關(guān)兆曦

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南 250100)

論欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護制度的完善

關(guān)兆曦

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南 250100)

由于我國現(xiàn)行欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護制度設(shè)計中存在的一些問題，導(dǎo)致欠缺民事行為能力成年人的監(jiān)護狀況并未達到立法的預(yù)期，完善代位監(jiān)護制度立法十分必要。本文以欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護制度的補充性原則、責(zé)任分擔(dān)原則、尊重自主決定權(quán)原則和最佳利益原則等基本原則為出發(fā)點，借鑒域外監(jiān)護立法改革的實踐經(jīng)驗，對代位監(jiān)護制度的啟動條件、監(jiān)護主體、監(jiān)護形式等問題進行了較為深入地探討并提出完善建議。

欠缺民事行為能力成年人；監(jiān)護；代位監(jiān)護

一、代位監(jiān)護制度的立法現(xiàn)狀

(一)法律實施現(xiàn)狀

《民法總則》第三十二條規(guī)定，在無民事行為能力人或限制民事行為能力人無具依法有監(jiān)護資格的人時，監(jiān)護人由民政部門擔(dān)任, 也可以由具備條件的被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會擔(dān)任。依照該規(guī)定，欠缺民事行為能力成年人在監(jiān)護人選任中優(yōu)先適用家庭監(jiān)護，在無法建立家庭監(jiān)護時，由社會組織和國家公共機構(gòu)補充擔(dān)任監(jiān)護人，此種監(jiān)護情形即屬于代位監(jiān)護。代位監(jiān)護制度在我國監(jiān)護立法中，并不屬于新生事物，早在1986年《民法通則》中就已有規(guī)定。在監(jiān)護制度體系中，代位監(jiān)護制度處于兜底制度的地位，在法定監(jiān)護與意定監(jiān)護均無法發(fā)揮作用的情況下，為避免欠缺民事行為能力成年人無人監(jiān)護的情況出現(xiàn)而設(shè)立該制度，但在實踐中卻事與愿違。僅就欠缺民事行為能力成年人中的重性精神障礙者這一群體而言，根據(jù)《中國殘疾人事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》歷年公布的數(shù)據(jù)，我國重性精神障礙者人數(shù)呈逐年上升趨勢，截至2015年，我國精神障礙者人數(shù)達580.6萬，而監(jiān)護率卻呈下降趨勢。2015年，我國精神障礙者監(jiān)護率僅為79.2%，據(jù)此估算我國大約有120萬重性精神障礙者被迫流散于社會，處于無人監(jiān)護的狀態(tài)。該現(xiàn)象在一定程度上表明，我國代位監(jiān)護并未充分發(fā)揮作用達到理想的立法效果。

(二)立法中存在的問題

70多年前，梅仲協(xié)先生在談及民國民法之短處時曾經(jīng)指出：“……心神喪失或薄弱不能處理事務(wù)者，為社會的損失?！袊陨鐣榱?，若以監(jiān)護事宜，委諸個人或親屬自由措施，殊所不解?！?梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第20頁?！睹穹ㄍ▌t》第十七條第三款中有關(guān)欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護制度的立法規(guī)定恰是對這一問題的回應(yīng)。但囿于時代的局限性，具體規(guī)定仍存在諸多問題：第一，被監(jiān)護人的范圍十分有限，代位監(jiān)護制度僅適用于“無民事行為能力、限制民事行為能力的精神病人”，未涉及其他原因?qū)е旅袷滦袨槟芰η啡钡某赡耆?。精神醫(yī)學(xué)中，導(dǎo)致成年人民事行為能力欠缺的原因是多樣的，除精神疾病外還包括因外傷或疾病導(dǎo)致的意識能力的下降，尤其是進入老齡化社會以來，老齡失智情形日益增多，監(jiān)護問題也日益尖銳，將該類弱勢群體納入代位監(jiān)護之范圍乃立法完善之必須；第二，監(jiān)護主體間職責(zé)劃分不明確。依據(jù)該款規(guī)定，代位監(jiān)護主體可以由以下四個單位部門擔(dān)任，“所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護人”。從表面上看，負責(zé)承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)的單位機構(gòu)越多，被監(jiān)護人獲得的監(jiān)護越充分，但立法中四個部門機構(gòu)之間并無先后順序，也無職責(zé)范圍劃分，極易導(dǎo)致各監(jiān)護主體間秦諉楚諈，擅自提高監(jiān)護門檻。社會實踐中，代位監(jiān)護的監(jiān)護職責(zé)主要由民政部門下轄的社會福利院承擔(dān)，其他監(jiān)護主體幾乎形同虛設(shè)。又由于社會福利院的容納能力和監(jiān)護能力十分有限，代位監(jiān)護制度難以得到及時、有效地落實。所以，眾多的代位監(jiān)護主體不但不能分擔(dān)監(jiān)護負擔(dān)，反而不利于監(jiān)護目的的實現(xiàn)。這也是導(dǎo)致我國近年來監(jiān)護率整體逐年下降，代位監(jiān)護制度未能充分發(fā)揮社會效果的最直接的原因；第三，未規(guī)定代位監(jiān)護的履行方式。監(jiān)護之目的在于“保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)利”，監(jiān)護職責(zé)包含了人身保護與財產(chǎn)保護兩個主要部分，而后者需要監(jiān)護人具備較高的專業(yè)水平。而該款所規(guī)定的監(jiān)護主體性質(zhì)為群眾自治機構(gòu)或地方行政機構(gòu)，在財產(chǎn)保護方面往往力有不逮，單純依靠其自身力量無法全面實現(xiàn)監(jiān)護之目的，所以，在監(jiān)護職責(zé)的履行方式上必須尋求新的途徑；第四，代位監(jiān)護制度的啟動條件存在瑕疵。代位監(jiān)護制度只有在“沒有第一款監(jiān)護人”的情形下，才能夠啟動，未考量可能存在欠缺民事行為能力成年人雖具有第一款中規(guī)定的監(jiān)護人，但監(jiān)護人本身不具有監(jiān)護能力或有其他不適宜擔(dān)任監(jiān)護人的情形。

