高 峰，鄭承友

（山東理工大學 法學院，山東 淄博 255000）

著作權(quán)立法隨歷史的發(fā)展而動態(tài)演進，著作權(quán)法在對作品中私人利益保護的同時，要兼顧社會公眾對作品的利益訴求。著作權(quán)立法如果過分強調(diào)作品中私人利益的保護則易導致權(quán)利過度保護的傾向；反之，如果放任公眾利益外延的擴張，又極易擠壓作品中的私權(quán)空間。這樣，作品著作權(quán)中“私人利益”與“公眾利益”相互擠壓的結(jié)果，體現(xiàn)在立法中就是對作品著作權(quán)設(shè)定的既“保護”又“限制”，“保護”是為了著作權(quán)人的私人利益，“限制”是為了滿足公眾利益。我們將作品著作權(quán)中存在的這種“保護”與“限制”之間既相互擠壓又相互依存的分界線稱為作品著作權(quán)的“邊界”，如果著作權(quán)是一枚硬幣，那么“邊界”就是硬幣的厚度，“保護”與“限制”就是硬幣的兩個面。新聞作品是著作權(quán)人基于新聞話語構(gòu)思的反映新聞事實的“獨創(chuàng)性”作品，新聞作品也是著作權(quán)客體。新聞作品成為著作權(quán)之客體，乃著作權(quán)立法之“應然”；因我國著作權(quán)立法中并未出現(xiàn)“新聞作品”的文字表述，致使新聞作品徘徊于著作權(quán)法保護之邊緣，乃新聞作品著作權(quán)保護現(xiàn)實境況之“實然”。

隨計算機信息處理技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)和移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，新興網(wǎng)絡(luò)媒體（以下簡稱網(wǎng)絡(luò)媒體）不斷涌現(xiàn)，打破了傳統(tǒng)媒體新聞作品創(chuàng)作與傳播的原有利益格局，網(wǎng)絡(luò)媒體（指基于互聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)網(wǎng)絡(luò)媒體）借助網(wǎng)絡(luò)媒介對傳統(tǒng)媒體（指傳統(tǒng)的報刊業(yè)、通訊社、廣電行業(yè)及它們自身建設(shè)的網(wǎng)絡(luò)媒體）的新聞作品進行大量地使用或轉(zhuǎn)載，致使網(wǎng)絡(luò)媒體“野蠻生長”的轉(zhuǎn)載和傳統(tǒng)媒體“自我救贖”的新聞作品著作權(quán)保護之爭，甚囂塵上。傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡(luò)媒體之間針對新聞作品著作權(quán)的利益糾葛，究其根本，是對著作權(quán)立法中新聞作品著作權(quán)“邊界”的考問，如果新聞作品著作權(quán)“保護”與“限制”之間的法律界限明晰了，也就為網(wǎng)絡(luò)媒體對傳統(tǒng)媒體新聞作品的轉(zhuǎn)載設(shè)定了“疆界”。本文在對“邊界”不清導致網(wǎng)絡(luò)媒體與傳統(tǒng)媒體之間產(chǎn)生的爭端進行分析的基礎(chǔ)上，就如何通過制度設(shè)計來區(qū)分新聞作品著作權(quán)的保護與限制，構(gòu)建規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載秩序提出我們的見解。

一、新聞作品系著作權(quán)客體的法律淵源及其著作權(quán)“邊界”釋義

（一）新聞作品系著作權(quán)客體的法律淵源

我國現(xiàn)行著作權(quán)法律體系中并無“新聞作品”的立法表述，僅有“作品”的立法表述。《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）以作品的“表現(xiàn)形式”為標準對作品分了九類，其中沒有涉及“新聞作品”這一形式；《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》（以下簡稱《著作權(quán)法實施條例》）第四條對各類作品的含義進行了明確的闡釋，沒有將“新聞作品”涵蓋于某一類作品之中；《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》也未出現(xiàn)“新聞作品”網(wǎng)絡(luò)傳播保護的相關(guān)界定與表述。加之，《著作權(quán)法》第五條明確規(guī)定，“時事新聞”非著作權(quán)的客體；《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》也將“時事新聞”納入“公有領(lǐng)域”不予以保護，極易讓人產(chǎn)生“新聞作品”不受著作權(quán)法保護的誤解。

置新聞作品于立法空白，會讓人們質(zhì)疑新聞作品是否為著作權(quán)客體。我們以為，新聞作品成為著作權(quán)客體的法律依據(jù)主要來源于以下三個方面。

