李文超

(海南政法職業(yè)學(xué)院，海南 ?？?571100)

法益論視角下身份犯古今立法研判

李文超

(海南政法職業(yè)學(xué)院，海南 ?？?571100)

身份犯是大陸法系主要國家及地區(qū)刑法中的重要概念，我國古代的刑事立法中亦有關(guān)于身份犯的規(guī)定。早在古代奴隸制和封建制刑法中，就有因主體的特殊身份影響刑事責(zé)任之有無及大小的規(guī)定。確定統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的不同身份是古代刑法的重要任務(wù)和內(nèi)容之一，集中地體現(xiàn)了統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者在社會關(guān)系中的不平等性。統(tǒng)治者為了實現(xiàn)對被統(tǒng)治者的統(tǒng)治和壓迫，人為地制造身份等級，這種不平等的身份在古代社會主要表現(xiàn)為官僚貴族與平民在觸犯相同的罪名時因身份不同而處以不同的刑罰，或不平等階級的人之間在相互侵犯同種法益時處以不同的刑罰。本文通過對身份犯的歷史考察，對不平等原則下古代社會身份犯的立法思想、立法體例予以批判，對現(xiàn)代社會身份犯的立法予以肯定。

身份犯；立法演變；立法評價

中國古代社會是基于血緣、宗族關(guān)系而建立的一個身份和等級的社會，國家賦予每個人不同的身份，體現(xiàn)為皇權(quán)制、官僚制、宗法制及細化的五服制等，人與人之間相互隸屬，身份不同，其享有的權(quán)利和應(yīng)承擔的義務(wù)也不同，因而其構(gòu)成犯罪的罪名不同，即使同罪亦可不同罰。

一、身份犯之歷史流變

無論在中國的奴隸社會還是在長達千年的封建社會，歷朝歷代統(tǒng)治者都極為重視禮教，將禮與法放在同樣的位置對待，這是因為禮教是統(tǒng)治者管理社會、治理國家的一種基本手段，可有效地規(guī)范人們的行為。古代刑法對尊卑、等級有著嚴格界定，許多刑罰甚至通過服制定刑名，故在定刑時可根據(jù)犯罪行為人身份性質(zhì)判處不同罪名并予以量刑，因而統(tǒng)治者通過嚴密的禮教體系維護了統(tǒng)治階級的利益。

(一)嚴于懲治官吏的身份犯立法

在夏朝，據(jù)《左傳·昭公十四年》載：“昏墨賊殺，皋陶之刑也”，其意為：應(yīng)對貪官污吏施以墨刑，也就是極刑。該規(guī)定是我國最早的對身份犯有記載的立法例。

商湯時的《官刑》對官吏違法進行了嚴格規(guī)定，出臺了“三風(fēng)十愆”這種專懲官吏的條文。從此之后，各個朝代對官吏犯罪都有專門的刑法規(guī)定。周朝系統(tǒng)地規(guī)定了審判官員的職務(wù)犯罪，即“五過之疵”。

秦朝君主對官吏的管束與懲戒更為嚴厲，對官吏的行為規(guī)范、義務(wù)責(zé)任等規(guī)定得極為詳細。漢朝延續(xù)了前朝從嚴治吏的政治作風(fēng)，豐富了刑法中對官吏犯罪的規(guī)定。唐朝時形成的《唐律疏議》詳細規(guī)定了官吏犯罪類。明清時期對官吏的刑律規(guī)定更為完善，統(tǒng)治階層吸取了歷代歷朝因贓官枉法而導(dǎo)致滅亡的教訓(xùn)，注重官吏整治，根據(jù)唐宋《職制律》制定了更加系統(tǒng)的《吏律》，以規(guī)范官吏的行為。

(二)維護宗法貴族制度之身份犯立法

因身份不同而導(dǎo)致同罪異罰的制度在中國古代社會主要有八議、上請、官當?shù)?，均為享有特定身份之人犯罪以后因特定身份在定罪量刑上具有減免的特權(quán)。

漢朝之后，由于深受儒家思想禮教的影響，逐漸建立起了一套嚴密而系統(tǒng)的等級特權(quán)制度，表現(xiàn)在刑法中有“八議”或“八辟”的規(guī)定。漢朝首次確定了“上請”制度，即對一定級別的貴族、官僚及其親屬犯罪，或?qū)σ欢ㄇ闆r、一定年歲的百姓犯罪，司法官員無權(quán)擅自判決，需“上請”皇帝裁奪。司法機關(guān)對此類人適用死刑的判處須報請皇帝裁決，且一般可免除死刑，但“十惡”等重罪除外。這些規(guī)定一直沿至清末。

