葛偉軍

（上海財經大學 法學院，上海 200433）

民法典編纂視野下民事主體與商事主體的銜接

葛偉軍

（上海財經大學 法學院，上海 200433）

商事主體首先是民事主體，因其進入營業(yè)領域而轉變?yōu)樯淌轮黧w，因此我國企業(yè)營業(yè)執(zhí)照應當拋棄統(tǒng)一主義，轉而采納分離主義。該觀點雖然具有一定合理性，與民事主體的理論體系相契合，但是忽視了商法的特殊性以及商事主體本身設立的目的。商事主體應當獨立于民事主體。當商事主體取得主體資格證明時，即已獲得一般經營資格，可以開展營業(yè)，法律另有規(guī)定或者特定行業(yè)許可另有要求除外。對于法人的分類，新頒布的民法總則采納了營利和非營利法人的劃分模式，是對傳統(tǒng)做法的承繼和發(fā)展。無論形式上還是內容上，公司法對民法總則關于法人部分的影響甚大。商事主體的分類，與民法總則關于民事主體的分類，無法完全重合。民法總則與公司法之間，有些術語或措辭的表述有所差異。有些地方，公司法規(guī)定得比較全面，而民法總則進行了篩選，規(guī)定的范圍更為狹窄。有些術語，則為民法總則首次提出，是對公司法規(guī)定的提煉和升華。兩個法律的規(guī)定或表述，如果產生沖突，會產生法律適用和法律解釋上的問題。

民法總則；公司法；民事主體；商事主體；營利法人

一、引 言

民法和商法之間的關系，一直是法學界持續(xù)討論的熱點問題。特別是自2014年十八屆四中全會決定明確要求編纂民法典之后，雖然民商合一的模式基本已定，商法似乎應該放在民法典的大框架下考慮其地位，但是兩者之間的關系，仍然引發(fā)了學者（尤其是商法學者）的關注。民商分立的模式存在主觀主義、客觀主義和折中主義三種立法例。在制定商法典的國家中，德國法強調只有商人實施的行為才是商行為，法國法認為只要其行為符合商行為，行為人就是商人，而日本法和韓國法則以商人與商行為兩者相結合作為商法的基礎。①王建文：《我國〈民法典〉中商法核心范疇的立法構想》，《揚州大學學報》（人文社會科學版）2016年第2期。一般認為，商法是民法的特別法，兩者具有類似的原理和制度，發(fā)生沖突時，優(yōu)先適用商法，如無規(guī)定，則適用民法。②趙旭東：《民法典的編纂與商事立法》，《中國法學》2016年第4期，第41頁。另有觀點，商法并非民法的特別法，而是私法的特別法，參見李建偉：《民法總則設置商法規(guī)范的限度及其理論解釋》，《中國法學》2016年第4期。

民法典體例安排與商法通則立法的探討，通說有四種方案，即完全分立式、獨立成編式、獨立成章式、分解融合式。商法學者認為，商法的靈活性很大，不斷自我突破，與民法典所要求的概念性、體系性和邏輯性截然迥異，因此完全分立式應該是最理想的選擇。①趙旭東：《民法典的編纂與商事立法》，《中國法學》2016年第4期?；谠撍悸罚穹倓t提供一般性原則和規(guī)范，同時授權制定特別法，例如將營利法人的規(guī)定納入商法通則，單獨立法，規(guī)定營利法人的具體制度，包括商事登記、財產和責任等。②范?。骸秾Α疵穹倓t〉法人制度立法的思考與建議》，《揚州大學學報》（人文社會科學版）2016年第2期。

民法與商法之間的聯(lián)系和沖突，在《公司法》中有所體現(xiàn)，試舉幾例。第一，民法與商法的聯(lián)系是，股權的善意取得，參照適用《物權法》第106條的規(guī)定。第二，民法與商法的沖突是，2016年4月《公司法司法解釋四》征求意見稿第29條，有限責任公司章程的條款對股權轉讓作出限制，導致股權實質上無法轉讓的，該條款無效。章程自治、契約自由與股權轉讓之間的矛盾，體現(xiàn)了有限責任公司在我國公司法地位上的尷尬，應當將此類型限縮在準合伙的公司范圍內或者取消此種類型的公司，將合伙企業(yè)打造成無限公司，擴大股份公司的范圍，所有公司都要發(fā)行股份。第三，股權轉讓中的優(yōu)先購買權問題。如果股權轉讓合同侵犯了其他股東的優(yōu)先購買權，股權轉讓合同并不當然無效，要區(qū)分已實際履行完畢、尚未履行等情況，并結合受讓人主觀上是否善意等情形加以認定。

2017年3月15日，《中華人民共和國民法總則》（簡稱“民法總則”）由十二屆全國人大五次會議審議通過，標志著我國民法典編纂邁出了實質性、關鍵性的一步。民法總則關于民事主體的架構和內容，大部分來自《公司法》以及其他商事主體法。在民商合一的模式下，商事主體作為民事主體的一部分，被納入民法總則。如何審視民商事主體之間的關系，民事主體的分類是否與商事主體的劃分相吻合，公司法對民法總則的具體制定到底有多大程度的影響，這些問題亟須展開討論，以應對民法總則生效施行后可能發(fā)生的法律沖突與解釋的問題。本文結合已有文獻，提出了自己的觀點。第一，商事主體應當結合其設立目的來認識。既然商事主體設立的目的是為了開展經營活動，那么沒有必要將營業(yè)作為兩類主體轉化的連接點。第二，營利法人和非營利法人之間的界線，理論上多有探討，也較為清晰。第三，商事主體的劃分，與民事主體的類型無法重合。民法總則關于營利法人的規(guī)定，大多來源于公司法，并進行了提煉。