第一，雖然我國《著作權(quán)法》第五條第（二）項規(guī)定，“本法不適用于時事新聞”，但全國人大常委會在對《著作權(quán)法》第五條第（二）項進行法律釋義時，明確指出：“要區(qū)分時事新聞和時事新聞作品”，“作者根據(jù)時事新聞所創(chuàng)作的時事新聞作品則受著作權(quán)法的保護”①參見中國人大網(wǎng)：法律釋義與問答.民商法類.中華人民共和國著作權(quán)法釋義，網(wǎng)址鏈接：http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2002－07/15/content＿297588.htm.?？梢钥闯觯珖舜蟪Ｎ瘯苑舍屃x的方式對新聞作品成為著作權(quán)客體進行了權(quán)威性首肯。

第二，全國人大常委會對《著作權(quán)法》“作品”的法律釋義中指出，“作品必須是作者創(chuàng)作的”，而“創(chuàng)作是作者通過觀察、體驗、研究、分析，并對素材加以選擇、提煉、加工，運用自己的構(gòu)思、技巧進行的創(chuàng)造性勞動”，“須具有獨創(chuàng)性、初創(chuàng)性或原創(chuàng)性”②同上。。這一法律釋義為新聞作品成為著作權(quán)客體提供了權(quán)威理論基礎(chǔ)。作者通過“創(chuàng)作”產(chǎn)生的“新聞作品”就會自然成為著作權(quán)的客體。新聞作品可呈現(xiàn)為文字作品、攝影作品、視聽作品等形式，但本文所探討的“新聞作品”，其形式僅局限于文字作品，原因有二個：一是基于社會爭議熱點的考慮，二是囿于本文篇幅的局限。

第三，依當下的司法實踐來看，在具體的涉訴案件中，相關(guān)的法律文書也明確了新聞作品系著作權(quán)客體。例如，2013年重慶市高級人民法院在“喬天富訴重慶華龍網(wǎng)新聞傳媒有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”的二審判決中指出：“具有獨創(chuàng)性的新聞作品，可以成為受著作權(quán)法保護的作品”③參見最高人民法院網(wǎng):中國司法案例網(wǎng).案例庫，網(wǎng)址鏈接：http://anli.court.gov.cn/static/web/index.html＃/alk/list.。

（二）新聞作品著作權(quán)“邊界”釋義

新聞作品著作權(quán)是集“私權(quán)”和“公眾利益”的權(quán)益混合體，其“私權(quán)”的保護是著作權(quán)立法的核心，但如果只強調(diào)著作權(quán)的“私權(quán)”屬性，讓新聞作品的著作權(quán)人對作品實施獨占的“專有”控制，就勢必會影響新聞信息的傳播速度、廣度和公眾信息知情權(quán)的有效實現(xiàn)，致使新聞作品的信息傳播功能大打折扣，擠壓了新聞作品著作權(quán)的公眾利益空間。這樣，對新聞作品著作權(quán)“私權(quán)”屬性的立法規(guī)約或限制就成為必要。我們認為，對新聞作品著作權(quán)基于“私權(quán)”屬性的保護和基于“公眾利益”限制之間的分界線可稱為新聞作品著作權(quán)的邊界，此“邊界”的設(shè)定是基于立法中對新聞作品著作權(quán)保護與限制的相關(guān)法律制度設(shè)計來實現(xiàn)的。需要說明一點的是，基于新聞作品著作權(quán)的“邊界”，新聞作品著作權(quán)存在著兩種利益和三方利益群體，兩種利益為私人利益與公眾利益，三方利益群體為著作權(quán)人、傳播者和公眾。網(wǎng)絡(luò)媒體作為傳播者，既有自己的私利也肩負著社會公眾利益，由此形成了對網(wǎng)絡(luò)媒體傳播新聞作品“公與私”的爭論。網(wǎng)絡(luò)媒體和傳統(tǒng)媒體不可以自身利益考量來區(qū)分新聞作品著作權(quán)的“邊界”。如果讓傳統(tǒng)媒體和網(wǎng)絡(luò)媒體依自身利益來區(qū)分新聞作品著作權(quán)的“邊界”，就會引發(fā)雙方的利益之爭，且勢必會弱化社會公眾利益，這樣既不公平，也不公正。所以，新聞作品著作權(quán)“邊界”的區(qū)分必須由立法者基于一定的價值取向在衡量各方利益的基礎(chǔ)上，通過法律制度的設(shè)計或安排來進行。

二、網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載傳統(tǒng)媒體新聞作品引發(fā)著作權(quán)爭端的原因

