陳雪琴

(廈門大學(xué)嘉庚學(xué)院 法學(xué)院，福建 漳州 363105)

行政規(guī)范性文件司法審查探析

陳雪琴

(廈門大學(xué)嘉庚學(xué)院 法學(xué)院，福建 漳州 363105)

《行政訴訟法》規(guī)定的行政規(guī)范性文件附帶審查框架較為粗放。在司法實(shí)務(wù)中，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大審查范圍，明確屬于行政事務(wù)或社會(huì)公共事務(wù)的非法源性；審查過程中，要對行政規(guī)范性文件進(jìn)行主動(dòng)和全面的審查；對審查結(jié)果，應(yīng)在裁判文書中予以體現(xiàn)，并強(qiáng)化司法建議的約束力，從而完善行政規(guī)范性文件審查制度，真正做到依法行政。

行政訴訟；行政規(guī)范性文件；合法性審查

行政規(guī)范性文件是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)施法律和執(zhí)行政策而制定的除了行政立法之外的具有普遍約束力的決定命令等規(guī)則的總稱。[1]其作為行政管理活動(dòng)中必不可少的重要工具，被稱為“隱形的法律”。2014年修改的《行政訴訟法》第53條規(guī)定了法院可以對行政規(guī)范性文件進(jìn)行附帶性審查，2015年最高院司法解釋第20條和21條對審查提起的時(shí)間和審查后處理方式作出了相應(yīng)規(guī)定。本文對“北大法寶”收錄的相關(guān)案例進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)行政規(guī)范性文件的司法審查在實(shí)際適用中并不盡如人意。

一、實(shí)證案例的選擇及裁判結(jié)果

本文選取案例在2015年5月1日至2016年6月6日之間，涉及行政規(guī)范性文件司法審查的136件。將當(dāng)事人直接對規(guī)范性文件起訴的案件以及同類案件合并后，篩選了30件。涉及區(qū)域11個(gè)省(自治區(qū)、直轄市)，包含行政強(qiáng)制、行政許可、行政處罰等常見的行政行為。其中，法院不予審查的23例；審查后確認(rèn)規(guī)范性文件合法的6例；確認(rèn)規(guī)范性文件不合法的1例。另外，在楊嘉程不服上海市浦東新區(qū)民政局行政救助案中，法院對《浦東新區(qū)民政局、浦東新區(qū)財(cái)政局關(guān)于進(jìn)一步完善浦東新區(qū)社區(qū)市民綜合幫扶工作的實(shí)施意見》審查確認(rèn)合法之后，從維護(hù)法制統(tǒng)一的角度出發(fā)，針對被告沒有及時(shí)根據(jù)上位法對相關(guān)規(guī)范性文件進(jìn)行修訂的問題，提出司法建議。

二、對行政規(guī)范性文件附帶審查結(jié)果的實(shí)證分析

2014年《中華人民共和國行政訴訟法》修改后，學(xué)界認(rèn)為規(guī)范性文件司法審查是修改后的亮點(diǎn)之一。姜明安認(rèn)為修改后的《行政訴訟法》擴(kuò)大了法院對行政行為司法審查的強(qiáng)度。[2]童衛(wèi)東提出對規(guī)范性文件的附帶審查是一種進(jìn)步。[3]然而，司法實(shí)踐卻呈相反態(tài)勢。