鑒于上述思路，本文的論述分為三個層次。第一，結合企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的法理，探討民事主體與商事主體的關系。第二，闡述了專家們對于法人分類模式的觀點，以及營利法人和非營利法人之間的區(qū)別。第三，分析了公司法條款對民法總則關于營利法人部分的影響。

二、民事主體與商事主體的關系

民事主體，傳統(tǒng)上包括自然人和法人。前者是指自然而生的人，后者是指法律所創(chuàng)設的人。兩者在權利能力的取得和范圍、倫理價值等方面根本不同。③王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第110頁。德國民法典一開始將民事主體分為自然人和法人兩類，④朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第368-369頁。但是2000年6月修改之后有所變化，增加了消費者與經營者的概念，前者限定在自然人，后者是指在從事營利活動或單獨的職業(yè)活動中實施行為的自然人或法人或有權利能力的人和團體。⑤梁上上：《中國的法人概念無需重構》，《現(xiàn)代法學》2016年第1期。

商事主體，又稱商主體，則是學理上的概念，是指從事營業(yè)的人。⑥肖海軍：《民法典編纂中商事主體立法定位的路徑選擇》，《中國法學》2016年第4期。在民法總則中引入商事主體的概念，遭受到了商法學者的反對。①所謂經營者，強調的是其所從事經營行為的營利性，至于其本身是否存在以營利為目的、持續(xù)地從事經營行為、辦理工商登記等理論界在界定商事主體或經營者概念時所普遍強調的因素，均在所不問。根據《德國民法典》，經營者是指在締結法律行為時，在從事營利活動或者獨立的職業(yè)活動中實施行為的自然人或者法人或者有權利能力的合伙。參見王建文：《我國〈民法典〉中商法核心范疇的立法構想》，《揚州大學學報（人文社會科學版）》2016年第2期。通說認為，商事主體是特殊的民事主體，而民事主體不一定是商事主體。民事主體的范圍要比商事主體更廣泛，而商事主體的設立程序和要求更嚴格。②范?。骸渡谭ā罚ǖ?版），高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第31頁?！盃I業(yè)”可以作為判斷兩類主體之界線的標準。換言之，營業(yè)是商事主體區(qū)別于民事主體的核心特征。當民事主體“進入營業(yè)領域”之后，即轉化為商事主體。③肖海軍：《民法典編纂中商事主體立法定位的路徑選擇》，《中國法學》2016年第4期。商事主體除了傳統(tǒng)類型之外，還擴展到信托。④朱圓：《論信托的性質與我國信托法的屬性定位》，《中外法學》2015年第5期。

值得注意的是，商事主體不同于商事關系的參加者。商事關系，又稱商事法律關系。⑤關于商事關系的闡述，參見蔣大興：《商事關系法律調整之研究——類型化路徑與法體系分工》，《中國法學》2005年第3期。商事關系的參加者，既可以是商事主體，也可以是其他主體?！捌渌黧w”，并非限于非商事的民事主體，也包括更廣泛的行政主體等。

可以闡述兩者之間關系的一個典型例子是企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。自2014年起，在國務院的推動下，為了更好地營造法治化、國際化、便利化的營商環(huán)境，大陸的商事登記制度由“先證后照”轉向“先照后證”，率先在上海市浦東新區(qū)進行改革試點。此處的“證”有兩層含義，一是特定行業(yè)（例如金融、食品等）的許可證，二是一般意義上的經營許可。

營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)取得主體資格的依據。傳統(tǒng)上，我們采取統(tǒng)一主義的模式，這份文件既能夠證明主體資格的存在，又是可以開展經營的許可。但是，此種模式在實踐中產生了一系列難題。例如，在“先證后照”下，公司尚未取得營業(yè)執(zhí)照，主體資格還不具備，無法以自身名義申請許可證；吊銷營業(yè)執(zhí)照之后，公司主體資格并未喪失，這與統(tǒng)一主義模式產生了矛盾。采用分離主義的模式，似乎是更為合理的替代選擇，即將主體資格和營業(yè)資格分別予以登記。對于商事主體而言，在經過登記取得主體資格后，首先成為獨立的民事主體，如果希望成為商事主體，開展經營活動，則必須經過營業(yè)登記，取得營業(yè)資格。

結合上述思路，分離主義的模式要求企業(yè)在設立時，應當頒發(fā)兩張證，一張是登記證明，一張是營業(yè)執(zhí)照。雖然在實踐中這兩張證可以同時簽發(fā)，但是理論上仍然存有疑問。首先，民事主體成立之后，在取得營業(yè)資格、成為商事主體之前，到底處于什么樣的法律地位？此段時間內，該民事主體可以開展經營嗎？何為經營？為后續(xù)開展經營而從事的一些準備工作，是否也應當視為經營？其次，在一些法域，商個人和商合伙不需要登記。登記是取得法人主體資格的手段。而對于自然人、合伙而言，不需要主體資格登記，只需要稅務登記即可。如此解釋，自然人隨時可以開展經營或者獲利，只需將所得依法納稅。合伙則并非是企業(yè)，僅僅是一個協(xié)議。合伙人按照協(xié)議享受權利、承擔義務。登記證明僅僅與法人主體資格相關，對于不具有法人地位的商個人和商合伙，顯然不需要主體登記。