(三)維護血緣家族關(guān)系之身份犯立法

在封建時期的中國社會，父母或祖父母等家長享有財產(chǎn)權(quán)、主婚權(quán)和懲戒權(quán)，子女若有違反，必須要施以刑事處罰。例如，在婚姻締結(jié)關(guān)系上，唐律規(guī)定“同姓為婚入刑律”。清朝亦有類似規(guī)定，嚴禁同姓為婚，違者入罪，關(guān)系近者以奸論，目的在于維護人倫秩序。

儒家思想在中國法制的深遠影響，中國古代刑法對卑幼侵犯尊長的嚴苛處罰規(guī)定得較早且較為詳細。在唐朝，尊長過世時，對晚輩所著之喪服禮有嚴格規(guī)定，如斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻五等。若親屬相犯時，刑律對其量刑輕重的判罰、是否有罪的判定則要依據(jù)雙方的親屬關(guān)系而定。“準五服以治罪”的實質(zhì)是同罪異罰，是中國漢朝后儒家家族倫理思想與法律結(jié)合的體現(xiàn)。

可見，古代社會強調(diào)奴婢、部曲等社會底層的人不得與良人、官僚貴族通婚，否則，不僅奴婢、部曲本人要遭受刑事處罰，其主人亦難幸免，其實質(zhì)就是通過強調(diào)身份而維系社會的不平等。

二、對古代身份犯特權(quán)立法的批判

古代社會關(guān)于身份犯特權(quán)的立法，對統(tǒng)治階層來說是赤裸裸的權(quán)利規(guī)范，對被統(tǒng)治者來說是典型的義務(wù)性規(guī)范。

古代刑法所訂立的身份犯本質(zhì)上帶有階級性，是特權(quán)階級公開維護其等級特權(quán)的刑法內(nèi)容之一。正像西方啟蒙思想家魯索所認為的那樣，在人類進入政治社會之前，在“自然狀態(tài)”下，人們之間不存在任何從屬關(guān)系。人類在不斷演變的歷史進程中通過不斷地探索和積累經(jīng)驗，使原始狀態(tài)下孤獨的人慢慢發(fā)展成為具有社會屬性的社會人。

在奴隸社會和封建社會，身份決定一切。因身份不同而導(dǎo)致的地位不同現(xiàn)象在統(tǒng)治階級內(nèi)部或家庭成員之間也有，主要體現(xiàn)在社會地位、經(jīng)濟地位及法律地位的不平等。我們稱法律規(guī)范中所有與身份有關(guān)的規(guī)定為身份法，它是作為保證統(tǒng)治階級的權(quán)力而出現(xiàn)的。被統(tǒng)治階級如果不服從統(tǒng)治者的統(tǒng)治，統(tǒng)治者可以通過相關(guān)法律規(guī)定來對其進行刑罰處罰，身份為統(tǒng)治階級實施壓迫和剝削提供了法律依據(jù)。在刑罰處罰上，如果兩個身份不同的人所犯罪行一樣，身份地位高的人可能不受處罰或者受處罰力度較小，反觀身份地位低者，其所受處罰相對較重。階級身份是評定他們所受處罰的關(guān)鍵標準。

(一)維護階級的不平等性

人類社會不同階段身份犯規(guī)定的變遷，反映了人類從不平等逐漸走向平等的歷程。在我國古代，統(tǒng)治階級對君主身份、貴族身份、官僚貴族身份的確定，對家長特權(quán)身份、男尊女卑、夫貴妻賤等各種不平等的規(guī)定，均以為統(tǒng)治階級服務(wù)為目的。

(二)維護權(quán)貴之永恒性

自有原始游牧生活，就有血統(tǒng)關(guān)系的群體活動。各部族均有其氏族宗姓的家譜，以鞏固其宗代的沿襲。此種氏族的核心是父權(quán)或家長權(quán)，以此進行家庭的統(tǒng)治，實行三綱、五常之教。

(三)懲辦立法之欺詐性

在我國封建社會，法律規(guī)定中關(guān)于對官吏犯罪的設(shè)置比奴隸社會的法律更為詳盡，內(nèi)容更為豐富，刑罰的手段更為嚴厲、多樣，如漢武帝時期《沈命法》和《左官律》，唐律中專門懲處官吏犯罪的《職制篇》，宋元明清時期的治“吏”部分的規(guī)定，都是對具有特殊身份的官吏懲處的專門法律規(guī)定。據(jù)《尚書·呂刑》載，在疑難案件中，如果貴族、官僚特權(quán)階層犯罪，可以“金作贖刑”，可見對特權(quán)和身份的縱容。