在互聯(lián)網(wǎng)和移動互聯(lián)網(wǎng)語境下，如果網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的授權(quán)許可缺位，那么網(wǎng)絡(luò)媒體對傳統(tǒng)媒體新聞作品的轉(zhuǎn)載與傳統(tǒng)媒體新聞作品著作權(quán)的保護就成為相互關(guān)聯(lián)的兩個維度，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載要以新聞作品著作權(quán)的保護為“疆界”，也就是說，新聞作品著作權(quán)的保護是網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載合法與否的“分水嶺”。在法律規(guī)則明晰的情況下，網(wǎng)絡(luò)媒體的轉(zhuǎn)載如果恪守規(guī)范，本不會觸動傳統(tǒng)媒體新聞作品著作權(quán)保護的“邊界”，傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡(luò)媒體之間就可“相安無事”。但事與愿違，因法律規(guī)則的缺失和模糊，加之利益的驅(qū)動，使傳統(tǒng)媒體和網(wǎng)絡(luò)媒體之間就新聞作品網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的著作權(quán)爭端“硝煙彌漫”“戰(zhàn)火不斷”。究其原因，主要體現(xiàn)在以下三個方面。

（一）著作權(quán)之爭“修辭”下的利益紛爭

傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡(luò)媒體針對新聞作品轉(zhuǎn)載的著作權(quán)紛爭，已成為業(yè)界和學術(shù)界探討的熱點話題，涉及這一問題的各家之言也大量涌現(xiàn)，但大多是傾向于對網(wǎng)絡(luò)媒體的轉(zhuǎn)載冠以侵權(quán)之責的“口誅筆伐”，一時間網(wǎng)絡(luò)媒體的轉(zhuǎn)載行為成為新聞作品著作權(quán)保護的“眾矢之的”。但細究之下，我們發(fā)現(xiàn)新聞作品網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的著作權(quán)紛爭，其實質(zhì)是傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡(luò)媒體之間就新聞作品資源的利益之爭。

第一，傳播生態(tài)的變革，使傳統(tǒng)媒體原創(chuàng)新聞作品的價值凸顯。在2003年“轉(zhuǎn)企改制”前，傳統(tǒng)媒體依靠著“體制優(yōu)勢”和政府充足的“財政供養(yǎng)”，以“發(fā)行＋廣告”的模式享受著“壟斷紅利”，根本沒有意識到原創(chuàng)新聞作品這塊“蛋糕”資源的價值和重要性。“不差錢”的傳統(tǒng)媒體在互聯(lián)網(wǎng)興起之初，面對同行和網(wǎng)絡(luò)媒體對本單位原創(chuàng)新聞作品的轉(zhuǎn)載基本上處于默許狀態(tài)，甚至主動免費“拱手相送”，以被轉(zhuǎn)載為榮。當時很多的商業(yè)門戶網(wǎng)站（如新浪、搜狐等）免費或者以極低的價格打包大量使用傳統(tǒng)媒體的新聞作品，便是例證［1］16。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字技術(shù)的裂變式發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)媒體利用傳統(tǒng)媒體免費或廉價的新聞作品原創(chuàng)內(nèi)容吸引大量用戶迅速發(fā)展壯大，以其快速與多維度的覆蓋面，引領(lǐng)信息傳播方式發(fā)生巨大變革，引發(fā)新的流量入口和新的消費業(yè)態(tài)，徹底顛覆了傳統(tǒng)媒體新聞作品的原有傳播模式。原有的傳播生態(tài)平衡被打破，原本屬于傳統(tǒng)媒體的用戶群和廣告被分流；傳統(tǒng)媒體的傳播者角色，被網(wǎng)絡(luò)媒體以渠道和技術(shù)優(yōu)勢所取代，逐步演化成單純新聞作品原創(chuàng)內(nèi)容的供應商，致使傳統(tǒng)媒體的“發(fā)行＋廣告”收入出現(xiàn)了“斷崖式下滑”，其原有的盈利模式步入困境且面臨生存危機。傳統(tǒng)媒體發(fā)現(xiàn)原本屬于自己的大部分利益“蛋糕”被切走，才“如夢初醒”地重新審視自身的原創(chuàng)新聞作品，意識到新聞作品原創(chuàng)內(nèi)容的重要性和新聞作品著作權(quán)所蘊含的資產(chǎn)價值。