2016年公布的《民法總則》對代位監(jiān)護制度進行了修改：第一，將《民法通則》第十六條第三款的未成年人的代位監(jiān)護與第十七條第三款的欠缺民事行為能力成年人的代位監(jiān)護進行合并，形成第三十二條的代位監(jiān)護制度條款；第二，擴大了代位監(jiān)護制度的適用范圍；《民法總則》將代位監(jiān)護制度的被監(jiān)護人范圍由《民法通則》第三款的精神病人擴大到欠缺民事行為能力的成年人，將其他因疾病或其他原因喪失民事行為能力的成年人也涵蓋其中；第三，明確代位監(jiān)護的啟動條件為“無具有監(jiān)護資格的人”擔(dān)任監(jiān)護人，強調(diào)了法定監(jiān)護人的監(jiān)護資格，與第三十六條規(guī)定相配合，對代位監(jiān)護制度的啟動條件進行了一定程度的擴張；第四，刪除“單位”作為監(jiān)護人。因單位體制較《民法通則》的制定時代有了巨大變化，將單位作為欠缺民事行為能力成年人的監(jiān)護人已失去現(xiàn)實意義，故而將其刪除。第四，增加村民委員會、居民委員會擔(dān)任監(jiān)護人時須“具備履行監(jiān)護職責(zé)的條件”的要求。村民委員會、居民委員會作為群眾自治組織，與具有國家專門經(jīng)費與人員支持的民政部門相比，可能不具有履行監(jiān)護職責(zé)的條件，因此，與民政部門直接擔(dān)任監(jiān)護人不同，村民委員會與居民委員會擔(dān)任監(jiān)護人的，需對其監(jiān)護條件進行考察?！睹穹倓t》對代位監(jiān)護制度的重新規(guī)定主要集中在代位監(jiān)護的啟動條件和代位監(jiān)護主體兩個方面，對《民法通則》中存在的其他問題《民法總則》并未涉及。 而同時，《民法總則》在規(guī)定中也出現(xiàn)了新的問題：一是，第三十二條將不具有“依法具有監(jiān)護資格的人”作為代位監(jiān)護的啟動條件，卻未明確 “依法具有監(jiān)護資格的人”的范圍?！睹穹倓t》第三十條、三十二條、三十六條中提出“依法具有監(jiān)護資格的人”這一概念，卻未對這一概念的內(nèi)涵與外延進行釋明，也未規(guī)定在選任監(jiān)護人時須具備的監(jiān)護資格的具體要求。僅在第三十六條中規(guī)定了撤銷監(jiān)護資格的三種情形，以及第三十九條監(jiān)護關(guān)系終止的四種情形，這些制度僅能夠保證監(jiān)護制度實施過程中對被監(jiān)護人的權(quán)益保障，卻無法為監(jiān)護制度設(shè)立過程中監(jiān)護人的選任提供標準和依據(jù)。二是，對代位監(jiān)護制度的統(tǒng)一規(guī)定忽視了欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護的特殊性。未成年人代位監(jiān)護與欠缺民事行為能力成年人的代位監(jiān)護實質(zhì)內(nèi)容上并無不同，從監(jiān)護主體與監(jiān)護職責(zé)等層面考慮，對其同類項進行合未嘗不可。但在《民法總則》新增加了成年人意定監(jiān)護制度的規(guī)定，使得未成年人的代位監(jiān)護與欠缺民事行為能力成年人的代位監(jiān)護在適用中出現(xiàn)差別。根據(jù)第三十二條規(guī)定，代位監(jiān)護制度的啟動以“無依法具有監(jiān)護資格的人”為條件，而“依法具有監(jiān)護資格的人”的范圍又較為模糊，是否能將意定監(jiān)護人納入“依法具有監(jiān)護資格的人”的范圍內(nèi)需要進一步探討，若持肯定意見，則要對依法具有監(jiān)護資格的人的范圍進行闡明，若持否定意見，則須對欠缺民事行為能力成年人的代位監(jiān)護的啟動條件進行完善。

綜上所述，《民法總則》雖然針對《民法通則》存在的問題進行了重新規(guī)定，但在代位監(jiān)護制度的啟動條件、監(jiān)護主體、監(jiān)護職責(zé)的履行方式等方面仍有改進余地，需要我們逐一進行研究完善。

