石晨誼

2016年10月9日，國土資源部邀請最高法院副院長江必新講課，筆者通過視頻方式躬逢其盛，有幸聆聽了最高法院對國土資源法治與服務(wù)行政的看法，受益匪淺。江院長的講課高屋建瓴，從服務(wù)行政的興起、理念、特點、原則入手，深入淺出地講解了法律優(yōu)先、法律保留、合理裁量、正當(dāng)程序原則在干涉行政與服務(wù)行政適用的不同程度，并提綱挈領(lǐng)地提及最高法院對合同法律效力的認(rèn)定，特別是行政審批、許可、登記、備案行為的審查程度和行政機關(guān)的職責(zé)，對開展不動產(chǎn)統(tǒng)一登記具有非?，F(xiàn)實的指導(dǎo)作用。本文擬結(jié)合實踐，談?wù)劷洪L講話對如何合理確定不動產(chǎn)登記權(quán)力、審查標(biāo)準(zhǔn)等方面的意義。

一、不動產(chǎn)登記機構(gòu)角色和登記權(quán)力的定位

江院長認(rèn)為，登記是行政機關(guān)基于行政管理需要所做的行政行為，屬于登記申請人之外的第三方行為，意思表示的成分不夠。登記機構(gòu)沒有實質(zhì)性的權(quán)力，只要申請人提供符合規(guī)定的材料就要登記。江院長的意見，對不動產(chǎn)登記機構(gòu)重新定位自己的角色非常重要。

有觀點認(rèn)為，不動產(chǎn)登記是行政機關(guān)對不動產(chǎn)權(quán)利歸屬的行政確認(rèn)。在分散登記時期，由于登記屬于行政管理部門的內(nèi)設(shè)處室和職能，抱持登記是行政確權(quán)觀點的人為數(shù)不少。登記成為行政確權(quán)的附庸，登記機構(gòu)根據(jù)行政機關(guān)行政管理的需要增加審查內(nèi)容，承擔(dān)了許多行政管理和宏觀調(diào)控的職責(zé)，容易引發(fā)群眾“辦證難”的抱怨。1984年《森林法》第三條規(guī)定，全民所有和集體所有的森林、林木和林地，個人所有的林木和使用的林地，由縣級以上地方人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)所有權(quán)或者使用權(quán)。 1997年建設(shè)部《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第三條規(guī)定，本辦法所稱房屋權(quán)屬登記，是指房地產(chǎn)行政主管部門代表政府對房屋所有權(quán)以及由上述權(quán)利產(chǎn)生的抵押權(quán)、典權(quán)等房屋他項權(quán)利進(jìn)行登記，并依法確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系的行為。1996年國家土地局《土地登記規(guī)則》第二條規(guī)定，土地登記是國家依法對國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán)和土地他項權(quán)利的登記。同年《福建省土地登記條例》第二條規(guī)定，土地登記是依法對國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地建設(shè)用地使用權(quán)和他項權(quán)利進(jìn)行審查確認(rèn)、登記造冊、頒發(fā)證書。2002年《海域使用管理法》第十九條規(guī)定，海域使用申請人自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日起，取得海域使用權(quán)?；径际潜С诌@種觀點。

2007年施行的《物權(quán)法》明確，不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。此后土地和房產(chǎn)管理部門的登記規(guī)則隨之改變。2008年施行的《房屋登記辦法》第二條規(guī)定，本辦法所稱房屋登記，是指房屋登記機構(gòu)依法將房屋權(quán)利和其他應(yīng)當(dāng)記載的事項在房屋登記簿上予以記載的行為，并廢除了《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》。同年施行的《土地登記辦法》第二條規(guī)定，本辦法所稱土地登記，是指將國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán)和土地抵押權(quán)、地役權(quán)以及依照法律法規(guī)規(guī)定需要登記的其他土地權(quán)利記載于土地登記簿公示的行為。

可以看出，《物權(quán)法》是將登記看作物權(quán)公示的當(dāng)然體現(xiàn)，記載于登記簿的權(quán)利被推定為正確。在立法上無論是意思主義還是形式主義的登記模式，都承認(rèn)當(dāng)事人之間的債權(quán)合同是決定性的因素。物權(quán)變動的原因是當(dāng)事人之間的實質(zhì)法律關(guān)系，登記是因法律的規(guī)定成為物權(quán)變動的要件，但對物權(quán)變動的內(nèi)容并沒有決定權(quán)。司法機關(guān)是將登記定性為缺乏意思表示成分的事實行為。登記機構(gòu)的登記行為是基于申請人提交的申請材料，是一種程序性的行政行為。所以，德國可以由法院系統(tǒng)進(jìn)行登記。不能因為法律將登記作為物權(quán)變動的生效要件，而錯誤地認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)是登記機關(guān)賦予的。不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)以維護(hù)交易安全、維護(hù)物權(quán)公示公信為目標(biāo)，立足于中立第三方的角色，嚴(yán)格區(qū)分不動產(chǎn)權(quán)利的確認(rèn)和權(quán)利的登記，對登記申請人的債權(quán)合同和權(quán)利歸屬不做過多的評價和判斷，隔離加強行政管理之類的沖動，保持謙抑和克制，切實守住登記的本心。

