷(上)。

第三，源于檢察機關在司法權與行政權新型權力平衡制約關系中的定位。首先，訴前程序不同于域外的前置審查程序，是以訴訟為后盾的“強化版”檢察建議，但檢察機關沒有代替行政機關作變更或撤銷的實體處分權；其次，在行政公益訴訟中，實體裁判權由法院行使，檢察機關僅有啟動審判的程序性權力。*孫謙：《設置行政公訴的價值目標與制度構想》，《中國社會科學》2011年第4期。這種監(jiān)督的制度創(chuàng)新背后，無疑是檢察機關在以法律監(jiān)督者的角色創(chuàng)造新的權力平衡，既減少干預行政活動的可能性，又不至于監(jiān)督缺位。相比之下，公訴人說較難解釋“檢察建議、行政公益訴訟”二元監(jiān)督模式中檢察建議的超高占比，公益代表人說不能契合公權力行使的特征和表現，只有法律監(jiān)督者的角色定位不需要修飾，具備天然優(yōu)勢。

第四，我國法律制度是圍繞檢察機關行使法律監(jiān)督權來建構的，“法律監(jiān)督者”的角色定位具有深厚的制度基礎。《憲法》第129條和《人民檢察院組織法》第1條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關。”《人民檢察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則(試行)》第3條和第9條，對檢察機關的“法律監(jiān)督”職責進行了明確?！睹袷略V訟法》第14條和《行政訴訟法》第11條規(guī)定，人民檢察院對民事審判活動、行政訴訟實行法律監(jiān)督?！睹袷略V訟法》第235條規(guī)定：“人民檢察院有權對民事執(zhí)行活動實行法律監(jiān)督?！薄缎淌略V訟法》第8條規(guī)定：“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督?！笨梢?，法律監(jiān)督者的角色定位有利于我國法律體系的一致性和檢察機關職能發(fā)揮的協調性。

二、以法律監(jiān)督為中心建構行政公益訴訟的合理性及其價值

在法治化及社會轉型、體制改革攻堅克難的背景下，強化法治思維，運用法治方式，改善公權力的運行狀態(tài)，避免部分行政權行使不當給國家利益和公共利益帶來損失，不僅必要而且必需。負有合法性監(jiān)督職責的檢察機關，以法律監(jiān)督為本位提起行政公益訴訟，不但可以填補空白，還能通過維護法律秩序保障社會公共利益。尤其在傳統訴訟模式要求“利害相關”，國有資產、環(huán)境生態(tài)等領域因利益不屬于個人，沒有適格的起訴主體而無法進行及時和有效的保護，行政亂作為或不作為現象時有發(fā)生時，被憲法賦予“法律監(jiān)督”使命的檢察機關，從理論研究和司法實踐角度，及時跟進、不斷強化行政法律監(jiān)督，非常有必要和有價值。

(一)與中國古代法律監(jiān)督制度的理念相通

中國現代檢察制度集眾多人類文明成果于一體，如人權保障、法定規(guī)范、程序正當等。但從歷史的角度看，盡管中國古代沒有現代意義上的法律監(jiān)督機構，但御史制度源遠流長，監(jiān)督范圍廣泛，可以彈劾玩忽職守的官吏，查處貪贓枉法的犯罪行為，還可以對審判活動進行監(jiān)督，監(jiān)督理念和制度設計有其先進之處。*李勇：《中國古代法律監(jiān)督制度與當代檢察制度辨析》，《法學雜志》2009年第1期。秦朝時期，設在中央的御史大夫，“上疏事，議朝政”，彈劾行政機關和官吏的職務過失，查處違法亂政的官吏，可謂行政監(jiān)督的雛形。作為承前啟后的隋朝監(jiān)察制度，不僅監(jiān)督對象包括王公貴族、宰相將軍，監(jiān)督權行使范圍也非常廣泛：彈劾權、諫諍權、封駁權、審判權，同時對中央和地方權力機關的行政行為、程序和文書檔案等也有檢查權。*張先昌：《隋朝監(jiān)察制度述論》，《法學研究》2005年第2期。在中國古代，國家權力相對集中，內部上下級監(jiān)督存在“灰色地帶”，通過相對獨立的專門機構進行行政法律監(jiān)督，保障行政權力行使效率的同時，又意在防范其逾越法律邊界。這種趨于獨立行使監(jiān)察權，并且為了防止權力濫用，建立制約機制的做法，閃爍著智慧光芒，與當代檢察機關行使法律監(jiān)督權，實現司法權對“膨脹”行政權適度制約和平衡的理念相通一致。