二、欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護制度的基本原則

(一)補充性原則

補充性原則要求代位監(jiān)護制度的啟動應(yīng)當以意定監(jiān)護制度與法定監(jiān)護制度無法對欠缺民事行為能力的成年人給予有效監(jiān)護為啟動條件?！笆袌鼋?jīng)濟中，會有一些幸運、占優(yōu)勢、有才干或是非常努力工作的人，最后擁有高收入；也會有一些不幸、居劣勢、有缺陷或是明顯懶惰的人，最后陷入貧窮?！?[美]蒂莫西·泰勒：《斯坦福極簡經(jīng)濟學(xué)》，林隆全譯，湖南人民出版社2015年版，第92頁。由此形成的差距需要借助社會乃至國家的力量來予以平衡，社會保障制度正是重要的平衡方式，它以公民因突發(fā)事故或自身無法克服的苦難等特殊原因陷入生活困境為前提，以幫助其維持生活、擺脫困境的社會制度為目的，以為其提供物質(zhì)或制度支持為手段。值得注意的是，社會保障制度不應(yīng)當是對少數(shù)人的絕對保障，而應(yīng)當是確保社會成員生活最低需要的相對保障*[英]弗里德里?！W古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元等譯，中國社會科學(xué)出版社1997年版，第139頁。。在欠缺民事行為能力的成年人能夠在其個人的社會關(guān)系中獲得必要幫助，能夠通過意定監(jiān)護或親友的法定監(jiān)護實現(xiàn)監(jiān)護目的，國家作為社會保障主體僅需為其提供幫助而無需直接承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)。只有在既無意定監(jiān)護又無法定監(jiān)護時，為避免欠缺民事行為能力的成年人陷入無人監(jiān)護之困境，由國家擔(dān)任監(jiān)護人對其權(quán)利進行保護，這種有限的具有補充性監(jiān)護制度恰恰體現(xiàn)了保障中的公平性原則。代位監(jiān)護制度既是對整個監(jiān)護體系的兜底，又是對意定監(jiān)護制度與法定監(jiān)護制度的必要補充，因此，代位監(jiān)護制度啟動必須以二者的監(jiān)護不能為前提。

(二)責(zé)任分擔(dān)原則

1948年，英國宣布向“福利國家”轉(zhuǎn)型完成。所謂“福利國家”是指由國家通過稅收對國民收入統(tǒng)一進行再分配承擔(dān)社會保障的負擔(dān)。英國的社會保障改革舉措引起西方眾多資本主義國家的紛紛效仿。但70年代的世界經(jīng)濟大蕭條使人們猛然意識到在事務(wù)繁雜、開支巨大的社會保障任務(wù)面前，單純依靠政府力有不逮，1977年英國《沃爾芬德報告》提出“福利多元主義(welfare pluralism)”概念，要求社會保障不能單純依靠政府，而應(yīng)由國家、市場、社會組織以及家庭來共同承擔(dān)*R.米什拉：《資本主義社會的福利國家》，鄭秉文譯，法律出版社2003年版，第113頁。，這一概念在西方國家社會保障立法中得到實踐，“責(zé)任分擔(dān)原則”就此產(chǎn)生。在代位監(jiān)護制度中，國家與社會組織是欠缺民事行為能力成年人的監(jiān)護承擔(dān)者，但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，監(jiān)護的內(nèi)容也越來越復(fù)雜，對監(jiān)護人的專業(yè)性要求越來越高，單純依靠某一組織機構(gòu)的力量難以達到理想的監(jiān)護效果，由社會乃至個人分擔(dān)監(jiān)護任務(wù)共同履行監(jiān)護職責(zé)是解決該問題的重要途徑。

(三)尊重自主決定權(quán)原則

20世紀中葉以來，人權(quán)運動在世界范圍內(nèi)迅速發(fā)展，欠缺民事行為能力成年人的人權(quán)保護越來越受到重視，涉及欠缺民事行為能力成年人的一系列重要的國際人權(quán)公約及宣言得以頒布*1971年的《智力遲鈍者權(quán)利宣言》第一條規(guī)定：“智力遲鈍的人所享有的權(quán)利，在最大可能范圍內(nèi)，與其他的人相同。”第五條規(guī)定：“智力遲鈍的人于必要時有權(quán)獲得合格監(jiān)護人，以保護其個人福利和利益?！?975年的《殘疾人權(quán)利宣言》，1991年的《保護精神病患者和精神健康宣言》，1989年《盧克索爾人權(quán)宣言》，1994年《關(guān)于殘疾人的總體性評價》，2006年《殘疾人權(quán)利公約》，將身心障礙者權(quán)利的保護逐漸提升到基本人權(quán)保護的高度，提出殘疾作為重要的人權(quán)問題必須在主流人權(quán)體系中加以解決，并對欠缺民事行為能力成年人的各項權(quán)利予以確認。其中，《智力遲鈍者權(quán)利宣言》強調(diào)了監(jiān)護乃欠缺民事行為能力成年人之權(quán)利，“當存在監(jiān)護之必要時，智力遲鈍者有權(quán)利獲得合格監(jiān)護人之監(jiān)護”，在一定意義上提示了建立代位監(jiān)護制度之必要性。，其中1989年的《盧克索爾人權(quán)宣言》提出了殘疾人人權(quán)保障的新理念——尊重剩余意思能力和維持生活正常化，為欠缺民事行為能力成年人監(jiān)護制度的構(gòu)建確定了新的目標。尊重自主決定權(quán)原則以尊重欠缺民事行為能力成年人的剩余意思能力為核心內(nèi)容，要求在可能的情況下仍然尊重和支持保護欠缺民事行為能力成年人自主性。在該原則的基礎(chǔ)指導(dǎo)下，監(jiān)護制度制度必然進行相應(yīng)改革*1992年德國《照管法》的頒布使得德國“接管式”監(jiān)護制度被“支援式”照管制度全面取代，欠缺民事行為能力成年人的自主決定權(quán)獲得空前的尊重；法國也陸續(xù)通過一些判例對該原則予以確認，如1997年法國最高法院民事庭提出“如經(jīng)確認，受監(jiān)護的人并未完全喪失自己的意志，并且表示希望在哪一親屬處確定其住所，有必要尊重他的選擇”參見《法國民法典》(上)，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第415頁。，體現(xiàn)在代位監(jiān)護制度中，便是要求在代位監(jiān)護的啟動條件、監(jiān)護職責(zé)的范圍等事項應(yīng)當盡可能支持對欠缺民事行為能力成年人在剩余意識能力范圍內(nèi)所做出的決定。如《瑞士民法典》第三百八十八條第二款規(guī)定，“如有可能，官方的成年人保護措施，應(yīng)維護和增進需要照料的人的自我決定能力”。