本文認為，商事主體應當獨立于民事主體。商事主體的設立目的是明確的，即出于營業(yè)并獲利。當一個主體作為商事主體而登記時，一旦設立完成，其商事主體的資格即已獲得，可以從事一般的經營活動。特定行業(yè)的許可證，只不過是附加在一般經營許可之上的更高條件。營業(yè)活動，不適合于一般的民事主體。如果按照營業(yè)可以將民事主體轉化為商事主體這樣的思路，那么不以營利為目的的法人，是否也可以通過營業(yè)而轉化成商事主體？例如，基金會去投資，持有其他公司的股權，或者從事一些經營活動，基金會是否轉化成了商事主體？顯然沒有，也不可能。該思路最大的問題是，忽視了主體本身設立的目的。如果一個主體，其本身是以營利為目的的法人，那么很難讓人理解，為什么主體資格登記只是讓其成為了民事主體。應該說，主體資格登記即已賦予其以商事主體的地位，可以馬上開展經營，法律另有規(guī)定的除外。參考英國法的做法，區(qū)分了私人公司和公眾公司。私人公司只要頒發(fā)了設立證明，公司即可開展經營；而公眾公司因為受到最低資本要求的限制，所以除了設立證明以外，公司必須要有一份營業(yè)證明方可經營，而取得營業(yè)證明的前提是，公司至少要有最低資本要求（5萬英鎊）的四分之一的資本。①葛偉軍：《英國公司法要義》，法律出版社2014年版，第35–36頁。

三、民法總則對民事主體的安排

法人一般分為公法人和私法人，前者如國家機關，后者如企業(yè)法人。私法人又分為社團法人和財團法人，前者以社員為其成立基礎，如公司；后者以受贈財產為其基礎，如基金會。社團法人又分為三類，包括營利社團、公益社團和中間社團。②營利社團，是指從事經營活動，將其所得收益向社團成員分配的社團。公益社團，是指為了不特定多數(shù)人利益的社團。中間社團，是指介于這兩類社團之間的，非以營利或公益為目的的社團，如同鄉(xiāng)會。參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第150–154頁。1986年民法通則將民事主體分為自然人、法人（又分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人）以及其他組織。2017年民法總則將民事主體分為自然人、法人（又分為營利法人、非營利法人和特別法人）以及非法人組織。民法總則關于營利和非營利法人的類型劃分，一方面延續(xù)了民法通則的做法，另一方面又有所發(fā)展。企業(yè)法人相當于營利法人。企業(yè)法人以外的一切法人，都屬于非企業(yè)法人，例如機關法人、事業(yè)單位法人或者社會團體法人。概而言之，非企業(yè)法人的含義較為寬泛，既包括公法人，又包括私法人中的財團法人和公益社團法人。③梁慧星：《民法總論》（第4版），法律出版社2011年版，第121–125頁。

民法總則出臺之前，學者們對于法人的分類模式，百家爭鳴，紛紛提出了各自的真知灼見。第一，關于“其他組織”。柳經緯指出，在民法通則中，將能夠獨立承擔民事責任作為法人的必備要件之一，將合伙企業(yè)排除在外。團體人格取決于國家意志（法律），與其成員是否承擔有限責任無關。④柳經緯：《民法典編纂中的法人制度重構——以法人責任為核心》，《法學》2015年第5期。構建一個不同于法人的“其他組織”，是不合理的。一個組織只要依法成立，不管其成員是否承擔有限責任，均具有法人地位。據其觀點，應當將合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等“其他組織”也認定為法人，具有民事主體地位。⑤柳經緯：《“其他組織”及其主體地位問題——以民法總則的制定為視角》，《法制社會與發(fā)展》2016年第4期。

第二，關于法人的分類模式，有兩大類爭議。首先，一派觀點主張按照社團法人和財團法人進行分類。例如，蔡立東認為，“職能主義”的分類模式根據法人在社會結構中的職能，將其分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人，民法通則即采此例。應當回歸“結構主義”的模式，以社團法人和財團法人的分類作為設計主軸。⑥職能主義，是以法人在國家構想之整體社會結構中所承擔的國家為其分配的職能作為分類標準的。結構主義，則著眼于法人制度提供的、可供民事主體利用的制度結構，即法人內部各亞利益群體的互動結構。參見蔡立東：《法人分類模式的立法選擇》，《法律科學》2012年第1期。李永軍指出，社團法人與財團法人的分類，能夠更好地體現(xiàn)民商合一的基本原則，更適合構建法人的基本規(guī)則，更能夠體現(xiàn)法人組織體的基本特征，能夠更好地契合民法的自治原則與過錯歸責原則。①李永軍：《以“社團法人與財團法人”的基本分類構建法人制度》，《華東政法大學學報》2016年第5期。羅昆亦認為，應當以邏輯周延性、確定性和實質性區(qū)別作為民法典法人分類的標準，而社團法人與財團法人的分類模式可以滿足這些標準。②法人制度應采 “解析性類型化”方法而非 “敘述性類型化”方法。解析性類型化，是指在關聯(lián)概念的形成過程中，由一個一般的上位概念在其可能的范圍內向下枝分以獲得下位概念的類型化方法。敘述性類型化，是指在關聯(lián)概念的形成過程中，對既存之個別事物經由突出其共同特征歸入集合，各集合以同樣的方式利用愈來愈一般之概念，構成涵蓋愈來愈廣之集合的自下而上的類型化方法。具體到法人制度，前者屬于真正的法人基本類型劃分，而后者只是對現(xiàn)實中若干既有典型社會組織的類型列舉。參見羅昆：《我國民法典法人基本類型模式的選擇》，《法學研究》2016年第4期。