(二)是對1954年《憲法》規(guī)定“一般監(jiān)督權”的繼承和發(fā)展

列寧在《論“雙重領導”與法制》中首次提出“檢察權”的概念，認為檢察長只做一件事情：“監(jiān)視整個共和國對法制有真正一致的了解，不管任何地方的差別，不受任何地方的影響?！?列寧：《論雙重領導與法制》，《列寧全集》第43卷，人民出版社1987年版，第196頁。檢察監(jiān)督制度隨后確立，并且歷經數十年司法實踐探索，形成了包括立法監(jiān)督、執(zhí)法監(jiān)督、司法監(jiān)督及守法監(jiān)督在內的“一般監(jiān)督”制度。中華人民共和國成立后，在御史監(jiān)察制度和列寧法律監(jiān)督思想的影響下，1954年《憲法》正式確立了檢察機關的監(jiān)督地位，1954年《檢察院組織法》對檢察機關一般監(jiān)督職能及行使方式進行了具體化規(guī)定。

1982年《憲法》法律監(jiān)督權的確立，正式宣告一般監(jiān)督權走下歷史舞臺。為了保障行政權行使的合法性和公正性，很多學者呼吁恢復一般監(jiān)督權，擴大檢察監(jiān)督范圍。筆者認為，第一，憲法對法律監(jiān)督的賦權和規(guī)定，足夠容納和擴展行政法律監(jiān)督；第二，法律監(jiān)督權無疑是適應性變革和創(chuàng)新的產物，無須重拾舊路。因為就立法監(jiān)督而言，根據“憲法、《立法法》及《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》對立法行為的監(jiān)督權設置可以得出，立法行為的監(jiān)督專屬各級人大及其常委會”*李愛年、劉愛良：《論檢察機關提起公益訴訟的權力屬性及職權配置》，《重慶大學學報(社會科學版)》2016年第3期。。就公民監(jiān)督而言，不能對公民過度監(jiān)督，所以范圍限定為特殊情況的守法監(jiān)督。也就是說，出于公益、審慎、監(jiān)督資源的有限性考慮，需要將守法監(jiān)督中損害公益行為的違法程度限制為“嚴重損害”。在監(jiān)督職責細分和法律監(jiān)督有序進行的大環(huán)境下，為擴展行政法律監(jiān)督，而重新踏上一般監(jiān)督權理論“監(jiān)督范圍過于寬泛”“監(jiān)督目標超乎實際”*甘雷、謝志強：《檢察機關“一般監(jiān)督權”的反思與重構》，《河北法學》2010年第4期。的路子，并不理智。而法律監(jiān)督權作為一般監(jiān)督權的承繼與創(chuàng)新，擁有得天獨厚的制度基礎和司法實踐經驗，是我國行政公益訴訟制度定位的不二選擇。