(四)最佳利益原則

在監(jiān)護制度誕生之初，監(jiān)護的設(shè)置并非出于對民事行為能力欠缺者的保護，而是將民事行為能力欠缺者作為家族負擔(dān)，以設(shè)置監(jiān)護為工具力求降低意識能力欠缺者的失能對家庭帶來的不利影響，所以，《十二銅表法》規(guī)定，欠缺民事行為能力成年人的監(jiān)護人由族親乃至宗親擔(dān)任，而監(jiān)護的內(nèi)容僅限于對本人財產(chǎn)的管理*《十二表法》第五表第七條規(guī)定，精神病人的保佐由最近的族親擔(dān)任，無族親時由宗親擔(dān)任，順序以繼承權(quán)的先后為準。。隨著古羅馬經(jīng)濟的發(fā)展，小農(nóng)經(jīng)濟為更具競爭性的奴隸經(jīng)濟所取代，財產(chǎn)共有的觀念逐漸消失，家族制度日漸崩潰，家族本位讓步于個人權(quán)益，保佐成為保佐人為維護精神障礙者的個人利益而負擔(dān)的義務(wù)。這一思想雖然為后來西方國家監(jiān)護立法逐漸接受，但是，當民事行為能力欠缺者的個人利益與家庭其他成員的利益，乃至社會利益相沖突時，民事行為能力欠缺的個人利益成為首先被犧牲的對象，直至20世紀中期此類情形仍然普遍存在。1971年的《智力遲鈍者權(quán)利宣言》第五條重申：“智力遲鈍的人于必要時有權(quán)獲得合格監(jiān)護人，以保護其個人福利和利益”，再次強調(diào)，監(jiān)護之根本目的在于對欠缺民事行為能力成年人的自身利益的保護，各國監(jiān)護制度也隨之發(fā)生深刻變革，“最佳利益原則”逐漸確立。所謂“最佳利益原則”，是指監(jiān)護人一切替代欠缺民事行為能力成年人所作的決定或行為，必須為了本人的最佳利益。作為現(xiàn)代監(jiān)護制度的基本原則，“最佳利益原則”同樣應(yīng)當貫穿于代位監(jiān)護制度的始終，一方面，在監(jiān)護設(shè)立過程中避免利益沖突的出現(xiàn)，另一方面，在利益沖突出現(xiàn)時，被監(jiān)護人的利益應(yīng)當始終處于優(yōu)先地位。

三、欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護制度的域外立法

(一)德國

自 1992 年1月1日《關(guān)于改革成年人監(jiān)護與監(jiān)護人職責(zé)的法律》(Gesetz zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Vollj?hrige)簡稱《照管法》(Betreuungsgesetz)正式生效起，德國法中的成年人監(jiān)護、年老體弱者的保佐制度為“法律上的照管”所取代*王麗萍：《德國的成年照管制度及其啟示》，《法學(xué)雜志》2001年第3期。，由《德國民法典》親屬編之下的第1896條至1908條法律條款進行規(guī)定*參見德國司法部網(wǎng)站：http://www.bmjv.de/SharedDocs/Publikationen/DE/Betreuungsrecht.pdf?__blob=publicationFile&v=17，最后查閱日期2016年11月1日。。該法的一個重要意義在于明確公權(quán)力干預(yù)的有效性和有限性：一方面，該法案廢除了禁治產(chǎn)宣告制度，精神障礙者并不會因意識能力的削弱而被強制剝奪民事能力，相反，為輔助精神障礙者處理自己的民事事務(wù)，尊重精神障礙者的精神能力，為公權(quán)力的干預(yù)劃定界限。另一方面，在照管人的設(shè)立和監(jiān)督方面充分發(fā)揮公權(quán)力干預(yù)的有效性，保證照管法功能的實現(xiàn)，并規(guī)定了機關(guān)照管人制度，當成年人不能由一個或兩個以上自然人或社團充分地照管的，法院選任有管轄權(quán)的機關(guān)為代管人。結(jié)合照管法的其他規(guī)定，這里的“不能由一個或兩個以上自然人或社團充分照管”指成年人在必要設(shè)立照管的前提下，無愿意擔(dān)任義務(wù)照管人的合適人選，也無職業(yè)照管人或社團允諾承擔(dān)照管義務(wù)的，在此種情形下，由法院選任有管轄權(quán)的機關(guān)擔(dān)任照管人，機關(guān)照管得以啟動。機關(guān)照管人的職責(zé)與一般照管人基本相同，“照管人必須以符合被照管人最佳利益的方式處理被照管人的事務(wù)”，在不與最佳利益相悖的前提下必須滿足被照管人的愿望，并盡可能促進被照管人的身體與精神的好轉(zhuǎn)，并將可能影響照管變更的事實通知照管法院*參見德國民法典第1897條，1901條。。與一般照管人不同的是，機關(guān)照管人雖同樣接受照管法院的監(jiān)督，但不能被課以以監(jiān)督為目的的罰款*參見德國民法典第1908條，1837條。。另外，值得注意的是，《德國民法典》規(guī)定照管雖為免費，但是照管人可以依照《監(jiān)護—照管報酬法》獲得相應(yīng)的補償，被監(jiān)護人沒有財產(chǎn)的，監(jiān)護人可以依照相關(guān)法律請求從國庫中支付。雖然《照管法》為減輕國家負擔(dān)而于2005年進行了《照管法》的第二次修正，但仍然沒有免除國家對照管人的適當補償*G Müller，Betreuungsrecht und Vorsorgeverfüngungen in der Praxis，Rn.2.。