第二，網(wǎng)絡(luò)媒體只能扮演傳播者角色。共時維度下，網(wǎng)絡(luò)媒體所面臨的傳媒生態(tài)環(huán)境也并不樂觀，因網(wǎng)絡(luò)媒體的私人控股和商業(yè)屬性，從國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室2017年制定的《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務管理規(guī)定》可以看出，只有傳統(tǒng)媒體或者公有資本控股的媒體才能有權(quán)從事新聞信息的采編業(yè)務，網(wǎng)絡(luò)媒體沒有新聞采編資質(zhì)，網(wǎng)絡(luò)媒體充當?shù)慕巧珒H是傳媒生態(tài)中的一個傳播平臺，其門戶網(wǎng)站只能通過海量轉(zhuǎn)載或摘編傳統(tǒng)媒體新聞作品的原創(chuàng)內(nèi)容來吸引更多的受眾和提高點擊率。現(xiàn)實中的網(wǎng)絡(luò)媒體（如今日頭條）甚至明確宣稱：“我們不生產(chǎn)新聞，我們只是新聞的搬運工”。如果傳統(tǒng)媒體停止給網(wǎng)絡(luò)媒體提供原創(chuàng)新聞作品來源，那么網(wǎng)絡(luò)媒體的生存和發(fā)展就被斷了后路。從這個角度來看，為了生存與發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載傳統(tǒng)媒體的新聞作品就變成迫不得已、別無選擇［2］50。

第三，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載中的著作權(quán)爭端其實質(zhì)是新聞作品創(chuàng)作者與傳播者之間的利益之爭。網(wǎng)絡(luò)媒體的“寄生狀態(tài)”，使傳統(tǒng)媒體和網(wǎng)絡(luò)媒體之間形成了事實上的新聞作品創(chuàng)作者與新聞作品傳播者之間的上下游關(guān)系。對于當下的傳統(tǒng)媒體而言，原創(chuàng)新聞作品已成為其核心資產(chǎn)，與其投入的新聞作品創(chuàng)作成本相比，其原創(chuàng)新聞作品的成本回收及增值，是轉(zhuǎn)型中傳統(tǒng)媒體無法回避的問題，這就需要保持原創(chuàng)新聞作品的“稀缺性”，其中，基于新聞作品著作權(quán)的保護來限制網(wǎng)絡(luò)媒體的轉(zhuǎn)載就成為保持“稀缺性”最重要的手段；而網(wǎng)絡(luò)媒體為了生存與發(fā)展，理所當然地要從新聞作品著作權(quán)的限制中來尋找轉(zhuǎn)載的正當性依據(jù)，希望仍以低價甚至免費的方式使用傳統(tǒng)媒體新聞作品的原創(chuàng)內(nèi)容。這樣，面對原創(chuàng)新聞作品資源，表面上看起來是新聞作品著作權(quán)爭端，實質(zhì)上是傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡(luò)媒體以自身利益為考量的新聞作品資源的利益之爭。

（二）利益之爭中的立法缺位或模糊

傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡(luò)媒體就新聞作品資源的利益紛爭，與著作權(quán)立法中的法律規(guī)定缺位或立法模糊密切相關(guān)。因此，對“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載”“時事新聞”等與新聞作品著作權(quán)“邊界”相關(guān)聯(lián)的規(guī)則因素進行梳理，就成為無法繞開的環(huán)節(jié)。

第一，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的立法缺位。從學理角度，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載是指網(wǎng)絡(luò)媒體（不包括傳統(tǒng)媒體自建的網(wǎng)絡(luò)媒體）作為新聞作品傳播者，對傳統(tǒng)媒體的數(shù)字化新聞作品，在表明“轉(zhuǎn)載作品”為非原創(chuàng)作品的前提下，在自己的網(wǎng)站或網(wǎng)頁通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)依法進行轉(zhuǎn)載的行為。1991年《著作權(quán)法》誕生之初，僅有“轉(zhuǎn)載”的規(guī)定且只適用于紙媒；最高人民法院2000年公布的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載”進行了規(guī)定，適用前提是“法定許可”，但2001年修改《著作權(quán)法》時并未予以認可，仍延續(xù)了轉(zhuǎn)載適用于紙媒的規(guī)定；2002年10月最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》再次重申“轉(zhuǎn)載”為“報紙、期刊登載其他報刊已發(fā)表作品的行為”；2003年最高人民法院第一次修正《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》保留了“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載”；2005年《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》也未出現(xiàn)“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載”的相關(guān)規(guī)定；最高人民法院2006年11月第二次修正《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》刪除“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載”的規(guī)定，至此，幾經(jīng)反復的“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載”，在此后的立法中再也沒有出現(xiàn)?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》、2012年12月最高人民法院公布的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》均未出現(xiàn)“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載”的相關(guān)規(guī)定。雖然，國務院著作權(quán)行政管理部門——國家版權(quán)局于2015年4月17號發(fā)布《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)秩序的通知》，其中明確認可網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載并明確網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載作品的授權(quán)許可，但此文件不具有法律效力。網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載規(guī)則的立法缺位成為現(xiàn)實中傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡(luò)媒體在新聞作品轉(zhuǎn)載問題上產(chǎn)生利益紛爭的重要原因。近期，業(yè)界與學術(shù)界密切關(guān)注的新聞聚合網(wǎng)站“深度鏈接”網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載行為是否侵權(quán)事件，便是例證之一。

