趙希偉

（南開大學法學院，天津300350）

論專利權行政保護的正當性*

趙希偉

（南開大學法學院，天津300350）

作為貫穿于專利權保護的一項特色制度，專利權行政保護在中國專利權保護發(fā)展史上發(fā)揮了重要的作用。但隨著專利權保護的發(fā)展，學界對于專利權行政保護的存廢提出了不同看法。時逢專利法的第四次修改，有必要對專利權行政保護的正當性進行更深層的討論。梳理近期相關學者關于專利權行政保護的重要論文，從私權屬性、成本、效率三個角度進行分析，認為專利權行政保護的正當性是值得肯定的。

專利權；行政保護；私法自治；公共利益；成本；效率

自專利法制定以來，專利權行政保護就與司法保護組成了中國特色的“雙軌制”保護模式，對專利權的保護發(fā)揮了極為重要的作用。隨著我國法制體系的不斷完善和司法保護水平的不斷提高，專利權的行政保護方式是否符合依法治國的基本理念引起了部分學者的質疑與探討。本文對這個問題進行進一步探討。

一、專利權行政保護的制度沿革

我國《專利法》肇始于1984年，1985年4月1日起正式實施。其后經(jīng)過1992、2000和2008年3次修改，以應對我國專利權發(fā)展面對的新情況。這主要表現(xiàn)為外力（1992年中美簽訂《關于保護知識產(chǎn)權的諒解備忘錄》、2000年WTO規(guī)則及TRIPs協(xié)定）推動下，我國對自身法律體系進行修改與完善，以更好地參與到世界經(jīng)濟競爭之中，提升競爭實力，保障經(jīng)濟快速發(fā)展。

與之配套地，國務院出臺了《專利法實施細則》以細化專利法的實施。首部實施細則于1985年1月19日公布，1985年4月1日起施行；1992年12月12日第二次公布，1993年1月1日起施行；2001年6月15日第三次公布，2001年7月1日起施行。此后，對2001年7月1日施行的版本又分別在2002年12月28日和2010年1月9日進行了兩次修訂。

《專利法》與《專利法實施細則》構成了我國專利法律體系，輔以國家知識產(chǎn)權局的相關部門規(guī)章，形成了較為系統(tǒng)全面的法律規(guī)范，保證了專利領域的發(fā)展。隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，中國技術水平不斷提高，市場競爭日益加劇，社會公眾對專利權的認識不斷深入，國際社會所面臨的新機遇與新挑戰(zhàn)，也促使專利法的第四次全面修改正式展開，成為學界討論的重要內(nèi)容。

專利權行政保護制度誕生于1984年的《專利法》，確立了行政保護和司法保護并行運作的雙軌制專利權保護體系。這主要是基于專利案件本身對技術背景的要求，法院審判力量不足，難以應對大量的專利侵權案件。該法第60條授予專利管理機關過渡性民事糾紛處理機構的地位，在處理專利侵權行為時有權責令侵權人停止侵權并賠償損失。按照該法設計，專利管理機關主要是民事糾紛處理機關，甚至充當一級法院的角色。1992年《專利法》的第一次修訂中，由于專利權行政保護對專利權發(fā)展仍具有相當?shù)膶嵸|性作用，對這一問題沒有作出明顯的調(diào)整。隨著我國法院審判力量的不斷加強和司法專業(yè)能力的不斷提高，通過司法手段解決專利糾紛成為主流觀點。2000年《專利法》的第二次修訂中，在行政保護問題上產(chǎn)生了巨大的爭議，此次修訂重新調(diào)整了專利行政保護主體——專利工作管理部門的職能，由處理專利侵權民事糾紛轉移到查處專利違法行為，縮小了其處理民事糾紛的權力和范圍，調(diào)整了處理專利民事糾紛機構的順序，明顯弱化了行政裁決職能。2008年《專利法》的第三次修訂同樣在一片爭議聲中保留了專利行政保護制度，并在沒有對民事糾紛處理問題進行調(diào)整的基礎上進一步強化了行政查處職能，擴大了查處范圍，加大了處罰力度。