(二)美國

美國監(jiān)護法中的國家責(zé)任除了規(guī)定通過法院對監(jiān)護的設(shè)立與運行的程序保障監(jiān)督之外，美國大部分州特別規(guī)定了代位監(jiān)護制度*Wood,E.. Disput resolution and dementia:Seeking solutions[J],Georgia Law Review,vol35.2001.。當欠缺民事行為能力成年人既無雇傭私人監(jiān)護人的經(jīng)濟能力，又無親友愿意承擔(dān)監(jiān)護義務(wù)時，則可由國家承擔(dān)公共監(jiān)護的職責(zé)*William Langen,Public Guaidianship Protecting the Interests of Ward[J].Law and Human Behavior,Vol.2,No.3.1978.，代位監(jiān)護制度得以啟動。在仍然以家庭監(jiān)護以及私人監(jiān)護作為主體的美國，代位監(jiān)護雖然是政府保障精神障礙者權(quán)益的最后手段*Mary Joy Quinn,Guardianship of Adults[M].New York,Spring pub.Co..2005.，但是在此種情況下卻是首選。美國的公共監(jiān)護制度的設(shè)立與完善迎合了社會福利國家的趨勢，同時有效緩解了精神障礙者與家庭和社會之間的矛盾。因美國各州的立法差異，代位監(jiān)護的形式較為豐富，主體類型包括國家專門機構(gòu)、負責(zé)社會服務(wù)的政府部門、通過政府部門與志愿者達成協(xié)議而運行的私人部門和非社會服務(wù)機構(gòu)的政府雇員四種類型。但在經(jīng)過幾年的實踐發(fā)現(xiàn)，由于監(jiān)護職責(zé)繁重，被監(jiān)護人趨于飽和，導(dǎo)致?lián)伪O(jiān)護人的國家機構(gòu)力有不逮，由政府機構(gòu)獨立承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)的制度短板已然顯現(xiàn)，因此，一些州逐漸建立起以政府為主導(dǎo)與社會服務(wù)機構(gòu)簽訂合同提供監(jiān)護服務(wù)的綜合監(jiān)護模式*1989年，印第安納州通過的《公共服務(wù)法案》認可政府以與服務(wù)機構(gòu)締結(jié)服務(wù)合同的方式，為民眾提供公共服務(wù)；1995年新墨西哥州制定了《綜合監(jiān)護服務(wù)方案》；1999年，猶他州公民服務(wù)部門制定可以與當?shù)氐姆?wù)提供者簽訂協(xié)議或者招募志愿者的方案。。在資金來源方面，美國代位監(jiān)護所需要的資金仍然是主要來源于政府，從國家財政、醫(yī)療補助資金、地方財政等渠道獲得，但同時代位監(jiān)護項目亦可以從被監(jiān)護人財產(chǎn)或他們的一些組合獲得資助*孫海濤、李霞：《美國成年人公共監(jiān)護與社會機構(gòu)監(jiān)護制度研究及對我國的啟示》，《公安學(xué)刊》2009年第4期。。

(三)我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)“民法典”第一千一百一十一條第一款規(guī)定：“法院為監(jiān)護人宣告時，應(yīng)依職權(quán)就配偶、四親等內(nèi)之親屬、最近一年有同居事實之其他親屬、主管機關(guān)、社會福利機構(gòu)或其他適當之人選定一人或數(shù)人為監(jiān)護人，并同時指定會同開具財產(chǎn)清冊之人?！痹撘?guī)定摒棄了法定監(jiān)護人的依順序選任，理由是“法定監(jiān)護人之順序缺乏彈性，未必符合受監(jiān)護宣告之人的最佳利益”*保成法學(xué)苑編：《基本小六法》，新保成出版事業(yè)有限公司2011年版，民法類第231頁。，改由法院在以上人員范圍之內(nèi)行使自由裁量權(quán)進行選任。所以，我國臺灣地區(qū)國家監(jiān)護的啟動條件即為法院基于精神障礙者最佳利益的選定。

但值得注意的是，法院選定監(jiān)護人時，除應(yīng)堅持保護精神障礙者“最佳利益”之外，還應(yīng)尊重“剩余意思能力”的基本原則優(yōu)先考量被監(jiān)護人的意見，同時，法院選任監(jiān)護人時還應(yīng)將被監(jiān)護人的身心狀態(tài)與生活及財產(chǎn)狀況，被監(jiān)護人與配偶、子女或其他共同生活之人的情感狀況，監(jiān)護人的職業(yè)、經(jīng)歷、意愿及與被監(jiān)護人之間的利害關(guān)系等內(nèi)容考量在內(nèi)。換言之，國家監(jiān)護雖非兜底制度，其代位性并不明顯，但在因以上情形而造成自然人不適宜擔(dān)任監(jiān)護人時，該類監(jiān)護的存在避免了精神障礙者無人監(jiān)護的情形出現(xiàn)，實質(zhì)上起到了“代位監(jiān)護”的作用。