其次，另一派觀點主張按照營利法人和非營利法人進行分類。梁慧星指出，比較合理的是，沿襲民法通則的基本思路，將法人分為營利法人和非營利法人，并且對于營利法人，取消按照生產資料所有制分類的做法。③梁慧星：《民法總則立法的若干理論問題》，《暨南學報》（哲學社會科學版）2016年第1期。此分類按照法人設立是否以營利為目的來劃分，與民法理論的發(fā)展趨勢相一致，保持了民法通則分類思路的連續(xù)性。④梁慧星：《〈中華人民共和國民法總則（草案）〉：解讀、評論和修改建議》，《華東政法大學學報》2016年第5期。肖海軍認為，應當圍繞營業(yè)來界定營利法人，同時將營利法人和企業(yè)法人這兩個概念進行有效對接。⑤肖海軍：《民法典編纂中商事主體立法定位的路徑選擇》，《中國法學》2016年第4期。

民法總則的一大創(chuàng)新，是將法人分為營利法人和非營利法人。一方面，此舉是對民法通則的繼承和發(fā)展（企業(yè)法人可等同于營利法人），受到商法學者的歡迎；另一方面，也遭到了部分學者的質疑。例如，徐強勝不建議使用營利或非營利的詞語，同時認為我國民法總則不宜安排專節(jié)或過多安排傳統(tǒng)的營利法人；應當基于國情，繼續(xù)使用企業(yè)法人表述相關制度。⑥徐強勝：《論我國民法總則中營利法人的制度安排》，《華東政法大學學報》2016年第5期。王文宇則認為，商事主體包括組織性與營利性兩方面的特征。除了商事主體外，民事主體還包括大量的非營利組織以及社團法人。民法典的制定，應當彰顯商事主體的組織性，而將營利性交給商法制定。以營利性作為標準劃分法人類型，存在諸多弊端，例如對文化社會等因素的忽視會造成價值理念的失衡，營利與非營利之間的界線不是那么清晰等。⑦王文宇：《揭開法人的神秘面紗——兼論民事主體的法典化》，《清華法學》2016年第5期。

概而言之，對營利性和非營利性分類的擔憂，集中于如下方面：營利性、非營利性的含義并不明確；此種分類沒有涉及自然人和非法人組織，即尚未明確這兩類法人以外的民事主體，是否也存在營利性和非營利性的區(qū)別，顯然個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等非法人組織，亦有為營利性而設立；營利法人以外的法人，既有社團法人也有財團法人，組織性特征淡化。如果說營利法人是商事主體的話，那么反過來，商事主體并不限于營利法人，還可能包括自然人或非法人組織。

借鑒關于非營利組織的文獻，兩個問題是較為清晰的。一個是關于非營利的含義。營利性所強調的，不僅是對利潤的追逐，而且包括將利潤在組織成員之間進行分配。非營利性最關鍵的要素是不在組織成員之間分配利潤。因此，非營利組織并未被禁止開展經營。相反地，為了維持自身的生存與發(fā)展，非營利組織在一定范圍內開展經營并追求利潤是合理的，因為非營利組織（特別是不能向社會公開募集資金）資金來源的管道比較狹窄，如果禁止或限制其經營性活動，會影響其宗旨或目標的實現(xiàn)。⑧呂來明、劉娜：《非營利組織經營活動的法律調整》，《環(huán)球法律評論》2005年第6期。

另一個是“組織”。非營利組織是否必須為法人？社會生活中的權利主體除了自然人之外，還有各種組織體以團體的名義進行各種活動。只有經法律規(guī)定具有民事權利能力的組織體，才構成法律上所稱的法人。根據我國目前的法律，非營利組織應當采取法人的形式，即要滿足一定的程序條件，要具備相關的人和物，可以獨立承擔民事責任。此外，非營利組織帶有很強的資產分割功能，①Hansmann教授和Kraakman教授提出了資產分割理論。關于該理論的介紹，參見鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學出版社2009年版，第195-196頁。即成員將其個人資產投入到組織中以后，該財產即不再是成員的個人資產，成員也無需為組織的債務承擔個人責任。如果非營利組織不是法人而是非法人團體，這意味著該組織不具有民事權利能力，該組織的行為和責任視為其成員的個人行為和責任。顯然，其后果與非營利組織的本意相去甚遠，實踐中也不存在此類組織。②盡管如此，采取非法人方式的非營利組織在國外具有合法的法律地位，例如美國1992年制定的《統(tǒng)一非法人非營利組織法》。

四、公司法對民法總則的影響、聯(lián)系和沖突

民法總則第三章將法人分為營利法人、非營利法人、特別法人。涉及營利法人的內容，主要分布在第一節(jié)（一般規(guī)定）和第二節(jié)（營利法人）。公司是典型的營利法人。如果將民法總則和公司法做一個對比，可以發(fā)現(xiàn)一些問題。