(一)附帶審查的行政規(guī)范性文件范圍縮小

《行政訴訟法》第53條規(guī)定，對國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件可以提出附帶性審查。在司法實(shí)務(wù)中，法院一般采用字面解釋的方法，通過嚴(yán)格限定附帶審查規(guī)范性文件制定主體，縮小可提出附帶審查的行政規(guī)范性文件范圍。最高人民法院法官梁鳳云編著的《新行政訴訟法講義》認(rèn)為，“規(guī)范性文件的主體是國務(wù)院部門、縣級以上各級人民政府及其工作部門；鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府?！鶕?jù)立法法的規(guī)定，國務(wù)院部門一般包含各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和直屬機(jī)構(gòu)。其中，直屬機(jī)構(gòu)是國務(wù)院設(shè)置的主管各項(xiàng)專門業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。國務(wù)院部門不包括國務(wù)院各部門的下屬廳局?！盵4]出于行政管理需要，法律賦予了行政機(jī)關(guān)發(fā)布規(guī)范性文件的職權(quán)。從行政組織體系看，國務(wù)院組成部門除了各部委和直屬機(jī)構(gòu)外，還有直屬事業(yè)單位、特設(shè)機(jī)構(gòu)等部門，其部委之下還設(shè)置了管理局。同樣，地方政府的組織體系除了組織法規(guī)定的各級地方人民政府，還設(shè)置了派出機(jī)關(guān)以及各種高新技術(shù)開發(fā)區(qū)管委會(huì)機(jī)構(gòu)。它們不是一級人民政府，卻行使著一定區(qū)域內(nèi)行政事務(wù)的組織和管理權(quán)限。目前還有大量的政府同當(dāng)?shù)攸h委或者社會(huì)團(tuán)體共同發(fā)布規(guī)范性文件的情形，如在張德明訴杭州市余姚區(qū)財(cái)政行政給付案中，余姚區(qū)人民法院認(rèn)為《中共杭州市余杭區(qū)委杭州市余杭區(qū)人民政府關(guān)于加強(qiáng)我區(qū)村級集體經(jīng)濟(jì)組織留用地管理的實(shí)施意見(試行)》(區(qū)委〔2010〕40號)文件系杭州市余杭區(qū)委發(fā)布的文件，不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第53條規(guī)定的規(guī)范性文件審查范圍，故對張德明要求對上述文件進(jìn)行審查的請求不予支持。

(二)行政規(guī)范性文件的審查強(qiáng)度減弱

2004年《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范若干問題的座談會(huì)會(huì)議紀(jì)要》和2009年《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第6條都規(guī)定，對于法律之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)。可見，法院對行政規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查，并決定是否適用應(yīng)當(dāng)是法院適用法律的體現(xiàn)，是法院法定職責(zé)之一。就行政訴訟案件審理過程看，法院認(rèn)為規(guī)范性文件不是原告所訴行政行為的依據(jù)，不予審查的案件11件；認(rèn)為原告沒有在一審?fù)徶疤崞?，從而不予審查?例；1例認(rèn)為原告沒有證據(jù)證明規(guī)范性文件違法，故該行政規(guī)范性文件合法?？梢?，行政訴訟法修改后大部分法院對53條規(guī)定的理解是：規(guī)范性文件的審查不訴不理，只針對所訴行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件中具體條款進(jìn)行審查，不審查該規(guī)范性文件本身的合法性。

同時(shí)，法院對行政規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)過于粗放。法院對行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)基本從兩個(gè)方面進(jìn)行：一是文件規(guī)定的內(nèi)容是否屬于行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，二是是否違背上位法的規(guī)定。而對行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件的制定程序以及內(nèi)容是否違背法律目的均沒有涉及。

(三)行政規(guī)范性文件司法審查結(jié)果宣告的審慎

受河南洛陽種子案的影響，司法機(jī)關(guān)對涉及行政規(guī)范性文件的審查結(jié)果采取非常審慎的態(tài)度，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是判決主文不體現(xiàn)審查結(jié)果。根據(jù)《行政訴訟法》第53條和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的司法解釋》第2條規(guī)定，當(dāng)事人對行政規(guī)范性文件提出附帶性審查，必須在訴訟請求中予以明確，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)和法律對當(dāng)事人爭議的問題作出實(shí)體處理決定，對原告的訴求作出宣判。然而就所選的案例看，法院對規(guī)范性文件審查結(jié)果只在判決書理由部分進(jìn)行說明不合法或不予審查，在判決主文含糊提到駁回其他訴訟請求。

二是法院對司法建議的運(yùn)用非常謹(jǐn)慎。司法建議本是司法判決之外的文書，對于行政機(jī)關(guān)而言并沒有強(qiáng)制力。法院發(fā)出的司法建議之后續(xù)如何，完全取決于行政機(jī)關(guān)。因此，法院在行政審判中對于發(fā)出司法建議采取了非常謹(jǐn)慎的態(tài)度。正如本文中涉及規(guī)范性文件不合法的案件中，法院在判決中根本沒有依照規(guī)定提出建議；唯一提出建議的，理由也非常婉轉(zhuǎn)。

三、完善行政規(guī)范性文件司法審查的路徑

行政規(guī)范性文件作為普遍規(guī)范，與具體行政行為涉及的個(gè)案權(quán)利救濟(jì)性質(zhì)不同。加強(qiáng)對行政規(guī)范性文件的審查力度，不僅有利于解決具體行政爭議，同時(shí)能將個(gè)案正義延伸到制度正義，從而真正做到依法行政。完善行政規(guī)范性文件司法審查，可以從幾個(gè)方面進(jìn)行。