四、欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護制度的完善

(一)欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護的適用

1. 欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護的法定啟動要件

根據(jù)補充性原則，代位監(jiān)護制度作為一般監(jiān)護制度的補充，在其他監(jiān)護制度無法發(fā)揮監(jiān)護作用時，國家和社會組織才能“代其之位”成為欠缺民事行為能力成年人的監(jiān)護人，所以，要確定代位監(jiān)護制度的啟動要件要明確兩個問題：一是“其他監(jiān)護制度”的范圍；二是其他監(jiān)護制度無法發(fā)揮監(jiān)護作用的情形。

“一般監(jiān)護制度”并不是一個特定的概念，其范圍在不同民事立法時期是存在變化發(fā)展的。《民法通則》規(guī)定的監(jiān)護制度體系中，第十七條對國家擔(dān)任監(jiān)護人的啟動條件進行了規(guī)定，只有在精神障礙者無法定監(jiān)護人時才能啟動代位監(jiān)護，這里的“一般監(jiān)護制度”是指廣義的法定監(jiān)護?！睹穹倓t》對此進行了修改，第三十二條規(guī)定代位監(jiān)護的啟動情形為“沒有依法具有監(jiān)護資格的人”。何謂“依法具有監(jiān)護資格的人”？參考第三十二條規(guī)定，若第三十二條中“依法具有監(jiān)護資格的人”與第三十條中的“依法具有監(jiān)護資格的人”范圍一致，則“依法具有監(jiān)護資格的人”是指符合第二十八條中列明的欠缺民事行為能力成年人的法定監(jiān)護人的選任條件與選任的范圍的人。如此，則《民法總則》規(guī)定代位監(jiān)護制度的啟動要件與《民法通則》的啟動要件并無實質(zhì)區(qū)別，均是以不能建立法定監(jiān)護為啟動前提，不同之處僅在于法定監(jiān)護人的選任范圍的一些變化*比較《民法總則》第二十八條規(guī)定與《民法通則》第十七條精神病人法定監(jiān)護人選任的規(guī)定，除將子女與父母列為同一順位，取消所在單位對監(jiān)護人選任的管理權(quán)外，并無其他實質(zhì)內(nèi)容的改變。。但是，與《民法通則》以廣義法定監(jiān)護為主體一元監(jiān)護制度體系相比，《民法總則》增加了意定監(jiān)護制度，構(gòu)成了以廣義法定監(jiān)護、意定監(jiān)護為主體二元的制度體系。以上對“依法具有法定監(jiān)護資格的人”的解釋無法涵蓋意定監(jiān)護中依照當事人的約定具有監(jiān)護資格的人。而依照尊重自主決定權(quán)原則，意定監(jiān)護的適用應(yīng)當優(yōu)先于法定監(jiān)護*See A. Frank Johns, Ten Years After: Where is the Constitutional Crisis with Procedural Safeguards and Due Process in Guardianship Adjudication? Elder Law journal, December,1999. p. 1141.，也當然優(yōu)先于代位監(jiān)護的適用，代位監(jiān)護制度的啟動，應(yīng)當以民事行為能力欠缺者未設(shè)立意定監(jiān)護為前提。因此，《民法總則》中雖未明確規(guī)定，但從體系解釋的角度出發(fā)，代位監(jiān)護的啟動要件應(yīng)理解為未設(shè)立意定監(jiān)護，且“沒有具有法定監(jiān)護資格的人”。

2.欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護制度啟動應(yīng)考慮的情形

《民法總則》第三十二條規(guī)定強調(diào)了 “具有法定監(jiān)護資格的人”時，根據(jù)《民法總則》第二十七條及第二十八條規(guī)定，具有法定監(jiān)護資格的人可以理解為具有監(jiān)護能力的法定監(jiān)護人。將“監(jiān)護能力”作為選任監(jiān)護人的必要條件，對于監(jiān)護制度的完善具有重要意義。但是，除“監(jiān)護能力之外”被監(jiān)護人的財產(chǎn)狀況、監(jiān)護人的監(jiān)護意愿、被監(jiān)護人的意愿、監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的利益沖突等因素也可能影響法定監(jiān)護的效果，因此，欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護制度啟動條件的設(shè)立必須對以上因素進行考量。

首先，欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護制度的啟動應(yīng)考慮被監(jiān)護人的經(jīng)濟狀態(tài)。若欠缺民事行為能力成年人的個人財產(chǎn)足以維持個人的正常生活及監(jiān)護所需費用的，即使無符合條件的法定監(jiān)護人，仍可由國家行使公共監(jiān)護權(quán)代其簽訂監(jiān)護合同，以私人監(jiān)護合同的形式為其設(shè)立監(jiān)護人而不至使其陷入無人監(jiān)護之境地，而無需啟動代位監(jiān)護制度。所以，欠缺民事行為能力成年人不具有承擔(dān)監(jiān)護所需費用的經(jīng)濟能力是啟動代位監(jiān)護制度的前提。

其次，欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護制度的啟動應(yīng)考量法定監(jiān)護人的監(jiān)護意愿。監(jiān)護的目的乃是對被監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)的保護，若監(jiān)護人無保護之初衷則難以獲得理想的監(jiān)護效果。所以，若法定監(jiān)護人不愿擔(dān)任監(jiān)護職責(zé)，可能導(dǎo)致欠缺民事行為能力成年人處于無人監(jiān)護之境地，則應(yīng)啟動代位監(jiān)護。