二、專利權行政保護的范圍界定

根據(jù)1984年的專利法，有學者將專利權行政保護具體分為“申請專利和取得專利權權利的行政保護”和“專利權的行政保護”。前者顧名思義指的是有權申請專利和取得專利權的單位或者個人，當這一權利受到侵犯時可以通過行政程序請求國家有關行政機關予以保護，主要通過行政復議等程序來實現(xiàn)。后者指的是專利權被侵犯時被侵權人請求國家行政機關通過行政手段予以保護，是通過行政法律對專利權實施的法律保護［1］。

1992年《專利法》修訂之后，鄭成思將專利權行政保護界定為：“通過行政程序，由國家行政管理機關用行政的手段對專利權實行法律保護?！保?］他承認了行政機關對專利權進行保護和處理專利侵權行為的權力，認為其獨立于司法保護，并且認為對冒稱專利的違法行為不需要當事人申請的行政查處也屬于行政保護。

2000年《專利法》第二次修正之后，王曄指出：“知識產(chǎn)權的行政保護是國家行政管理機關依據(jù)有關法律的規(guī)定，運用法定行政權力，通過法定的行政程序，用行政手段對知識產(chǎn)權實施全面的法律保護?！敝R產(chǎn)權行政保護不局限于行政執(zhí)法，其保護范圍是比較廣泛的，包括政府管理機關對知識產(chǎn)權予以保護的各個方面［3］。這一定義是對知識產(chǎn)權行政保護的解讀，大大擴展了行政保護的范圍，基本確定了專利權行政保護的大體框架。

2007年，鄧建志進一步對行政保護的內(nèi)涵和外延進行研究，認為：“知識產(chǎn)權行政保護是指相關國家行政管理機關在遵循法定程序和運用法定行政手段的前提下，依法處理各種知識產(chǎn)權糾紛，維護知識產(chǎn)權秩序和提高知識產(chǎn)權社會保護意識，從而有利于知識產(chǎn)權制度揚長避短的一種保護方式?！保?］這一定義從宏觀角度對知識產(chǎn)權行政保護進行理解，強調(diào)了行政管理機關對處理知識產(chǎn)權糾紛和行政查處的作用，并提出行政查處是知識產(chǎn)權行政保護最為核心的內(nèi)容［4］。

結合立法和眾多學者的觀點可以看出：首先，專利權行政保護是一個比較宏大的概念，涉及專利行政方方面面的活動，包括行政管理、行政服務和行政執(zhí)法三個大方面。自專利申請開始，專利授予、專利宣傳、專利糾紛等都在專利權行政保護的范圍之內(nèi)。但是專利權的行政管理和行政服務作為專利權行政主管部門的職責所在，并沒有在第四次《專利法》修訂中引起比較大的爭議。管理與服務本身即為政府部門的屬性所在，是行政機關運行的根本價值，不是專利法行政保護的重點。其次，行政執(zhí)法活動作為處理專利權糾紛、查處違法行為的活動，是行政機關發(fā)揮主觀能動性的重點所在，特別是以行政權力處理專利糾紛是引起眾多學者討論的重點所在。行政機關查處專利違法行為屬于專利行政保護的范圍已取得學者共識。再次，大部分學者爭議最大的是以行政執(zhí)法處理專利糾紛的存廢［5］。行政處理中的裁決、調(diào)解等專利糾紛解決方式曾被視為專利管理機關的主要職能［6］，在最近的立法中（以2000年《專利法》的修改為標志）已經(jīng)能看到行政裁決職能的明顯弱化［7］。但是，當前行政執(zhí)法仍然是與司法并行的解決專利糾紛的途徑。