（一）形式上，公司法影響了民法總則的制定

經粗略統(tǒng)計，法人一般規(guī)定有19個條款，分別對應于公司法13個條款；營利法人這一節(jié)一共11個條款，分別對應于公司法16個條款。營利法人的條款，基本上是對公司法的沿襲和提煉。部分條款存在重合，部分條款的表述則有更新。例如，民法總則第86條，來源于《公司法》第5條，要求營利法人承擔社會責任，在其表述中，增加了“維護交易安全”，這是商法的基本原則之一。民法總則第80至82條，分別對營利法人的權力機構、執(zhí)行機構和監(jiān)督機構作出總括性規(guī)定，這是對治理結構的基本要求。

（二）商事主體的分類，與民法總則關于民事主體的分類，無法完全重合

通說認為，商事主體可分為商個人、商法人和商合伙三類。以下是我國關于商事主體的概貌，類型龐雜，時有交叉。

第一，商個人，包括個人獨資企業(yè)、個體工商戶、私營獨資企業(yè)、農村土地承包經營戶。

首先，現(xiàn)有的規(guī)定或認識，是否已囊括所有的商個人類型。與此相關的是，自然人的營業(yè)自由權問題。如果一個自然人，未經登記為商事主體而從事商行為，那么該自然人是否構成商個人。換而言之，營業(yè)自由權，是否為自然人天生的權利。

實踐中舉例：街上行走的小商販、從事微商經營的自然人、在淘寶上賣商品的自然人、網絡直播且為此收取禮物或費用者。③李建偉：《從小商販的合法化途徑看我國商個人體系的建構》，《中國政法大學學報》2009年第6期。還有疑問的是，自然人因持有公司的股份而成為股東，出資、持股等行為是否為商行為，是否導致該自然人成為商個人。④有學者認為，企業(yè)的“所有人”應當納入經營者的范疇予以調整，明確公司股東、合伙企業(yè)的合伙人、個人獨資企業(yè)的投資人以及個體工商戶的出資人均視為經營者，依照商法的加重責任理念承擔比一般民事主體更為嚴格的注意義務和法律責任。這個做法可以解決公司股東法律地位不確定的問題。參見王建文：《我國〈民法典〉中商法核心范疇的立法構想》，《揚州大學學報（人文社會科學版）》2016年第2期。這些問題的實質，是自然人的營業(yè)問題。有觀點提出，應當在民法總則中引入自然人營業(yè)的概念，在這一范疇下對商個人的營業(yè)形式、商事登記、營業(yè)住所、經營權利、債務責任等一般性問題作出規(guī)定。⑤肖海軍：《民法典編纂中商事主體立法定位的路徑選擇》，《中國法學》2016年第4期，第69頁。

其次，現(xiàn)有的類型中，是否各自外延清晰，是否存在相互重疊或概念模糊等情形。例如，學者認為，個體工商戶、私營獨資企業(yè)，完全可以并入個人獨資企業(yè)，因為三者沒有什么實質性的差別。①趙旭東：《公司法學》（第四版），高等教育出版社2015年版，第20-21頁。

第二，商法人，包括國有企業(yè)（含全民所有制工業(yè)企業(yè)以及國家出資企業(yè)等）、集體企業(yè)（含城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)和鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)等）、股份合作企業(yè)（含農民股份合作企業(yè)等）、聯(lián)營企業(yè)（法人型）、有限責任公司（含國有獨資公司以及私營有限責任公司等）、股份有限公司（含私營股份有限公司）、中外合資經營企業(yè)（或港澳臺資）、中外合作經營企業(yè)（或港澳臺資）、外資企業(yè)（或港澳臺商獨資經營企業(yè)）、港澳臺商投資股份有限公司、外商投資股份有限公司（外資占比25%以上）、農民專業(yè)合作社。

第三，商合伙，包括合伙企業(yè)、外商投資合伙企業(yè)（或港澳臺商投資合伙企業(yè)）。

除了上述類型之外，還有一些分類，很難歸入其中一類，反而橫跨了上述類型，例如中小企業(yè)、②2002年《中小企業(yè)促進法》第2條；2011年《工業(yè)和信息化部、國家統(tǒng)計局、國家發(fā)展和改革委員會、財政部關于印發(fā)中小企業(yè)劃型標準規(guī)定的通知》第2條。中小企業(yè)分為中型、小型和微型三種類型，具體標準根據企業(yè)從業(yè)人員、營業(yè)收入、資產總額等指標，結合行業(yè)特點制定。鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)③根據2011年《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第10條，鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)經依法審查，具備法人條件的，登記后取得法人資格，廠長（經理）為企業(yè)的法定代表人。。此外，聯(lián)營企業(yè)也包括合伙型和協(xié)作型。④1990年11月12日最高人民法院《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》。

將民事主體與商事主體做一個對比，兩者無法完全重合。第一，商個人，既可以對應于自然人（個體工商戶和農村承包經營戶），也可以對應于非法人組織（個人獨資企業(yè)）。第二，商合伙，可以對應于非法人組織。第三，商法人，既可以對應于營利法人，也可以對應于特別法人（農村集體經濟組織法人、城鎮(zhèn)農村的合作經濟組織法人）。