第三，欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護制度應(yīng)考量被監(jiān)護人的意愿。一方面，欠缺民事行為能力成年人雖然存在意識能力的欠缺，但很多情況下并非完全喪失，尊重欠缺民事行為能力成年人的剩余意識能力是保護欠缺民事行為能力成年人人權(quán)的重要內(nèi)容，因此監(jiān)護人的選擇和監(jiān)護事項的劃定應(yīng)當征求欠缺民事行為能力成年人的意見；另一方面，監(jiān)護的目的乃是對欠缺民事行為能力成年人人身和財產(chǎn)利益的保護，所涉及的事項與欠缺民事行為能力成年人的利益息息相關(guān)，只有尊重欠缺民事行為能力成年人的剩余意識能力，才能獲得欠缺民事行為能力成年人的信任與配合，更有利于監(jiān)護目的的實現(xiàn)。所以，法院為欠缺民事行為能力成年人選任監(jiān)護人應(yīng)考慮其本人的意見，若被監(jiān)護人拒絕理由合理，則法院應(yīng)考慮啟動代位監(jiān)護制度。

最后，欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護應(yīng)考慮法定監(jiān)護人與欠缺民事行為能力成年人之間是否存在重大利益沖突，以致影響監(jiān)護人職責(zé)的履行。法院若經(jīng)調(diào)查確認重大利益沖突的存在，則應(yīng)變更監(jiān)護人，若無其他依法具有監(jiān)護資格的人選，則考慮啟動代位監(jiān)護制度。

綜上所述，在欠缺民事行為能力成年人未設(shè)立意定監(jiān)護，且無負擔(dān)監(jiān)護費用之財產(chǎn)的前提下，具有以下情形之一的即可由國家對其進行監(jiān)護：一，無具有法定監(jiān)護資格的人；二，雖具有監(jiān)護資格的人，但其不愿承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)的；三，被監(jiān)護人不同意由其進行監(jiān)護；四，與被監(jiān)護人有重大利益沖突為法院確認的。

(二)代位監(jiān)護的主體

對于欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護的監(jiān)護形式《民法總則》與《民法通則》并無規(guī)定，實踐中一般采用國家、社會組織直接承擔(dān)監(jiān)護的形式，在欠缺民事行為能力成年人無監(jiān)護人時，由民政部門、具備監(jiān)護條件的村民委員會或居民委員會承擔(dān)代位監(jiān)護職責(zé)。但由于村民委員會、居民委員會作為群眾自治機構(gòu)，并非政府單位，除基本的工作經(jīng)費、人員報酬、服務(wù)設(shè)施報酬外的其他事務(wù)支出并不納入政府財政預(yù)算*2010年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強和改進城市社區(qū)居民委員會建設(shè)工作的意見》規(guī)定社區(qū)居民委員會一般配置工作人員5—9人，社區(qū)居民委員會興辦公益事業(yè)所需經(jīng)費“經(jīng)居民會議或居民代表會議討論，按照自愿原則，可以向社區(qū)居民或收益單位籌集”。2010年《村民委員會組織法》第六條第一款規(guī)定：“村民委員會由主任、副主任和委員共三至七人組成，”第三十七條第二款規(guī)定，“村民委員會辦理本村公益事業(yè)所需的經(jīng)費，由村民會議通過籌資籌勞解決；經(jīng)費確有困難的，由地方人民政府給予適當支持”。根據(jù)以上規(guī)定，社區(qū)居民委員會、村民委員會的人員十分有限，其擔(dān)任欠缺民事行為能力成年人監(jiān)護人所需的費用也由擔(dān)任監(jiān)護人的社區(qū)居民委員會、村民委員會負責(zé)籌集。，村民委員會、居民委員會迫于經(jīng)費與人員的壓力，為減輕工作負擔(dān)，可能會與民政部門之間相會推諉，或消極籌備監(jiān)護條件，避免承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)，事實上使該條款失去對村民委員會、居民委員會的強制效力，村民委員會、居民委員會可根據(jù)自身條件自愿履行，使他們與《民法總則》第二十八條第四款規(guī)定的“其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的個人或者組織”并無實質(zhì)差異，無法起到“兜底作用”，在司法實踐中與代位監(jiān)護制度的補充性原則相違背，不符合代位監(jiān)護制度的立法初衷。

為避免以上情形的出現(xiàn)，可以從政策和法律兩方面著手解決：在政策上，參考美國、德國的立法經(jīng)驗，國家應(yīng)給予村民委員會、居民委員會一定的財政支持，擴大居民委員會、村民委員會開展監(jiān)護工作所需資金的來源途徑；在法律上，確定代位監(jiān)護主體之間的順位。在村民委員會、居民委員會具有監(jiān)護條件時，應(yīng)遵循“尊重自主決定權(quán)原則”與“最佳利益原則”，尊重被監(jiān)護人的選擇，維護被監(jiān)護人最佳利益的角度，在民政部門與村民委員會、居民委員會之間選擇監(jiān)護人。若被監(jiān)護人不具有相應(yīng)的意識能力，最佳利益無法判斷時，則應(yīng)充分發(fā)揮群眾自治組織的能動性，由村民委員會、居民委員會擔(dān)任監(jiān)護人，減輕民政部門的負擔(dān)。

(三)欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護的履行方式

代位監(jiān)護是由國家或社會組織承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)的監(jiān)護制度，但并不意味著，一切監(jiān)護工作必須由監(jiān)護主體直接執(zhí)行，除直接監(jiān)護外，根據(jù)分擔(dān)原則，監(jiān)護主體也可以采取委托監(jiān)護的形式，由監(jiān)護主體委托私人或社團對欠缺民事行為能力成年人進行監(jiān)護工作，國家對受托方進行監(jiān)督并承擔(dān)相應(yīng)的監(jiān)護責(zé)任。