第二，時事新聞的界定模糊。時事新聞被我國《著作權(quán)法》排除在保護范圍之外，也是誘發(fā)新聞作品網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載著作權(quán)爭端的重要因素?！吨鳈?quán)法》第五條第（二）項明確規(guī)定：“本法不適用于時事新聞?！薄吨鳈?quán)法實施條例》第五條將“時事新聞”的含義定為“通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體報道的單純事實消息”。除以上兩條規(guī)定外，現(xiàn)行立法中尋找不到更為明確或詳細的相關(guān)界定或解釋，至于“單純事實消息”應包含哪些新聞要素、時事新聞與新聞作品之間的根本區(qū)別、“可版權(quán)性”［3］32的新聞作品有哪些種類等都成了“立法盲區(qū)”，這樣，新聞作品與時事新聞之間的明確劃界就成了法律的模糊地帶，為網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載混淆二者的界限埋下了伏筆。從學術(shù)界的分析來看，“單純事實消息”是對時間、地點、人物、起因、經(jīng)過等新聞事實的客觀敘述，由“5W”（When，Who，Where，What，Why） 新聞要素簡單排列組合而成，因其構(gòu)成要素簡單、表現(xiàn)形式單一且未體現(xiàn)作者對新聞事實的主觀感受、思想情感或者評論等“獨創(chuàng)性”內(nèi)容［4］23，從而被劃歸“公有領(lǐng)域”，這樣，報道“單純事實消息”的時事新聞也就不受著作權(quán)法保護。但學術(shù)界的部分學者對界定時事新聞與新聞作品采用的“獨創(chuàng)性”標準，提出了質(zhì)疑。通常以為，著作權(quán)保護的新聞作品被認為至少要有三個條件：一是獨創(chuàng)性，二是可復制性，三是智力成果［5］189。時事新聞符合“可復制性”和“智力成果”兩個要件，卻難以滿足“獨創(chuàng)性”要件。但從新聞創(chuàng)作的現(xiàn)實境況來看，“時事新聞”的內(nèi)容并非完全不具有“獨創(chuàng)性”要素，而是含有最低限度的“獨創(chuàng)性”要素?！蔼殑?chuàng)性”是指“作品系作者獨立完成并能體現(xiàn)作者特有的選擇與安排”［6］51，即使擬定全部由“硬件”（包括時間、地點、人物、事件等客觀事實）組成的新聞標題，也需要很高的技巧。十個編輯就同一新聞事件做標題，做出來的新聞標題可能都不相同［7］220。凝聚著采編者差異化的能力水平、經(jīng)驗技巧、角度選擇和結(jié)構(gòu)安排的時事新聞內(nèi)容，如果否認它含有某種程度的“獨創(chuàng)性”，那么就有違新聞創(chuàng)作實踐的事實［8］69。從另一個角度看，如果以“獨創(chuàng)性”作為標準來區(qū)分時事新聞與新聞作品，那么傳統(tǒng)媒體為了滿足著作權(quán)法保護的需要，基于新聞作品“私權(quán)”保護的考量，就會盡量規(guī)避“著作權(quán)法意義上時事新聞”的創(chuàng)作，轉(zhuǎn)而更多地采用通訊、深度報道和新聞評論等明顯體現(xiàn)“獨創(chuàng)性”的體裁去創(chuàng)作新聞作品，導致現(xiàn)實中“著作權(quán)法意義上的時事新聞”幾乎難以見到，以至于有的學者認為，作者無發(fā)揮余地和個性表達空間的“單純事實消息”，濾去修辭、評論、情感和思想等成分，除了“一句話新聞”，現(xiàn)實中幾乎不會存在“時事新聞”［9］75?？梢钥闯?，《著作權(quán)法》針對時事新聞的立法，確有粗淺之處，也欠缺周密的論證，加之，學術(shù)界意見的不統(tǒng)一，更增加了區(qū)分時事新聞與新聞作品的難度，二者的分野不明，也為傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡(luò)媒體在新聞作品網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載上的著作權(quán)爭端埋下了隱患。