五、民法總則與公司法之間的規(guī)定或表述存在法律適用和法律解釋上的問題

（一）兩部法律在有些術語表述上的不一致

例如，關于“出資人”的含義。營利法人這一節(jié)，使用了“出資人”這個概念。第76條的措辭是“以取得利潤并分配給股東等出資人”，言下之意，股東是出資人，而出資人的范圍比股東更寬泛。出資人的概念，在我國的法律條文中屢屢出現(xiàn)。結合立法本意，是要保護出資人作為投資者的利益。⑤2002年《中小企業(yè)促進法》第6條：國家保護中小企業(yè)及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業(yè)財產及其合法收益。2006年《企業(yè)破產法》第35條：人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。從廣義上看，出資既包括謀取回報的投資行為（此時的出資人可能是股東也可能是債權人），也包括具有公益性質的向非營利法人的出資行為（此時的出資人是非營利法人的舉辦者或設立人）。

《物權法》有兩個條款涉及出資人，第55條（國有出資的企業(yè)出資制度）和第67條（企業(yè)出資人權利）。⑥根據2007年《物權法》第67條，國家、集體和私人依法可以出資設立有限責任公司、股份有限公司或者其他企業(yè)。國家、集體和私人所有的不動產或者動產，投到企業(yè)的，由出資人按照約定或者出資比例享有資產收益、重大決策以及選擇經營管理者等權利并履行義務。《公司法司法解釋（三）》則大量使用出資人概念，要注意的是：第一，出資人與股東在大多數(shù)場合可以混用；第二，在隱名投資的場合，出資人分為實際出資人和名義出資人，兩者之間的糾紛通常為股東確認之訴。

英國法區(qū)分了“股東”和“成員”。這兩者的區(qū)別也就是股份的配售和發(fā)行的區(qū)別。持有已配售股份的人，尚未經過登記成為公司成員，僅僅以股東身份享有分紅權，不享有作為成員而參加公司會議、行使對決議的投票權等權利。換言之，英國法中的股東，只取得了一定的財產權，沒有表決權等人身權利，而一旦將其名字記載于登記冊，就變成了成員，享有完整的權利。①葛偉軍：《英國公司法要義》，法律出版社2014年版，第77-78頁。英國《2006年公司法》，通篇采用“成員”的稱謂。

民法總則，只有6次使用了“成員”。②例如，第55條“農村集體經濟組織的成員”，第56條“農戶部分成員”，第70條“法人的董事、理事等執(zhí)行機構或者決策機構的成員”，第80條“選舉或者更換執(zhí)行機構、監(jiān)督機構成員”，第82條“監(jiān)督執(zhí)行機構成員”。根據其本義，成員并不是指相當于股東的人員，而是指集體或機構內部的組成人員。反而觀之，“出資人”則使用了15次。

在我國公司法理論和實踐中，實際出資人和名義出資人之間經常就誰是公司真正的股東發(fā)生爭執(zhí)。對于股東資格的認定，有兩類標準。一是形式標準，看公司內部的股東名冊或者在股權登記機構的名錄中，所記在（載）的名字即為股東。二是實質標準，看誰是公司的實際出資人，同時結合其是否參與公司經營、是否從公司獲得分紅等情況綜合予以認定。③鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學出版社2009年版，第347-351頁。我國的情況是，形式標準為主，兼采實質標準。④形式標準，體現(xiàn)在2013年修正《公司法》第32條第2款：記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。實質標準，體現(xiàn)在《公司法司法解釋（三）》第24條第2款：前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

民法總則關于“出資人”的表述，令人生疑：是否意味著拋棄形式標準，而轉向實質標準？如果實際出資人與名義股東并非同一個人，那么第83條（濫用有限責任）、第85條（撤銷決議）所指的出資人，到底是實際出資人或者名義股東，還是兩者兼可？

非營利法人這一節(jié)，“出資人”的概念出現(xiàn)了1次。根據第87條，非營利法人不得向其出資人分配利潤。根據2013年修正《民辦教育促進法》第51條，對于民辦學校，在扣除辦學成本、預留發(fā)展基金以及必要費用后，出資人可以從辦學結余中取得合理回報。在實踐中，引發(fā)爭議的問題包括：民辦學校舉辦者的確認或變更是否屬于人民法院民事訴訟的受案范圍，民辦學校舉辦者為舉辦民辦學校所出資的份額是否可以作為遺產繼承，民辦學校的出資人能否要求法院確認其在學校中的出資份額等。⑤相關的案例和判決，參見洪文琴、洪紹軒訴安徽省黃山市歙州學校、洪獻忠確認民辦學校舉辦者身份及出資糾紛案（安徽省高級人民法院（2011）皖民二終字第00093號民事判決書）、 李穩(wěn)博與上海虹口區(qū)藝術合子美術進修學校合同糾紛上訴案（上海市第二中級人民法院（2015）滬二中民四（商）終字第1161號民事裁定書）、 莫文博與朱儒英等剩余財產爭議糾紛上訴案（湖北省武漢市中級人民法院（2011）武民商終字第01164號民事判決書）。

（二）公司法與民法規(guī)定的范圍不一致

有些地方，公司法規(guī)定得比較全面，而民法總則進行了篩選（不知依據何種標準），規(guī)定的范圍更為狹窄。

例如，關于公司撤銷決議的規(guī)定。民法總則第85條來源于《公司法》第22條，既有新意，又顯褊狹。根據該條，出資人可以請求法院撤銷決議的情形包括兩類，一是程序違法或違反章程，二是內容違反章程。但是，基于該決議形成的民事法律關系不受影響，前提是相對人主觀上善意。