目前我國欠缺民事行為能力成年人的代位監(jiān)護主要以政府管理的社會福利院監(jiān)護和農(nóng)村集體管理的敬老院監(jiān)護的形式實現(xiàn)。于社會福利院而言，雖然其作為民政部門的下屬事業(yè)單位由民政部門進行管理，但由其承擔(dān)代位監(jiān)護職責(zé)并不恰當。這是因為社會福利院機構(gòu)設(shè)置的主要職能是照顧欠缺民事行為能力成年人的生活，對欠缺民事行為能力成年人的日常護理，其職能性質(zhì)更接近于欠缺民事行為能力成年人的托養(yǎng)服務(wù)機構(gòu)，而監(jiān)護的職責(zé)卻遠超于此，除保障欠缺民事行為能力成年人的身心健康外，還需對其財產(chǎn)進行管理，這就對監(jiān)護機構(gòu)提出了較高的要求，難以為福利院的職責(zé)所涵蓋。而對于農(nóng)村集體的敬老院而言，監(jiān)護條件較社會福利院更是等而下之，想要充分有效地實現(xiàn)對欠缺民事行為能力成年人的監(jiān)護更是難上加難。解決這一問題最直接的辦法就是提高監(jiān)護人的監(jiān)護水平，增加監(jiān)護的機構(gòu)和人員，但由于欠缺民事行為能力成年人人數(shù)眾多，而監(jiān)護職責(zé)又紛繁復(fù)雜，如此舉措容易導(dǎo)致政府部門冗兵冗員，同時也有可能降低監(jiān)護的效果，實際可行性較低。參考美國各州的立法經(jīng)驗，應(yīng)當允許承擔(dān)代位監(jiān)護的部門或組織與私人監(jiān)護機構(gòu)或個人簽署合同，將監(jiān)護的部分職責(zé)轉(zhuǎn)移給私人監(jiān)護人*Barnes，A.，The virtues of corporate and professional guardians Stetson Law Review，Vol.31，No.3.1978:P.941-1011.。在監(jiān)護職責(zé)轉(zhuǎn)移中，應(yīng)注意以下的問題：

第一，受托人必須具有承擔(dān)相應(yīng)監(jiān)護職責(zé)的條件。監(jiān)護職責(zé)部分轉(zhuǎn)移的根本的目的不是減輕監(jiān)護人的負擔(dān)，而是為更好地保障被監(jiān)護人的權(quán)益，實現(xiàn)監(jiān)護目的，所以受托人必須適宜承擔(dān)相應(yīng)的監(jiān)護職責(zé)，這包含三個方面：一是受托人必須具有承擔(dān)相應(yīng)監(jiān)護職責(zé)的能力或資質(zhì)，尤其對于專業(yè)性較強的財產(chǎn)監(jiān)護而言，這一點尤為重要；二是受托人必須具有良好的品行或信譽。監(jiān)護的本質(zhì)乃是對他人人身、財產(chǎn)的照管，只有受托人具有良好的品行或信譽，才能保證被監(jiān)護人“最佳利益”的實現(xiàn)，也只有受托人具有良好的品行或信譽，才能獲得被監(jiān)護人、委托人乃至其他利害關(guān)系人的信任，保證監(jiān)護工作的順利進行；三是受托人與被監(jiān)護人之間不存在利益沖突。

第二，代位監(jiān)護的監(jiān)護人須對受托人進行監(jiān)督。監(jiān)護職責(zé)的部分轉(zhuǎn)移并不意味著監(jiān)護人的變更，委托人作為無民事行為能力成年人的監(jiān)護人仍然對受托方進行監(jiān)督避免侵害欠缺民事行為能力成年人權(quán)益的事件的發(fā)生。

第三，由于監(jiān)護職責(zé)轉(zhuǎn)移合同的效力僅及于合同當事人，而不具有外部對抗性，所以，若欠缺民事行為能力成年人致害事件發(fā)生，即使受托方存在過錯，監(jiān)護人仍應(yīng)承擔(dān)監(jiān)護人責(zé)任。

五、結(jié)語

代位監(jiān)護制度作為民法監(jiān)護體系的兜底制度，對保護欠缺民事行為能力成年人的權(quán)益具有十分重要的意義。從1986年在《民法通則》中的首次提出到2017年《民法總則》的重新規(guī)定，欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護制度始終處于不斷完善的過程中，其原因在于社會的發(fā)展使得人們更加注重對弱勢群體的關(guān)懷與保護，監(jiān)護制度與社會保障制度得以不斷發(fā)展。所以，欠缺民事行為能力成年人代位制度的設(shè)計既應(yīng)堅持社會保障制度中的補充性原則、責(zé)任分擔(dān)原則，也應(yīng)遵循尊重自主決定權(quán)原則和最佳利益原則等新的監(jiān)護理念。在這些基本原則之上對欠缺民事行為能力成年人代位監(jiān)護制度的適用情形、監(jiān)護責(zé)任主體的職責(zé)劃分與職責(zé)履行方式進行深入探究，才可能使代位監(jiān)護制度符合監(jiān)護之目的，符合社會發(fā)展之需求。

(責(zé)任編輯：張婧)

2017-04-23

關(guān)兆曦(1986—)，女，山東大學(xué)法學(xué)院博士生，研究方向為民法學(xué)。

D923

A

1003-4145[2017]07-0186-07