（三）授權(quán)許可面臨的困局

授權(quán)許可是指著作權(quán)人在保留其所有者身份的前提下，許可他人在一定期限、范圍，以一定方式使用其作品并獲得報酬的行為。許可使用的對象通常僅限于著作財產(chǎn)權(quán)［10］128。在立法層面，我國《著作權(quán)法》《著作權(quán)法實施條例》均未出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載傳統(tǒng)媒體的新聞作品適用授權(quán)許可的相關(guān)規(guī)定，雖然有涉及“轉(zhuǎn)載”的規(guī)定，但只適用于傳統(tǒng)媒體的紙媒之間，不能延伸至網(wǎng)絡(luò)媒體?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》有針對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的授權(quán)許可，但《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中的授權(quán)許可根本不能涵蓋網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下新聞作品轉(zhuǎn)載的授權(quán)許可。傳統(tǒng)媒體提出的新聞作品“先授權(quán)后使用”和“先授權(quán)后傳播”的主張［11］10，因新聞作品網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載授權(quán)許可的立法滯后，就只能停留在“坐而論道”的層面。在現(xiàn)實中，讓網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載傳統(tǒng)媒體的新聞作品適用授權(quán)許可也基本不具備可操作性，因網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載涉及的新聞作品數(shù)量巨大，涉及的著作權(quán)主體眾多，加之，新聞作品傳播的時效性極強，如果沒有完善的新聞作品著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)交易平臺（又稱為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)交易市場），在新聞作品的傳播者中找尋著作權(quán)人的渠道和著作權(quán)人接收傳播者通知的渠道都無法打通的情況下，高昂的找尋成本、接收通知成本和繁瑣的授權(quán)程序，致使網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載傳統(tǒng)媒體新聞作品的授權(quán)許可在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中根本無法實現(xiàn)。讓傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡(luò)媒體對每一件新聞作品通過協(xié)商建立授權(quán)關(guān)系然后再傳播或者使用的想法，可能只是立法者的一廂情愿。

三、基于著作權(quán)“邊界”構(gòu)建合理有序新聞作品網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的建議

（一）選擇平衡各方利益的價值取向

新聞作品本身就是利益的矛盾統(tǒng)一體，私人利益與公眾利益是這一矛盾的兩個方面，且這一矛盾的對立統(tǒng)一在著作權(quán)立法到實施的整個過程中都始終存在。新聞作品本身的這種矛盾性，決定了新聞作品的著作權(quán)并非是一種絕對權(quán)，而是一種蘊含著很強公眾利益屬性的相對權(quán)。這種相對權(quán)的體現(xiàn)就是對新聞作品著作權(quán)的既保護又限制，“保護”是為了激發(fā)著作權(quán)人的創(chuàng)造力，“限制”是為了公眾能廣泛而快捷地獲得新聞信息，實現(xiàn)公眾的信息知情權(quán)。過度的保護和過分的限制都不利于著作權(quán)法立法目的的實現(xiàn)。這樣，在“保護”與“限制”之間就產(chǎn)生了“邊界”本身的適度問題。如何把握好新聞作品著作權(quán)“邊界”的調(diào)適度，關(guān)鍵在于如何選擇私人利益與公眾利益的平衡點，而這個平衡點的選取則最終取決于立法者所依據(jù)的立法價值取向。

如果立法者所依據(jù)的價值取向處于變動不居狀態(tài)，法律規(guī)則也會隨其頻繁變動，這種變動就有可能導致各方利益失衡，從而引發(fā)現(xiàn)實中的權(quán)益糾紛。作為例證，從我國網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載法定許可的立法變遷，便可窺得端倪。法定許可是指依據(jù)法律規(guī)定，以特定方式使用他人已發(fā)表作品，可以不經(jīng)作者許可，但應向其支付報酬并尊重作者其他權(quán)利的制度［12］171。1991年的《著作權(quán)法》基于作品傳播的效率價值，規(guī)定了報刊轉(zhuǎn)載法定許可，兼顧了著作財產(chǎn)權(quán)的保護和信息的傳播效率。在2000—2006年之間，立法者基于著作權(quán)功利主義價值取向，規(guī)定了傳統(tǒng)媒體和網(wǎng)絡(luò)媒體之間適用網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載法定許可；在2007—2012年之間，隨信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)入法，立法者從法律中刪除了網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載法定許可，卻并未明確其替代性制度，對網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的著作權(quán)許可仍然堅守功利主義價值取向；2012年以后，立法者基于著作權(quán)是自然權(quán)利這一價值取向試圖以網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載授權(quán)許可取代原來的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載法定許可，因現(xiàn)實中不具有可操作性，暫時擱置［13］116－117?？梢钥闯觯⒎ㄕ邇r值取向選擇的搖擺不定，導致了網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載許可制度的幾經(jīng)變動，出現(xiàn)了調(diào)整網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載傳統(tǒng)媒體新聞作品利益平衡的法律制度空缺，最終演變成網(wǎng)絡(luò)媒體與傳統(tǒng)媒體之間對新聞作品的利益糾紛。