(三)是積極參與、保障監(jiān)督公正的制度創(chuàng)新

法院參與進行實體裁判的權力互動，是行政法律監(jiān)督的制度創(chuàng)新。訴前程序中檢察建議僅有“軟”性約束，因為法律監(jiān)督權在這里僅為程序性權力，唯一“強制力”是啟動審判程序。*孫謙：《設置行政公訴的價值目標與制度構想》，《中國社會科學》2011年第4期。這樣一種權力制約平衡的訴訟構造，既可以保障公共利益，又能實現法律監(jiān)督的公正，具有內在合理性。第一，《憲法》第129條規(guī)定，檢察機關是國家的“法律監(jiān)督機關”。對國家機關、社會組織和個人行為的合法性進行監(jiān)督的職能，決定了在行政機關違法作為或不作為時，檢察機關有義務挺身而出，維護國家利益。第二，我國法律制度體系圍繞法律監(jiān)督構建，那么在刑事公訴和對法院審判活動的監(jiān)督之外，還應補上行政法律監(jiān)督的空缺。第三，檢察機關擁有程序性訴權，法院作實體裁判的訴訟構造，既保障監(jiān)督公正，又體現積極參與、積極監(jiān)督的理念。而且“檢察建議、行政公益訴訟”的二元互助監(jiān)督模式，以及法院參與到權力平衡的機制中來，更有利于實現法律監(jiān)督的社會效果，不會導致法律監(jiān)督權過度膨脹壓制行政活力。

(四)為行政公益訴訟制度的未來發(fā)展預留空間

以法律監(jiān)督者為中心完善行政公益訴訟制度，不會封閉未來社會組織和公民提起行政公益訴訟的理論和實踐道路。我國行政公益訴訟的提起主體，經歷了由公民到社會組織再到檢察機關的發(fā)展。但不可否認的是，公益性社會組織在國家管理中發(fā)揮著越來越重要的作用，不僅是放權和治理效率的問題，而且對擴大管理的民主性和參與度非常有益。將來制度成熟、法治發(fā)展，公益訴權還要回到社會組織和公民中去。*社會組織和公民，可以依照另賦實體請求權和法定訴訟擔當理論取得實體賦權或程序賦權，“前者如《消費者權益保護法》第37條解釋有關消費者協會公益性職責的規(guī)定旨在保護不特定消費者的請求權，后者則由于請求權所試圖保護的擴散性利益不存在特定受害人，而依據《民事訴訟法》第55條的規(guī)定將請求權所對應的訴訟實施權賦予適格的消費者協會?！眳⒁婞S忠順：《論公益訴訟與私益訴訟的融合——兼論中國特色團體訴訟制度的構建》，《法學家》2015年第1期。作為缺位補充的檢察機關，以法律監(jiān)督為本位提起行政公益訴訟，不會使其二元監(jiān)督模式、免于繳納訴訟費用、抗訴而不是上訴、訴權的放棄等制度和程序設計，與將來擴展社會組織作為適格主體，產生理論混淆、實踐不清。

(五)法律監(jiān)督為中心進行制度建構具有重要法治意義

第一，檢察機關提起行政公益訴訟定位于法律監(jiān)督，相比公益代表人定位更易于擴展“檢察建議、行政公益訴訟”的二元監(jiān)督模式，對不承擔敗訴后果和提起抗訴而不是上訴具有更強的解釋力。第二，有利于保障法律體系的一致性。憲法規(guī)定檢察機關是我國的法律監(jiān)督機關，預留了足夠空間，不必為了“公益”二字大修大改強推“公益代表人”；而且公益代表人在目前的法律體系內缺少基礎支撐，恐招致“公益代表”無所不包而囿于受案范圍和司法資源的有限性導致不作為。因此，將行政公益訴訟作為行政法律監(jiān)督方式的擴展納入制度體系，要比在實體法外另立“公益代表人”以證提起公益訴訟的主體適格性，更具前瞻性和實踐意義。第三，有利于實現法治政府的建設目標。以訴訟的形式對行政機關進行法律監(jiān)督，實現司法權對行政權的監(jiān)督和弱司法權的平衡，*姜濤：《檢察機關行政法律監(jiān)督制度研究》，《東方法學》2016年第6期。既有權力制約與互動，又有公正性保障，對提高公權力運行的法治化程度及實現法治政府建設目標意義非凡。

三、行政公益訴訟制度具體建構的思考和建議

以法律監(jiān)督為中心建構行政公益訴訟制度，在理論基點和程序設計上表現出不同于公益代表人等其他角色定位的若干特質?；诖耍瑧⒅爻绦蛟O計中的預防、參與和民主要素，暫緩采用客觀訴訟理論。在制度實踐中，要消解雙重身份顧慮，明確訴前程序的定位。在程序設計中，要通過單行實體法、司法解釋和案例指導制度積累經驗、提煉規(guī)則，逐步完善我國的行政公益訴訟制度。