審視最新的立法態(tài)度，《專利法》第四次修訂工作從2012年開始，在爭議聲中，2015年12月2日國務院發(fā)布的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》第60條繼續(xù)維持了專利工作管理部門的專利權行政裁決、行政查處職能，第61條規(guī)定了專利行政部門的行政調(diào)解職能?？梢?，專利行政保護仍主要是由行政裁決、行政查處、行政調(diào)解三個方面構成的，行政裁決雖被弱化但并未取消，行政查處和行政調(diào)解則更呈加強的態(tài)勢。從國家知識產(chǎn)權局的相關規(guī)范文件中也可以看出，行政裁決、行政查處、行政調(diào)解是專利行政部門進行專利行政保護的主要方式。

三、專利權行政保護的正當性依據(jù)

專利權行政保護的正當性問題一直是學界熱議的話題，特別是2016年適逢《專利法》第四次修改，這一問題更是引起了廣泛的爭論。僅《知識產(chǎn)權》雜志就發(fā)表了8篇文章從不同角度討論這個問題，其中不乏截然不同的觀點。檢索《知識產(chǎn)權》雜志1992—2016年的文章，提到專利權行政保護的共有20余篇，基本可以反映出學界對專利權行政保護的基本認識①管育鷹.專利法第四次修訂中的兩個重要問題［J］.知識產(chǎn)權，2016（3）：45－51＋129；劉銀良.論專利侵權糾紛行政處理的弊端：歷史的選擇與再選擇［J］.知識產(chǎn)權，2016（3）：33－44；王亞利.專利侵權行政執(zhí)法的邊界：兼論《專利法》第四次修改［J］.知識產(chǎn)權，2016（5）：72－78；鄧儀友，韓秀成.“私法自治”與專利行政執(zhí)法［J］.知識產(chǎn)權，2016（6）：112－115；王淇.論專利行政執(zhí)法對公共利益的保護［J］.知識產(chǎn)權，2016（6）：107－111；冀瑜，郭飛翔.論專利侵權糾紛行政處理的必要性［J］.知識產(chǎn)權，2016（7）：95－99；鄧建志.專利行政保護需要加強實證研究［J］.知識產(chǎn)權，2016（7）：89－94；汪旭東，尚雅瓊.專利行政執(zhí)法制度的必要性與合理性［J］.知識產(chǎn)權，2016（7）：82－88.。從支持加強行政保護，到予以重新審視，再到如今的“存廢之爭”，不同學者的討論對專利權行政保護的發(fā)展有著極為重要的意義。這里對討論中的幾個重點問題加以分析。

1．私法自治與公共利益

在對專利權公私屬性的討論中，眾多學者均將其置于知識產(chǎn)權的大概念下進行分析，整體討論知識產(chǎn)權的公私屬性問題，在此不必區(qū)分二者。知識產(chǎn)權是創(chuàng)造性的智力勞動所獲的勞動成果，是一種無形財產(chǎn)權，是為絕大多數(shù)國家所承認的私權，屬于一種民事權利［8］。我國《民法通則》認定其屬于民事權利，《TRIPs協(xié)定》也明確了知識產(chǎn)權的私權屬性，其與普通財產(chǎn)權一樣受到保護和尊重［9］。專利權作為知識產(chǎn)權大概念下的類別之一，其私權屬性也毋庸置疑。因此，部分學者從法理角度認為專利權既然屬于私權，公權不應干涉［10］，加強知識產(chǎn)權的行政保護會引發(fā)“知識產(chǎn)權公權化”的傾向，導致私權理論的倒退［11］。