著作權(quán)法的精髓在于利益平衡，而立法者的價值取向是著作權(quán)法中各方利益關(guān)系平衡的“調(diào)適器”。立法的缺位、立法的模糊及立法中搖擺不定的頻繁變動，均與著作權(quán)立法中存在的價值取向混亂無法撇清關(guān)系。圍繞著新聞作品著作權(quán)，也存在著著作權(quán)人、作品傳播者和公眾之間的利益平衡問題，要實現(xiàn)新聞作品著作權(quán)之中利益平衡，就得確立新聞作品著作權(quán)利益平衡的法律價值引領(lǐng)。

我們以為，針對網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載傳統(tǒng)媒體新聞作品的著作權(quán)利益之爭，要以法律的公正價值、秩序價值為依托，兼顧法律的效率價值來設(shè)計利益平衡的法律制度，且要堅決摒棄功利主義的價值取向。在確立價值取向的基礎(chǔ)上，通過立法完善和制度設(shè)計，構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的有序狀態(tài)。

（二）回應式修法

回應式修法是對現(xiàn)實中出現(xiàn)的法律權(quán)益糾紛，針對立法的缺位或模糊，通過修改或補充現(xiàn)行法律，補齊法律“短板”的立法行為。

第一，為實現(xiàn)新聞作品網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的有序狀態(tài)，就得在立法中明確哪些新聞作品屬于著作權(quán)法的客體。我們以為，先將“新聞作品”這一形式明確寫入《著作權(quán)法》和《著作權(quán)法實施條例》，然后通過立法對新聞作品進行詳細分類，并明確新聞作品“可版權(quán)性”的條件，以此來區(qū)分新聞作品和時事新聞。

第二，在《著作權(quán)法》或《著作權(quán)法實施條例》中明確寫入“網(wǎng)絡(luò)媒體”“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載”?；ヂ?lián)網(wǎng)時代的到來，網(wǎng)絡(luò)媒體作為新聞作品的主要傳播者，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載作為新聞作品的主要傳播方式，如果不納入著作權(quán)法律體系，有違公平的立法價值理念。

第三，在對“新聞作品”“網(wǎng)絡(luò)媒體”“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載”等方面通過修法予以明確的基礎(chǔ)上，再通過設(shè)計符合公平、效率、秩序等價值理念的著作權(quán)限制制度來明確對新聞作品著作權(quán)限制的“邊界”，明確了限制“邊界”也就劃定了新聞作品著作權(quán)保護的“邊界”。網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載傳統(tǒng)媒體的新聞作品就不能觸及新聞作品著作權(quán)保護的邊界，否則就是侵權(quán)。這樣，網(wǎng)絡(luò)媒體對傳統(tǒng)媒體新聞作品轉(zhuǎn)載的“合法性”就只能從新聞作品著作權(quán)限制制度中尋找出口。

（三）創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載許可制度

從我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定看，涉及著作權(quán)合法使用的制度，包括授權(quán)許可、合理使用、法定許可三種模式，其中合理使用與法定許可屬于著作權(quán)限制制度。在這三種模式中，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的法定許可屬于立法空白；網(wǎng)絡(luò)媒體對新聞作品的轉(zhuǎn)載因?qū)儆谏虡I(yè)目的的使用，不適用合理使用；網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的授權(quán)許可屬于立法模糊且在實踐中因成本過高不具有可操作性（前文已分析過）。至此，網(wǎng)絡(luò)媒體對傳統(tǒng)媒體新聞作品的轉(zhuǎn)載要想“合法化”似乎已經(jīng)“山窮水盡”。但網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載作為一種快速便捷的新聞作品傳播模式，對于滿足公眾對新聞信息的需求和公眾知情權(quán)的有效實現(xiàn)，起著無可替代的作用。這樣，基于公正、秩序、效率等價值理念和利益平衡的要求，為網(wǎng)絡(luò)媒體對傳統(tǒng)媒體新聞作品的轉(zhuǎn)載尋找合法的制度性出口，就成為著作權(quán)修法之必要。

鑒于網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載傳統(tǒng)媒體新聞作品所面臨的法律困局，我們以為，有必要結(jié)合我國的國情在著作權(quán)法中引入著作權(quán)默示許可制度，并以此來解決網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載秩序的構(gòu)建問題。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，“著作權(quán)默示許可是指在一定情形下，權(quán)利人雖然沒有明示許可其作品在網(wǎng)絡(luò)空間的傳播和使用”［14］153，“但是從權(quán)利人的行為或者依照法律規(guī)定可以推定其對該使用不表示反對，從而認定經(jīng)由許可而利用作品的許可樣態(tài)”［15］51。默示許可的核心取向為“權(quán)利人授權(quán)不明且未明確表示拒絕即推定為同意許可”；默示許可作為著作權(quán)限制制度所具有的“可推定性潛質(zhì)”，恰好可以解決網(wǎng)絡(luò)媒體對傳統(tǒng)媒體新聞作品轉(zhuǎn)載所面臨的困局，為網(wǎng)絡(luò)媒體的轉(zhuǎn)載提供了合法性的制度出口。