(一)注重程序設計中的預防、參與和民主要素

以法律監(jiān)督為中心的制度設計，要注重融入參與、民主要素。公益訴訟實質上是，廣義的利益相關者在民主、協商、參與的基礎上，共同決策、解決問題的過程，“更在于體現法實現過程中的民主精神”*蔡?。骸睹绹鴤€人提起公益訴訟的程序和制度保障》，《當代法學》2007年第7期。。德國環(huán)境公益團體提起行政公益訴訟就很好地體現了這一特點，限制團體在行政決策的最初參與程序中，“曾對該問題表明過反對意見或政府剝奪過其表明意見的機會”*陶建國：《德國環(huán)境行政公益訴訟制度及其對我國的啟示》，《德國研究》2013年第2期。。我國也需要強化立法保障，在行政公益訴訟中，保障訴前程序的公開、公正，便于公民和社會監(jiān)督；在行政公益訴訟外，擴大相關公益團體在行政決策中的參與度，將行政公益訴訟作為一種防御性和輔助性手段。重視預防和參與，體現過程民主，是國家治理能力現代化的重要標志。

(二)客觀訴訟理論仍待成熟

許多學者建議以客觀訴訟為基礎建構我國行政公益訴訟制度。雖然從訴權理論起訴權與實體權的分離角度，公益訴訟與客觀訴訟的特征吻合，*于安：《公益行政訴訟及其在我國的構建》，《法學雜志》2012年第8期。但筆者認為，第一，客觀訴訟的起訴主體往往動力不足，而且“比例罰金”的激勵方式，顯然不適合當前階段檢察機關作為提起主體的制度實踐。第二，公益訴訟與私益訴訟融合的需求加深，*包括“私益性訴訟實施權向公益性訴訟實施權融合”和“公益性訴訟實施權向私益性訴訟實施權融合”兩種類型。參見黃忠順：《論公益訴訟與私益訴訟的融合——兼論中國特色團體訴訟制度的構建》，《法學家》2015年第1期。純粹客觀訴訟模式的前景并不明朗。第三，在學理上進行主觀訴訟和客觀訴訟劃分的國家，均未堅持純粹的客觀訴訟形態(tài)，主觀訴訟的“利害相關”因素若隱若現，如法國的越權之訴的“申訴人利益受損”、日本住民訴訟的“納稅人身份”、美國公民訴訟提起主體由公益團體向大農場主等利益相關群體的變遷等。最后，也是最重要的，我國行政公益訴訟的訴訟請求主要是針對行政違法行為和行政不作為，法律監(jiān)督色彩大于公益救濟，并且因違憲審查機制不同、權力配置不同，當下引入客觀訴訟恐難獲得良好發(fā)展。

(三)消解雙重身份的理論難題

當下學者在探討行政公益訴訟制度時，較多顧慮檢察機關的公權力身份會與作為公益代表人的身份疊加，影響審判。造成這一現象的主要原因是對公益代表人說的誤用。在域外公益訴訟制度中，適格主體以公益代表人身份提起訴訟，這導致我國檢察機關法律監(jiān)督權的身份安放“無可參照”，只能做“暫時隱去”的“技術處理”。其實，基于監(jiān)督者的角色定位，通過區(qū)分實體法和程序法上身份的不同，便可厘清雙重身份問題的真實面目。在實體法上，檢察機關履行的是法律監(jiān)督職責，通過對行政行為合法性進行監(jiān)督，保障公正、秩序和法治。而在程序法上，檢察機關僅僅是原告身份，即程序當事人。*孫洪坤、陶伯進：《檢察機關參與環(huán)境公益訴訟的雙重觀察——兼論〈民事訴訟法〉第55條之完善》，《東方法學》2013年第5期。這與我國“刑事附帶民事訴訟”中檢察機關“既是國家法律監(jiān)督者，又是附帶民事訴訟的原告人”*韓慶祥、白春安：《檢察機關提起附帶民事訴訟的性質》，《檢察日報》2011年5月25日第3版。的身份定位、原則理念一致。同時，“只是形式意義上的當事人，并非實質意義上的當事人”，*魏武：《法德檢察制度》，中國檢察出版社2008年版，第186頁。也解釋了為什么檢察機關不需承擔實體義務，如敗訴后果、訴訟支出等。