新意在于，將決議和交易區(qū)分開來。以股東決議為例。股東決議，是在股東會會議上，按照資本多數(shù)決規(guī)則通過的決議。該決議，對股東和公司均具有約束力。但是，應當引入區(qū)分性原則，區(qū)分對內和對外兩層關系。股東決議僅產生對內的約束力，不對公司、董事或高管等以外的第三人（例如債權人）產生約束力。對外而言，與債權人發(fā)生交易的是公司，而不是股東或者股東會。因此，股東決議的效力，與公司和債權人之間交易的效力，兩者并沒有必然聯(lián)系。①李志剛：《公司股東大會決議問題研究——團體法的視角》，中國法制出版社2012年版，第137-139頁。換言之，股東決議如果無效，依據該決議，公司已經和債權人簽訂了合同，且該合同依法有效，那么決議的無效，不能導致該合同也無效。公司是擬制法人，雖無情緒，卻有自己的意志。公司的意志，可能會通過不同的人員來表達，例如法定代表人、董事、經理或者被授權的其他人等。公司和債權人發(fā)生交易的過程中，如果因為董事的過錯，導致股東決議無效的情況下，公司對外簽訂了合同，那么在債權人主觀上善意的前提下，不能輕易推翻交易的效力，要維護交易的安全，保護債權人的利益，同時應當追究董事的個人責任。②有學者認為，應當根據股東大會事項的性質，將股東大會決議分為交易性事項和非交易性事項。對于后者，一般為公司內部事項，不存在對第三人產生法律約束力的問題。對于前者，股東大會決議是否對第三人產生法律約束力的問題，實際上是交易相對人應否將股東大會決議視為公司的意思表示的問題。在公司以股東大會決議為基礎與第三人進行交易活動的情形下，應當認為該決議對第三人沒有直接的約束力。對于該交易的效力認定，應綜合考慮該決議的效力以及第三人的情況，依據有關交易的法律規(guī)則來確定，不能簡單地根據該決議的效力來決定該交易的效力。參見石紀虎：《股東大會制度法理研究》，知識產權出版社2011年版，第253-256頁。

褊狹在于，僅規(guī)定了撤銷決議這一種情形。第一，《公司法》第22條規(guī)定了兩大類情形，即決議無效與決議撤銷。而民法總則沒有涉及決議無效的情形，不知理由為何。第二，最高人民法院于2016年4月發(fā)布《公司法司法解釋（四）》征求意見稿，時至今日，雖然據報道，已原則上通過該文件，但是遲遲不見最終稿。即使以該征求意見稿來看，決議瑕疵的情形也得以很大的改變，包括決議無效、決議不存在以及決議撤銷等情形，不僅增加了決議不存在等情形，對決議撤銷進行了限縮，而且擴大了可以提起決議無效之訴的原告范圍。但是，這些即將公布的最新規(guī)定，并未反映在民法總則關于營利法人的規(guī)定中。

（三）兩部法律對有些術語的提煉不一致

有些術語，則為民法總則首次提出，是對公司法規(guī)定的提煉和升華。

例如，關于清算義務人的規(guī)定，體現(xiàn)在第70條。清算義務人與清算人是兩個不同的概念。前者是指負有義務組織成立清算組的人，如果其不履行義務即不及時成立清算組、組織清算，損害到利益相關者的權益時，該人將承擔民事責任。后者又稱清算組（包括其成員），③清算機關，就是執(zhí)行清算事務及代表公司的法定機關?！豆痉ā?、《民法總則》稱為“清算組”，但在其他單行法上另有稱謂，《民法通則》、《民事訴訟法》稱為“清算組織”，《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》稱為清算人，《外商投資企業(yè)法》稱為清算委員會。建議統(tǒng)一稱為“清算人”。是指具體承擔清算職責的人，又可分為當然清算人、章定清算人和法定清算人等類型。

《公司法》第183條，④根據2013年修正《公司法》第183條，公司因本法第一百八十條第（一）項、第（二）項、第（四）項、第（五）項規(guī)定而解散的，應當在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。僅規(guī)定了清算人，沒有規(guī)定清算義務人?！豆痉ㄋ痉ń忉專ǘ返?8條至第20條彌補了這一缺陷，對清算義務人的范圍（雖然沒有直接出現(xiàn)該措辭）及其對公司債權人的責任做出了比較詳細的規(guī)定。清算義務人的范圍包括有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人。清算義務人對公司債權人的責任，具體而言，有如下數(shù)種情況：

第一種是消極不作為（第18條第1款），未能及時成立清算組，導致財產毀損的，在造成損失范圍內對公司債務承擔賠償責任。第二種則嚴重一些（第18條第2款），由于消極不作為，怠于履行義務，導致公司賬冊或材料等滅失，無法進行清算的，對公司債務承擔連帶清償責任。第三種是積極不作為（第19條），惡意處置的侵權或者騙取注銷的，對公司債務承擔相應賠償責任。第四種也是積極不作為（第20條第1款），公司未經清算即辦理注銷登記，導致無法進行清算的，對公司債務承擔清償責任。第五種是股東或者第三人憑其承諾（在登記機關辦理注銷時承諾對公司債務承擔責任）而承擔責任（第20條第2款）。