(一)適度擴(kuò)大規(guī)范性文件的司法審查范圍

對《行政訴訟法》第53條可以提起附帶審查的行政規(guī)范性文件，應(yīng)拓寬理解。根據(jù)我國《憲法》《立法法》等規(guī)定和權(quán)力配置來看，行政立法的監(jiān)督審查權(quán)屬于人大及其常委會(huì)或者上級行政機(jī)關(guān)，因此行政立法不屬于附帶審查范圍。同時(shí)，當(dāng)前我國無論在理論認(rèn)識還是司法實(shí)務(wù)中，對行政法所研究的行政是指公行政已形成共識，即行政包含行政機(jī)關(guān)的行政和社會(huì)公共行政。因此，是否納入附帶審查的行政規(guī)范性文件應(yīng)根據(jù)兩個(gè)方面進(jìn)行確定：一是該行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)屬于非法源性的具有普遍約束的規(guī)范；二是該行政規(guī)范性文件的管理事項(xiàng)屬于行政事務(wù)或社會(huì)公共事務(wù)。

由上，《行政訴訟法》第53條中提到的國務(wù)院部門應(yīng)當(dāng)指國務(wù)院所有組成機(jī)構(gòu)，包含直屬事業(yè)單位以及部委管理的國家局。地方政府派出機(jī)關(guān)和各種管委會(huì)作為享有一定行政職責(zé)的部門，根據(jù)法定職責(zé)或授權(quán)，都可以制定行政規(guī)范性文件。當(dāng)前很多行政機(jī)關(guān)同黨委或社會(huì)團(tuán)體聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，也主要針對社會(huì)共事務(wù)管理；行業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體制定的規(guī)范性文件，如涉及公共事務(wù)管理或行政事務(wù)管理，均應(yīng)納入附帶審查范圍。

(二)加大規(guī)范性文件司法審查強(qiáng)度

法院對行政機(jī)關(guān)做出行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行主動(dòng)審查。對司法裁判活動(dòng)的性質(zhì)和法定職責(zé)而言，法院審理案件通過認(rèn)定事實(shí)和適用法律來解決爭議。行政訴訟中的法律適用不僅是選擇法律問題，還包含了對規(guī)章以下規(guī)范性文件適用選擇。因此，如果案件有必要審查，即使原告在起訴時(shí)未提起規(guī)范性文件的附帶性審查，司法機(jī)關(guān)也必須承擔(dān)主動(dòng)審查的職能。從2015年最高人民法院發(fā)布的十起人民法院經(jīng)濟(jì)行政典型案例之三——丹陽市珥陵鎮(zhèn)鴻潤超市訴丹陽市市場監(jiān)督管理局行政登記中，也可以看出法院的主動(dòng)審查職責(zé)。

法院對行政規(guī)范性文件的附帶性審查應(yīng)當(dāng)是全面審查。有學(xué)者認(rèn)為，法院不是規(guī)范性文件備案審查機(jī)關(guān)，不負(fù)有全面抽象審查的義務(wù)。如果進(jìn)行全面審查，法院就很可能陷入司法資源、司法能力和民主性、專業(yè)性不足的尷尬境地。但是，如果整個(gè)規(guī)范性文件制定主體越權(quán)，制定程序違法，必然導(dǎo)致整個(gè)行政規(guī)范性文件不具有合法性，那行政行為所依據(jù)的條文也必然無效。因此法院不僅要審查被訴具體行政行為的合法性，還應(yīng)審查該規(guī)范性文件本身的合法性。

法院對行政規(guī)范性文件審查應(yīng)以合法性審查為主，合理性審查為輔。規(guī)范性文件合法性審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包含權(quán)限、程序和內(nèi)容合法三個(gè)方面。制定權(quán)限考慮是否符合制定機(jī)關(guān)的職權(quán)規(guī)定和授權(quán)；程序合法審查除了根據(jù)中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳的《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》外，也要符合當(dāng)?shù)卣贫ǖ年P(guān)于規(guī)范性文件的管理辦法或備案規(guī)定的要求。而內(nèi)容合法除了不違背上位法的規(guī)定之外，還必須符合法律優(yōu)先和信賴保護(hù)原則等。審查規(guī)范性文件的合理性并不會(huì)“審查過度”，因?yàn)楹侠硇栽瓌t是行政行為應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，自然也是規(guī)范性文件在設(shè)定時(shí)必須予以考慮的重要因素?！缎姓V訟法》第70條中規(guī)定了對于明顯不當(dāng)?shù)男姓袨?，法院可以作出撤銷判決，也為規(guī)范性文件合理性審查提供了法律依據(jù)。當(dāng)然，加大規(guī)范性文件審查強(qiáng)度并不意味著全方位審查。涉及行政計(jì)劃、自然科學(xué)、技術(shù)方面和專業(yè)性強(qiáng)的問題時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的判斷，采取審慎態(tài)度。