二、明確不動產(chǎn)登記的審查程度

江院長認(rèn)為，行政審批是要對審批事項的事實和法律適用負(fù)全責(zé)的，因此必須實行全面的實質(zhì)審查。而登記機構(gòu)沒有實質(zhì)性的審查權(quán)力，只要申請人提供了規(guī)定的材料，形式上滿足登記的要件，登記機構(gòu)就要登記。因此，登記機構(gòu)只能進(jìn)行形式審查，但不能違背理性人的注意義務(wù)。對于一般人在通常情況下能夠判斷而沒有判斷出來的事項，登記機構(gòu)不能免責(zé)。這對不動產(chǎn)登記明確審查標(biāo)準(zhǔn)具有重要意義。

目前，國家對不動產(chǎn)登記的審查標(biāo)準(zhǔn)并沒有明確的規(guī)定。規(guī)定不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的《物權(quán)法》對此采取回避態(tài)度，全國人大常委會法工委編的《物權(quán)法釋義》（以下簡稱《釋義》）提及，立法中主要有形式審查和實質(zhì)審查兩種意見的爭論。但是對何謂實質(zhì)審查，何謂形式審查，也存在爭論，因此不做規(guī)定?！段餀?quán)法》第二十一條規(guī)定，當(dāng)事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。從文義解釋看，不動產(chǎn)登記機構(gòu)承擔(dān)的賠償責(zé)任近似無過錯責(zé)任，這也與《釋義》的觀點一致。《釋義》認(rèn)為，登記錯誤受害人處于相對弱勢的觀點，這樣規(guī)定是為了對受害人提供更加充分的保護(hù)。《釋義》也明確，這只是《物權(quán)法》在現(xiàn)階段的原則性規(guī)定，法律將根據(jù)不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的實踐經(jīng)驗對登記機構(gòu)履行職責(zé)問題做更為具體的規(guī)定。

登記錯誤的無過錯責(zé)任就像隨時落下的達(dá)摩克利斯之劍懸在登記人員頭上，令其惶惶不安。2010年施行的《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《審查規(guī)定》）第十二條規(guī)定，申請人提供虛假材料辦理房屋登記，給原告造成損害，房屋登記機構(gòu)未盡合理審慎職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程度及其在損害發(fā)生中所起作用承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。雖然只是關(guān)于房屋登記，在不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的背景下，應(yīng)該對包括土地在內(nèi)的不動產(chǎn)可以類推適用。江院長的講話進(jìn)一步明確了審慎審查的標(biāo)準(zhǔn)，即形式審查附以必要的注意義務(wù)，這將大大減輕登記機構(gòu)的審查責(zé)任，保證登記機構(gòu)順利開展登記行為。筆者認(rèn)為，在《物權(quán)法》修改尚不可及，《不動產(chǎn)登記法》制定尚不成熟的情況下，可及時將江院長的看法固化為最高法院的書面意見。若可與最高法院就此問題達(dá)成一致意見并出臺，可算此次講課的一大成果。

強調(diào)形式審查的標(biāo)準(zhǔn)可以在一定程度上減輕登記人員的負(fù)擔(dān)和壓力，但不能認(rèn)為形式審查就排除對實質(zhì)法律關(guān)系的審查。因為在形式審查同時還需盡到必要的注意義務(wù)，這就涉及對登記原因行為的合法性審查。在當(dāng)前社會誠信體制建設(shè)尚未完善的情況下，登記人員對登記原因行為履行注意義務(wù)是十分必要的。但不能因此認(rèn)為就屬于實質(zhì)審查。有觀點認(rèn)為，可以吸收借鑒民事侵權(quán)法領(lǐng)域的“注意義務(wù)”分層理論，根據(jù)不同登記材料的可識別性確定登記機構(gòu)的注意義務(wù)。此觀點可以與司法機關(guān)的看法相互呼應(yīng)。這也是《不動產(chǎn)登記暫行條例》第二十二條所要求的。

三、區(qū)分不動產(chǎn)登記行政行為與民事權(quán)屬爭議

江院長認(rèn)為，要澄清和糾正實踐中涉及不動產(chǎn)物權(quán)因登記取得和變動的訴訟只能通過行政訴訟解決的錯誤觀念，對登記前當(dāng)事人之間有權(quán)屬爭議的，應(yīng)先通過行政、司法程序弄清后再申請登記。對登記后的權(quán)屬爭議，當(dāng)事人不可直接針對登記機構(gòu)提起行政訴訟，應(yīng)先對權(quán)屬的民事爭議提起訴訟，司法機關(guān)作出維持或變更登記的判決，登記機構(gòu)據(jù)此進(jìn)行登記，避免當(dāng)事人直接告登記機構(gòu)。