清算義務人在不同情況下，承擔的責任范圍是不同的：第一種和第二種，公司的資格還在，沒有喪失獨立人格；第三種，公司解散后但尚未注銷，或者已騙取注銷公司；第四種，公司已經注銷，無法與公司承擔連帶責任。概而言之，清算義務人的民事責任可以分為清算責任、清算賠償責任以及清償責任三類。清算責任（組織責任與行為責任）與清算賠償責任（侵權責任）是兩種性質不同的責任，而清償責任則強調，在公司已注銷登記、不存在的情況下，由違反義務的清算義務人代為清償。①李建偉：《公司清算義務人基本問題研究》，《北方法學》2010年第2期。

民法總則第70條第2款，并非完全將清算義務人的范圍限定在法人的董事、理事等執(zhí)行機構或者決策機構的成員，因為根據該款第2句話，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定，因此對于公司而言，清算義務人的范圍要遠遠大于董事。

對于有限責任公司，全體股東在法律上應一體成為公司的清算義務人?！豆痉ā芳啊豆痉ń忉尪凡⑽匆?guī)定例外條款，無論某個股東在公司中所占的股份為多少，是否實際參與了公司的經營管理，在公司解散后（例如被吊銷營業(yè)執(zhí)照），都有義務在法定期限內依法對公司進行清算。換言之，股東不能以其不是實際控制人或者未實際參加公司經營管理為由，免除清算義務。②最高人民法院指導案例9號：上海存亮貿易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案。此案以否定法人人格作為理論基礎，但是被告股東從未參與公司經營管理，并曾委托律師清算，因此很難將其與否定法人人格聯(lián)系起來。參見高永周：《清算義務人承擔連帶清償責任的法理邏輯——評最高人民法院指導案例9號案》，《中南大學學報（社會科學版）》2014年第5期。實踐中，如果將全部股東視為清算義務人，無疑忽略了股東主觀上是否善意、對公司是否具有控制力、是否曾主動要求組織清算等諸多因素。

六、結論

民法總則頒布之前，就如何重新劃分法人的分類，學者們紛紛展開議論，并形成了兩派相互對立的觀點。最終的立法沿襲傳統(tǒng)思路且予以創(chuàng)新，以營利性作為標準對法人進行分類。從廣義上看，商事主體屬于特殊的一類民事主體。從狹義上看，商事主體應當獨立于民事主體，當其完成主體資格登記時，即已獲得一般經營資格，可以開展營業(yè)。將商事主體首先看成是一種民事主體，營業(yè)是兩類主體轉變的橋梁，此種觀點忽視了商事主體本身設立的目的。商事主體的共性在于從事經營、開展營業(yè)。根據不同的標準，商事主體內部可以有不同的分類。本文最后一部分討論了民法總則和公司法相關的數(shù)個條款。民法總則關于營利法人的條款，主要來源于公司法。商法的發(fā)展，一方面要在民法總則的框架下進行；另一方面，鑒于商事主體的復雜性，不可能在一部法律中規(guī)定所有的商事主體，有一些術語或措辭，應當結合民法總則的規(guī)定予以修改或更新。民法總則與公司法之間的沖突，勢必將產生法律適用和法律解釋上的問題。

民法總則是對公司法規(guī)則的凝練，而公司法的精神則應當貫穿于營利法人的條款。民法總則的制定，對商法學者提出了進一步的要求。將來的研究，應當圍繞商事主體應當如何有效分類以及各類商事主體的內部治理等問題展開。例如，就公司而言，今后的發(fā)展是否可以考慮，將發(fā)起設立的股份有限公司和有限責任公司歸為一類，類似于私人公司或者鎖閉型公司；將募集設立的股份有限公司歸為一類，類似于公眾公司或者開放型公司；這些公司都是股份公司，發(fā)行股份；取消有限責任公司或者將其范圍予以限縮，等等。

The Connection with Civil and Commercial subjects from the View of Compilation of Civil Code

Ge Weijun
( School of Law, Shanghai University of Finance & Economics, Shanghai 200433, China )

Commercial subject is first a kind of civil subject, and becomes commercial subject by virtue of entering the business field.Therefore, it suggests that the reform shall be taken on the enterprises’ business license, abandoning the unionism mode and adopting the separatism mode.Such view has the rationality to some extent, matching the theoretical system of civil subject.However, it neglects the specificity of commercial law and the purpose of creating the commercial subject.The commercial subject shall be independent of the civil subject.When the commercial subject obtains the certificate of subject qualification, it gains the general business qualification and may carry out its business, unless the law or special industry requires separately.As for the classification of legal persons, the newly-enacted General Rules of Civil Law (General Rules) divides the legal persons into for-profit and non-for-profit, inheriting and developing the conventional practice.Whether in form or in content, Company Law has a large impact on legal persons within General Rules.The classification of commercial subject is not able to perfectly match the classification of civil subject within General Rules.The expressions of certain terms or words have some differences between General Rules and Company Law.In some places, regulations in Company Law are wider than General Rules, while the regulations in General Rules are restrictively selected.Some terms are first provided in General Rules, refining and sublimating of the regulations in Company law.Where there are conflicts between these two laws, the issues of legal application and interpretation will apply.

General Rules of Civil Law；Company Law；civil subject；commercial subject；for-profit legal person

D923.1

A

1009-0150(2017)04-0118-11

（責任編輯：海 林）

10.16538/j.cnki.jsufe.2017.04.010

2017-05-01

葛偉軍（1975－），男，浙江寧海人，上海財經大學法學院教授，博士生導師。