第一，對于傳統(tǒng)媒體而言，在我國“開放、共享”的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展理念已被各方達成共識的前提下，傳統(tǒng)媒體將自己的新聞作品上載至網(wǎng)頁或特定網(wǎng)絡(luò)空間，如果沒有明確聲明其新聞作品不得被轉(zhuǎn)載，也沒有通過一定的技術(shù)手段或措施避免被轉(zhuǎn)載，那就可以推定傳統(tǒng)媒體允許其新聞作品被轉(zhuǎn)載或使用。

第二，對于網(wǎng)絡(luò)媒體而言，默示許可為其轉(zhuǎn)載傳統(tǒng)媒體的新聞作品提供一種明確的行為預期。默示許可將“聲明不得轉(zhuǎn)載作品及用技術(shù)手段阻止轉(zhuǎn)載”的義務配置給了著作權(quán)人，如果著作權(quán)人沒有履行這一義務，就需要承擔作品被他人轉(zhuǎn)載使用的結(jié)果；而作品的轉(zhuǎn)載者只負有檢索著作權(quán)人是否做出不得轉(zhuǎn)載作品聲明的注意義務［16］107－108。網(wǎng)絡(luò)媒體只要查明傳統(tǒng)媒體不存在“不得轉(zhuǎn)載的聲明和技術(shù)設(shè)置”，就可推定為允許轉(zhuǎn)載，這樣，就為網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載傳統(tǒng)媒體的新聞作品提供了法律上的正當性及行為預期。

第三，默示許可兼顧且平衡了傳統(tǒng)媒體、網(wǎng)絡(luò)媒體和社會公眾三者之間的利益關(guān)系。一方面，默示許可是基于傳統(tǒng)媒體的在先行為而產(chǎn)生效力的意思自治許可，傳統(tǒng)媒體有權(quán)選擇是否參與這種許可；另一方面，網(wǎng)絡(luò)媒體因避免了傳統(tǒng)“一對一”授權(quán)模式的效率低下，僅以傳統(tǒng)媒體的在先行為就可達成合意［17］51，從而極大地降低了交易成本、提高了新聞作品的傳播效率，使社會公眾能及時便捷地接觸到新聞信息，有效地實現(xiàn)了社會公眾對信息的知情權(quán)，增加了社會公眾的整體福祉。

［1］《新聞作品版權(quán)侵權(quán)與防范》課題組.我國新聞作品版權(quán)保護的現(xiàn)狀、問題及對策［J］.傳媒，2016，（10）.

［2］沈正賦.新媒體時代新聞作品版權(quán)的保護與開發(fā)［J］.新聞戰(zhàn)線，2014，（12）.

［3］翟真.新聞作品的版權(quán)性分析［J］.中國出版，2013，（12）.

［4］王昆倫.新聞作品版權(quán)保護中的三個特殊點及保護策略［J］.傳媒，2016，（10）.

［5］顧理平.新聞法學［M］.北京：中國廣播電視出版社，2000.

［6］金渝林.論作品的獨創(chuàng)性［J］.法學研究，1995，（4）.

［7］曹瑞林.新聞法制前沿問題探索［M］.北京：中國檢察出版社，2006.

［8］姚海波.關(guān)于新聞聚合服務與版權(quán)保護的思考［J］.出版廣角，2006，（12）.

［9］彭蘭.避風港原則下的不免責——新聞作品版權(quán)保護探析［J］.出版廣角，2015，（4）.

［10］潘燦君.著作權(quán)法［M］.杭州：浙江大學出版社，2013.

［11］蔡名照.依法保護新聞作品版權(quán)促進新聞事業(yè)健康發(fā)展［J］.中國記者，2016，（1）.

［12］張玉敏.知識產(chǎn)權(quán)法學［M］.北京：法律出版社，2017.

［13］彭桂兵.網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載許可制度研究：版權(quán)生態(tài)學與法哲學的視角［J］.南京社會科學，2016，（6）.

［14］王國柱，李建華.著作權(quán)法定許可與默示許可的功能比較與立法選擇［J］.法學雜志，2012，（10）.

［15］梅術(shù)文.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)默示許可制度的不足與完善［J］.法學，2009，（6）.

［16］王國柱.著作權(quán)“選擇退出”默示許可的制度解析與立法構(gòu)造［J］.當代法學，2015，（3）.

［17］張今.期刊業(yè)數(shù)字化發(fā)展過程中的版權(quán)困境與治理［J］.出版發(fā)行研究，2011，（3）.