另一部分學者考慮到知識產(chǎn)權本身的特殊性，認為知識產(chǎn)權是兼具公權屬性的私權，其私權屬性與公權屬性對立統(tǒng)一，是私權公權化的權利［12－13］?；谥R產(chǎn)權的公權屬性，強化對知識產(chǎn)權的保護與專利權的行政保護也表現(xiàn)出共同服務于社會公共利益的合理性。但這一定性同樣受到一些學者的質疑，認為強調(diào)知識產(chǎn)權的公共利益并不是私權的公權化，而是將之定義為公共政策的屬性，其內(nèi)化于法律但并不是強化公權介入的主要依據(jù)［14］。利益平衡下對知識產(chǎn)權的保護和限制不會使其演變成私權與公權的混合體［15］，知識產(chǎn)權的私權屬性并沒有因為公法的保護而發(fā)生根本的改變。

在近期的討論中，更多學者從專利權的公共利益方面著手，討論行政保護的必要性和正當性。專利實施不當、產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新保護、創(chuàng)新成果保護等專利權侵權糾紛的處理，都是事關公共利益的［16］。當私權侵害的可能性歸于不確定的人身上，轉化為公共秩序問題時［17］，基于公共利益、公共秩序，就應推動行政保護的合理有序發(fā)展。將專利權與消費者的合法權益、社會經(jīng)濟的發(fā)展、科學技術的進步關聯(lián)起來，就不能單純地考慮公權私權不容跨越的界限而放棄行政保護。

現(xiàn)代社會私法自治或契約自由雖仍是民法的基本原則，但要受到多方面的限制［18］。這種限制往往是公共權力施予的，其合理性也是毋庸置疑的。本文基于以上學者的討論，認為單純從權利屬性來看專利權或者說知識產(chǎn)權的私權屬性仍舊是其根本屬性，并未因公權的干預而產(chǎn)生變化，“私法的公法化”沒有使私權成為公權。意圖混淆公私權屬性來達到對這一問題的合理解釋是不夠恰當?shù)?，也是難以站得住腳的。但是承認其私權屬性，并不是否認公權的合理干預。而且嚴格區(qū)分公私權屬的界限，也不能完全實現(xiàn)對專利權這一特殊權利的保護。同時，公私權的區(qū)分也不能使公法和私法完全獨立，二者的相互交融是當前法治發(fā)展的新趨勢。專利權自身所蘊含的公共利益價值不容忽視，公共利益這種良好愿望本身包含著這樣一種含義，即全社會的利益高于個人的利益，任何一個公民都應該為了全社會的共同利益而放棄個人私利［15］。在公共利益得到保護的同時，個人也能更好地享有權利和自由［19］。在公共利益的視角下，政府部門作為公權的執(zhí)行者對專利權進行行政保護有其必然的合理性，公權的積極介入、調(diào)停、處理能更為全面地保護專利權，這是不可否認的。所以，私法自治受到公共利益的限制，為行政保護的存在提供了合理的依據(jù)。

2．成本問題

行政處理成本問題是影響專利權行政保護的一個重要因素，也是爭議比較大的因素。有學者將專利侵權糾紛行政處理的成本分成兩個部分，即專利權人的維權成本和行政制度的運行成本［20］。從這兩個角度分析專利行政保護的成本問題是比較合理的。

第一，專利權人的維權成本。行政執(zhí)法所需費用低、成本低，根據(jù)《專利行政執(zhí)法辦法》，當事人僅需提供主體資格證明、專利權證明、請求處理的事項和事由等文件，專利管理部門還可以協(xié)助調(diào)查取證等，極大地方便了當事人，程序簡單毋庸置疑。有學者認為專利權行政執(zhí)法周期長，特別是其非終局性裁決，會將行政機關納入進來，增加了新的法律關系，使得專利權人維權成本增加，而直接的司法訴訟在經(jīng)濟成本和效益增長方面更具優(yōu)勢［21］。這一觀點是基于當事人對行政執(zhí)法不服而提交司法解決的情況提出的，認為其延長了糾紛解決周期，還可能會使之前的行政執(zhí)法徒勞無功。但實際上是否大量存在這一問題并沒有足夠數(shù)據(jù)支撐。眾多學者在討論專利權人的維權成本問題時是根據(jù)最長時間周期計算的，而現(xiàn)實中大量糾紛并不會等到最長周期才解決。專利權本身具有期限性，專利技術的發(fā)展更新也是十分迅速的，所以過長的訴訟周期是當事人所不愿意見到的，而行政保護的迅捷性正是廣大當事人所需要的。國家知識產(chǎn)權局的調(diào)查報告顯示，專利權行政保護是專利權人最期待的維權方式，特別是高校、科研單位和個人更是需要以行政保護的方式解決專利權糾紛［22］。