三、對近現(xiàn)代身份犯平等原則立法的肯定

近現(xiàn)代刑法中的身份體現(xiàn)的主要是職權(quán)和義務(wù)，并不會因為行為人出生、財富、信仰、官職等級不同而不同。身份犯在刑事法律中的發(fā)展如梅因之所言：迄今為止，所有進步社會的發(fā)展都是一個從身份到契約的過程。近現(xiàn)代身份犯的規(guī)定是人類社會平等、民主、自由思想和制度在刑法中的體現(xiàn)，是人類社會的巨大進步。在人類古代社會，身份意味著一定的資格、條件，代表著一定的不平等，而契約則代表著平等和自由。啟蒙思想家認為每個人在法律面前都應(yīng)該享有平等的權(quán)利。法律所規(guī)定的刑罰不能因為等級的不同而有所偏袒，也不能以各種理由為權(quán)貴開脫，更不能因身份地位妨礙司法權(quán)力的正確行使。貴族或者平民如果所犯罪行相同，根據(jù)法律已經(jīng)確定的條文對其進行的刑罰應(yīng)該是相同的。法律的平等性應(yīng)該在任何階級中都適用，不能以階級為由而有所偏袒。啟蒙思想家的民主、平等、自由、主權(quán)在民的思想為消除不平等的身份刑法奠定了理論基礎(chǔ)。國家立法確立了法律面前人人平等的基本法律原則，打破了因身份的不同而同罪異罰的現(xiàn)象，從形式上消除了刑法面前的不平等。

事實上，現(xiàn)代法律中有著大量的身份問題的規(guī)定，這種身份的產(chǎn)生分為兩種情況：一種是生而有之，如因血親、婚姻而產(chǎn)生的身份親屬關(guān)系，因國籍而產(chǎn)生的公民身份，因生理原因而產(chǎn)生的未成年人身份、殘疾人身份；另一種身份是基于職務(wù)和職業(yè)而產(chǎn)生的后天賦予身份?，F(xiàn)代社會強調(diào)人人平等，每個人都有身份，但每個人都平等?，F(xiàn)代刑法中的身份犯立法，建立在平等原則之下。我國刑法分則的瀆職罪等犯罪，只有特定身份之人才能構(gòu)成。但是，這不意味著刑法對這種特定身份之人有過分要求，更不意味著這種特定身份之人的法律地位與普通公民不平等。法律之所以規(guī)定只有具有特定身份之人才能構(gòu)成某類犯罪，完全是因為這種特定身份在實施不法侵害時侵害的不僅僅是普通法益，還有基于普通法益之上的與身份有關(guān)的身份法益，這種身份法益背后是行為人基于身份而享有的特定權(quán)利和特定義務(wù)，此時的權(quán)利和義務(wù)既有對等關(guān)系，又與平等原則相關(guān)聯(lián)。

如今的身份多指自然身份、職務(wù)身份，這些身份背后所象征的是對等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如公務(wù)員既有職務(wù)身份，也有業(yè)務(wù)身份，有權(quán)利的同時更要承擔義務(wù)。魯索的社會契約說可以合理解釋現(xiàn)代身份犯的本質(zhì)。他認為現(xiàn)代身份犯是對契約的違反，是特定身份人違背了其與國家和社會所簽訂的契約。國家通過法律形式賦予特定主體異于常人的身份和地位——管理國家、社會的職務(wù)，基于這種職務(wù)和業(yè)務(wù)，特定身份者享有與職務(wù)相關(guān)的權(quán)利，也承擔相應(yīng)的義務(wù)，并需要遵守與職務(wù)相關(guān)的禁止性規(guī)定。如果特定身份行為人沒有按照約定合理合法履職，有濫用權(quán)力、玩忽職守等行為時，國家就依照契約訂立的要求要其承擔相應(yīng)的法律責(zé)任，包括刑事、民事、行政責(zé)任等。除此之外,國家還確認與社會生活息息相關(guān)的基于倫理關(guān)系產(chǎn)生的與身份有關(guān)的權(quán)利和義務(wù)，如對年幼子女的扶養(yǎng)、對年邁父母的贍養(yǎng)、對家庭成員禁止虐待等?，F(xiàn)代各國法律的基本要求是權(quán)利與義務(wù)對等，這是現(xiàn)代社會管理的基本社會理念。

在現(xiàn)代刑法里，有關(guān)身份犯的本質(zhì)發(fā)生了根本性的變化?，F(xiàn)代國家刑法身份犯不再是特權(quán)的表現(xiàn)，而是行為人在工作或者職務(wù)上享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)的體現(xiàn)。當今身份犯的立法主要目的在于對享有特定職務(wù)之人違背職務(wù)行為的懲治及對其展開的法律問責(zé)，是為了懲罰特定職務(wù)之人未能履行職務(wù)時應(yīng)付的義務(wù)，打破了因為地位或出身等客觀因素的限制，與古代保護身份及地位的不平等的身份犯立法目的相對立。

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2017-01-09

澳門科技大學(xué)基金會項目“跨域法律協(xié)調(diào)與合作——以大中華區(qū)為中心的研究”(0323)。

李文超(1982- )，女，副教授，博士，從事刑法研究。

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2095-7602(2017)07-0070-03