(四)訴前程序的定位與制度優(yōu)化

截至2017年5月，試點地區(qū)檢察機關共辦理行政公益訴訟訴前程序案件6774件，除了未到1個月回復期的有935件外，行政機關糾正違法或者主動履行職責4358件，占75%。*陳菲：《檢察機關公益案件88%在訴前程序得到辦理》，http://news.xinhuanet.com/legal/2017-06/27/c_1121222253.htm，訪問時間：2017年6月27日。訴前程序發(fā)揮如此大的作用，也與本文所論證“法律監(jiān)督”定位遙相輝映。那么，我們應該如何定位訴前程序與訴訟本身的關系，又應如何優(yōu)化程序設計，保障制度的良好發(fā)展和運行呢？軟性訴前程序和剛性訴訟是圍繞法律監(jiān)督所建構制度的兩個互助單元：訴前程序是實現法律監(jiān)督的靈巧設計，提起訴訟則是制度核心和最終保障。取消訴前程序，會使更多需要進行法律監(jiān)督的領域，限于司法資源的有限性而無暇顧及；缺少剛性的訴訟保障，則整個制度核心無存，行政法律監(jiān)督效果大打折扣。“75%的占比”并不意味著要壓制訴前程序的活力和前景，而是要通過訴前程序的制度設計優(yōu)化，進一步發(fā)揮行政公益訴訟的法律監(jiān)督效果，如對訴前程序案件的整改情況進行跟進監(jiān)督，以及建立訴前程序的聽證制度、公開制度，保障公眾對公益案件的知情度和參與度等。

(五)具體制度和程序設計的完善路徑

2017年6月27日，全國人大常委會高票通過關于修改《行政訴訟法》的決定，檢察機關提起行政公益訴訟正式入法，也標志著行政公益訴訟由試點轉向全面推開。行政公益訴訟入法是一劑強心劑，對公益訴訟制度的完善至關重要。但筆者也注意到，《行政訴訟法》僅在第25條增加1款，為檢察機關提起行政公益訴訟提供法律依據，具體的制度框架和程序設計仍需要進一步探索和完善。筆者認為，有以下路徑可以選擇：第一，在《行政訴訟法》修改并作了總括性的規(guī)定后，根據公益保護領域的不同，如生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全等，通過單行實體法，如《環(huán)境保護法》《食品安全法》等，具體規(guī)定公益訴訟的范圍、程序和責任。日本即是通過《日本行政訴訟案件法》總則第5條、第6條“聲明”住民訴訟和機關訴訟，其具體實施要件和審查對象則分別由單行法如《公職選舉法》《地方自治法》等進行明確。*林莉紅、馬立群：《作為客觀訴訟的行政公益訴訟》，《行政法學研究》2011年第4期。第二，注重發(fā)揮司法解釋的引導和緩沖作用。例如，在制度和規(guī)則足夠成熟之前，先通過司法解釋進行適應性規(guī)定，當然也包括對《行政訴訟法》的良性擴張等。第三，在行政公益訴訟制度逐漸成熟的過程中，不可忽視我國案例指導制度的重要作用。由最高司法機關批準發(fā)布的，依存于原案的指導規(guī)則，雖然不是法律，起到的也只是參考作用，“但其法律的特征還是十分明顯的”*陳興良：《我國案例指導制度功能之考察》，《法商研究》2012年第2期。。在通過《行政訴訟法》修改解決原告主體的合法性危機后，進一步通過案例指導制度積累經驗、提煉規(guī)則，逐步形成適應我國國情、制度體系，有效保護公共利益的訴訟體系。

2017-08-26

張棟祥，山東大學法學院博士研究生；柳硯濤，山東大學法學院教授、博士生導師，法學博士。

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(責任編輯：迎朝)