第二，行政制度的運行成本。有學者認為打擊專利侵權或其他執(zhí)法活動可能帶來極高的執(zhí)法成本，并根據(jù)查處假冒數(shù)量和處理數(shù)量來論證這一觀點［20］。但是，這種觀點忽視了行政制度運行所營造的專利權發(fā)展空間及其穩(wěn)定社會經(jīng)濟發(fā)展的作用。正是由于存在這種制度，才使意圖侵害他人專利權的少數(shù)人不敢輕舉妄動，這是該制度威懾性的體現(xiàn)。所以，單純從個案考慮而忽視這一制度對整個社會良好創(chuàng)新環(huán)境營造和競爭秩序維護的作用是不合理的［23］。行政保護制度的運行所帶來的社會效益，是不能單純從數(shù)字上得到結論的。事實上，需要考慮的是一項行政制度或者一部法律將如何影響人的舉動。法經(jīng)濟學的理論認為，嚴厲的法律制裁會使人們從事更少的被制裁的行為［24］。當前行政保護所采取的主動性的定期檢查，有助于對意圖侵犯專利權的人形成威懾，有助于維護市場秩序，特別是在專利意識還不夠的地區(qū)，這種打擊有助于提高公民的專利權意識。

專利權行政保護從專利權人的角度來說手續(xù)簡單、證明文件少，使非企業(yè)性質的單位或個人更便于操作，付出的成本低廉，即使不能獲得救濟還有司法訴訟的方式可以使用，是部分專利權人最為樂見的方式。從行政運行成本的角度來說，行政機關主動查處違法行為并定期進行相關檢查是必要且合理的，對法治社會的建設、專利保護意識的提高、經(jīng)濟的發(fā)展、技術的進步均是有價值的。

3．效率問題

通過行政執(zhí)法可以在數(shù)月內(nèi)解決專利權糾紛，其便捷高效是得到普遍認同的，反對者主要是立足于這種效率“有失公平”。專利侵權判斷復雜，需要的技術條件高，所以很多學者認為行政執(zhí)法的快速處理會導致事實的不準確性和處理結果的不公平性，而且行政執(zhí)法缺乏完整的程序制約，不能保證結果的正確性［21］。而有學者基于數(shù)據(jù)分析，對比全國專利工作管理部門和地方法院一審受理專利民事案件的數(shù)量，認為近幾年專利行政保護的績效表現(xiàn)更為優(yōu)異，在保護社會公共利益和專利市場秩序方面發(fā)揮了更為突出的作用［25］。

對此筆者也檢索了相關數(shù)據(jù)，如表1所示。專利工作管理部門的結案率表現(xiàn)得十分突出，特別是2014年基本達到100%。而且專利工作管理部門無論是處理侵權糾紛還是查處假冒專利案件的數(shù)量都在逐年遞增，這一方面反映出我國專利權保護意識和程度的不斷增強，越來越多的專利侵權案件得到處理；另一方面也反映出專利執(zhí)法的效率優(yōu)勢所在，其得到信任與支持，市場需求旺盛，對專利侵權與違法行為打擊力強。