江院長的看法反映了司法機關(guān)一貫的態(tài)度，應(yīng)將不動產(chǎn)物權(quán)歸屬及民事基礎(chǔ)法律關(guān)系等爭議與不動產(chǎn)登記機構(gòu)的登記行政行為分開。不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式，是當(dāng)事人不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動的意思表示推動的結(jié)果，不能把不動產(chǎn)物權(quán)登記理解為國家對不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系進(jìn)行的干預(yù)，解釋為行政權(quán)力對不動產(chǎn)物權(quán)的授權(quán)或確認(rèn)。涉不動產(chǎn)登記民事訴訟的訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是針對不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬或原因行為（買賣、贈與、抵押等基礎(chǔ)法律關(guān)系）；涉不動產(chǎn)登記行政訴訟的訴訟標(biāo)的針對的是登記行為本身，即在行政訴訟中人民法院審查的是登記行為的合法性。《審查規(guī)定》第八條規(guī)定，當(dāng)事人以作為房屋登記行為基礎(chǔ)的買賣、共有、贈與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關(guān)系無效或者應(yīng)當(dāng)撤銷為由，對房屋登記行為提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先行解決民事爭議；已經(jīng)受理的，裁定中止訴訟。2016年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定，因不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬，以及作為不動產(chǎn)物權(quán)登記基礎(chǔ)的買賣、贈與、抵押等產(chǎn)生爭議，當(dāng)事人提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)依法受理。繼續(xù)支持了這種觀點。

如果說《合同法》對合同效力與物權(quán)變動（登記）效力的區(qū)分尚有法國意思主義立法的影子（參見第五十一條無權(quán)處分合同效力），之后《物權(quán)法》已經(jīng)明確認(rèn)可物權(quán)變動與其基礎(chǔ)關(guān)系（原因關(guān)系）的區(qū)分原則，即形式主義立法模式。最高法院出臺的《合同法》司法解釋、《物權(quán)法》司法解釋則一以貫之，明確采用德、瑞等國的形式主義，這對不動產(chǎn)統(tǒng)一登記后可能激增的行政復(fù)議和行政訴訟案件具有重大意義。按照《行政訴訟法》第二十六條的規(guī)定，行政機關(guān)被撤銷或者職權(quán)變更的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)是被告。最高法院辦公廳在回復(fù)國土資源部辦公廳關(guān)于《國土資源行政復(fù)議和行政訴訟案例評析會紀(jì)要》的意見中明確，不動產(chǎn)機構(gòu)整合前，其他登記部門行政行為引發(fā)的訴訟和復(fù)議應(yīng)按該條規(guī)定精神辦理。不動產(chǎn)統(tǒng)一登記實施后，原先由房產(chǎn)、林業(yè)等部門應(yīng)訴的不動產(chǎn)登記糾紛案件將轉(zhuǎn)由不動產(chǎn)登記機構(gòu)受理，在人員劃轉(zhuǎn)、資料移交等整合工作尚未全部完成的情況下，登記機構(gòu)應(yīng)訴難度很大。實踐中，有觀點認(rèn)為，除非法律另有規(guī)定，未經(jīng)不動產(chǎn)登記機構(gòu)登記就不能取得及享有不動產(chǎn)物權(quán)，不動產(chǎn)物權(quán)爭議涉及到登記就應(yīng)通過行政訴訟解決。這種觀點受眾頗廣，在很大程度上導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)了登記機構(gòu)被濫訴的現(xiàn)象。因此應(yīng)借助江院長講話之機，廣泛宣傳《物權(quán)法》司法解釋，讓群眾明白不動產(chǎn)登記行政行為與民事權(quán)屬爭議的區(qū)別，減少不必要的訟累。同時也建議能推廣湖北省做法，對實施不動產(chǎn)統(tǒng)一登記前產(chǎn)生的林權(quán)糾紛（以當(dāng)?shù)厝嗣裾l(fā)布不動產(chǎn)統(tǒng)一登記公告時間為準(zhǔn)），由當(dāng)?shù)亓謽I(yè)主管部門牽頭負(fù)責(zé)；對實施不動產(chǎn)統(tǒng)一登記后因登記產(chǎn)生的新的林權(quán)糾紛，由不動產(chǎn)登記機構(gòu)牽頭負(fù)責(zé)，林業(yè)部門配合進(jìn)行調(diào)處。因林權(quán)不動產(chǎn)審批產(chǎn)生的林權(quán)糾紛以及林權(quán)流轉(zhuǎn)交易、林地承包經(jīng)營權(quán)合同糾紛，繼續(xù)由當(dāng)?shù)亓謽I(yè)主管部門牽頭負(fù)責(zé)。

不動產(chǎn)登記進(jìn)入深水區(qū)，有很多未明的法律問題需要排雷。特別是《物權(quán)法》和《不動產(chǎn)登記暫行條例》規(guī)定的審查錯誤賠償責(zé)任，在審查標(biāo)準(zhǔn)不明的情況下，始終懸在登記人員心上。江院長的講課厘清了權(quán)屬與登記、形式審查與實質(zhì)審查、民事訴訟與行政訴訟的區(qū)別，對做好不動產(chǎn)統(tǒng)一登記具有重大意義，如果可以將此意見固化下來，對基層不動產(chǎn)登記工作將更具指導(dǎo)作用。

注：本文未經(jīng)江院長審核，行文或有錯漏之處，文責(zé)自負(fù)。

陳品祿/責(zé)任編輯