(三)加強(qiáng)行政規(guī)范性文件司法審查結(jié)果的約束力

有學(xué)者認(rèn)為，《行政訴訟法》中未對規(guī)范性文件審查規(guī)定相應(yīng)的判決類型，也并未賦予法院對規(guī)范性文件的處理權(quán)，從而排除了在裁判主文中對規(guī)范性文件直接作出裁判的可能。[5]但從法律的規(guī)定來看，行政相對人對規(guī)范性文件審查的提出應(yīng)按照起訴的要求進(jìn)行，屬于具體訴訟請求之一。司法權(quán)的性質(zhì)決定了對訴訟請求應(yīng)當(dāng)作出判決，且與訴求相對應(yīng)。因此，司法機(jī)關(guān)除了判決理由部分說明合法以及適用與否之外，還應(yīng)回應(yīng)當(dāng)事人的訴請，在裁判文書的主文中明確附帶審查的規(guī)范性文件合法與否。作為司法機(jī)關(guān)的生效判決，其對有權(quán)機(jī)關(guān)具有約束力，從而促使有權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)法院的判決結(jié)果，結(jié)合司法建議對該規(guī)范性文件予以撤銷、修改或廢止。

雖然“大多數(shù)國家的法院可以直接對抽象的、有約束力的規(guī)定進(jìn)行審查(除了議會(huì)立法)，一些國家法院可以直接撤銷具有普遍約束力的命令?！盵6]但在我國，法律將對規(guī)范性文件的撤銷和變更權(quán)賦予了立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)。法院對規(guī)范性文件審查后，只有在個(gè)案中拒絕引用，并不能逕行作出違法判決和撤銷判決，沒有普遍的約束力。然而，司法建議作為本土化的司法經(jīng)驗(yàn)，體現(xiàn)了法院在審理案件過程中對某些事實(shí)性問題保持一種節(jié)制的態(tài)度，同時(shí)又是司法機(jī)關(guān)審判職能的延伸，表現(xiàn)出了司法能動(dòng)性。因此，加強(qiáng)司法建議的效力也成為必須。對此，可以通過司法建議中涉及相對人申請的部分，賦予相對人知情權(quán)，向其公開司法建議的內(nèi)容等來強(qiáng)化司法建議的效力。處理建議的抄送機(jī)關(guān)除了制定機(jī)關(guān)的同級人民政府或者上一級行政機(jī)關(guān)，還應(yīng)抄送制定機(jī)關(guān)所在的人大。行政機(jī)關(guān)若對司法建議置之不理，則由人大進(jìn)行處理。

行政行為必須接受司法的審查判斷，這是法治要求的司法最終原則；同時(shí)司法權(quán)要充分尊重行政權(quán)，這涉及行政權(quán)自主性問題?！胺ü賾?yīng)本著有限審查的原則，依據(jù)案件的具體類型選擇恰當(dāng)?shù)膶彶榉绞剑咨平鉀Q行政爭議，避免‘過’和‘不及’的雙重危險(xiǎn)”[7]。在立法和司法實(shí)踐中，這是一條不斷探索的路。

[1]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].6版.北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2015:174.

[2]姜明安.論新行政訴訟法的若干制度創(chuàng)新[J].行政法學(xué)研究，2015(4):19.

[3]童衛(wèi)東.進(jìn)步與妥協(xié)：《行政訴訟法》修改回顧[J].行政法學(xué)研究，2015(4):26.

[4]梁鳳云.新行政訴訟法講義[M].北京：人民法院出版社，2015:292.

[5]王紅衛(wèi)，廖希飛.行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查制度研究[J].行政法學(xué)研究，2015(6):32.29.30.

[6]江必新，耿寶建.法院對政府行政決定的合法性審查——第十屆最高行政法院國際協(xié)會(huì)大會(huì)綜述[J].行政法學(xué)研究，2010(3):136.

[7]江必新.司法審查強(qiáng)度問題研究[J].法治研究，2012(10).

2016-11-10

陳雪琴(1972- )，女，副教授，碩士，從事憲法、行政法研究。

D922.1

A

2095-7602(2017)05-0019-03