長期以來，對效率所帶來的影響公平的質疑主要是建立在對行政執(zhí)法隊伍不信任的基礎之上。我國傳統(tǒng)的行政管理的確存在很多問題，行政執(zhí)法的任意性和部分行政人員素質不高等問題也帶來了危害。但是，這種對行政執(zhí)法專業(yè)能力的不贊同不應成為廢除行政執(zhí)法的依據(jù)。隨著我國專利行政機關的不斷發(fā)展和完善，行政人員素質的提高，相關立法的健全，國家知識產(chǎn)權局2010年12月頒布自2011年2月1日起施行的《專利行政執(zhí)法辦法》，對行政執(zhí)法進行了比較全面的規(guī)范。同樣的問題也可能出現(xiàn)在司法過程中，但這不應成為詬病制度的原因。行政能力的增強不是一蹴而就的，應當給予其信任，給予其發(fā)展提高的時間。

效率的提高不能代表公平的喪失，二者的矛盾不是絕對的，是可以通過相關制度的完善而彌合的。所以，行政執(zhí)法解決專利糾紛的快速有效是值得肯定和發(fā)揚的，其對于本身具有時效性的專利權來說價值是毋庸置疑的。并不是所有的專利糾紛都一定需要通過司法途徑解決，通過行政處理解決的糾紛不在少數(shù)，也是為當事人所普遍接受的。因此，這種制度發(fā)展中存在的問題需要通過完善制度予以解決，而不是以此為據(jù)否定制度。

四、結 語

專利權的行政保護和司法保護構成了中國特色的“雙軌制”，其在我國專利制度建立三十余年來所帶來的積極影響是毋庸置疑的。誠然，由于對自由裁量權的限制不夠，這一制度出現(xiàn)了很多問題，但是其積極效果仍然是明顯的——對專利權人的保護，對科技創(chuàng)新氛圍的營造，對經(jīng)濟發(fā)展的推動，對社會和諧的促進，都具有相當程度的積極效用。因此，對專利權行政保護加以合理的限制是可行的，但廢除這一制度是不合適的?？v觀我國長久以來專利權行政保護制度的發(fā)展，行政裁決職能不斷弱化，行政查處和行政調(diào)解職能不斷增強［7］，這也反映出我國立法對專利權行政保護的態(tài)度。應該使專利權行政保護更有利于公共利益，而不是成為公權過度干涉私權的工具。

多元化的糾紛解決機制可以滿足社會公眾的多元化價值選擇［26］，專利權行政保護與司法保護的中國特色“雙軌制”保護方式，為專利權保護提供了多元化的選擇，有其合理性和正當性。堅持使這種制度在合理的區(qū)間內(nèi)運行，有利于創(chuàng)新型國家建設，在中國經(jīng)濟結構性改革過程中將會發(fā)揮積極的作用。

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On legitimacy of adm inistrative protection of patent rights

ZHAO Xi-wei
（Law School，Nankai University，Tianjin 300350，China）

As a characteristic institution that runs through the protection of patent rights，the adm inistrative protection of patent rights has played an important role in the history of the development of protection of patent rights in China.However，along w ith the development of protection of patent rights，academ ics have different views on whether the adm inistrative protection of patent rights should be retained.At the time of the fourth revision of patent law，it is necessary to conduct amore in-depth discussion on the legitimacy of adm inistrative protection of patent rights.Recent important articles of relevant scholars on the adm inistrative protection of patent rights are summarized and analyzed from three aspects of attribute of private right，cost，and efficiency.It is believed that the legitimacy of adm inistrative protection of patent rights is worth of affirmation.

patent rights；administrative protection；private law autonomy；public interest；cost；efficiency

D 923.42

：A

：1674－0823（2017）04－0360－06

10.7688／j.issn.1674－0823.2017.04.13

（責任編輯：郭曉亮）

2017－02－27

國家社會科學基金重點項目（13AZD090）。

趙希偉（1993－），男，黑龍江雞西人，碩士生，主要從事知識產(chǎn)權國際保護等方面的研究。

*本文已于2017－07－13 16∶13在中國知網(wǎng)優(yōu)先數(shù)字出版。網(wǎng)絡出版地址：http：∥www.cnki.net／kcms／detail／21.1558.C. 20170713.1613.010.htm l