李 偉，劉 麗

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590)

個(gè)體工商戶的制度歸屬芻議

李 偉，劉 麗

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590)

個(gè)體工商戶制度規(guī)定的混亂性及主體地位確定的模糊性，導(dǎo)致個(gè)體工商戶的司法糾紛無法得到妥善解決?！睹穹倓t》對個(gè)體工商戶的制度定位雖有進(jìn)步，但也有值得商榷之處。明確個(gè)體工商戶的“存”“廢”問題，厘清個(gè)體工商戶在民法和商法通則間的法律歸屬成為需要解決的重大問題。綜合衡量個(gè)體工商戶的現(xiàn)實(shí)發(fā)展?fàn)顩r、國家政策以及與相關(guān)組織形態(tài)異同后可以看出，個(gè)體工商戶制度仍具有存在的必要性，且應(yīng)在商法通則中予以規(guī)定。

個(gè)體工商戶；民法典；商法通則；法律歸屬

2017年3月全國人大通過的《民法總則》將個(gè)體工商戶規(guī)定于“自然人”一章中，仍有值得商榷之處。個(gè)體工商戶制度何去何從，亟需從民商法的角度進(jìn)行規(guī)劃。

一、個(gè)體工商戶制度淵源與其存廢之爭

個(gè)體工商戶是我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的產(chǎn)物。改革開放之初，為解決城鎮(zhèn)失業(yè)待業(yè)人員的就業(yè)問題，個(gè)體工商戶應(yīng)運(yùn)而生。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，截至2015年2月底，個(gè)體工商戶占全國各類市場主體數(shù)量的71.67%[1]，成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可忽視的中堅(jiān)力量。

我國在法律層面上對個(gè)體工商戶制度主要規(guī)定在《民法通則》和系列條例、規(guī)定中。1986年《民法通則》以第26條、第28條、第29條對個(gè)體工商戶作出規(guī)定。其后頒布的《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》《個(gè)體工商戶條例》《個(gè)體工商戶登記管理辦法》等是對《民法通則》相關(guān)條款的深化，同時(shí)也存在一定的不足，如民商事訴訟中以“業(yè)主”還是“字號(hào)”為起訴對象存在偏差，不同部門法中個(gè)體工商戶的主體地位沖突等，繼而導(dǎo)致相關(guān)司法糾紛難以得到妥善解決?？v觀學(xué)界對此問題的研究成果，可以概括為“廢除說”和“保留說”兩種觀點(diǎn)。

個(gè)體工商戶制度“廢除說”認(rèn)為，個(gè)體工商戶的歷史使命已經(jīng)完成，其消亡是經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的必然結(jié)果。個(gè)體工商戶可以按照其規(guī)模大小根據(jù)現(xiàn)代企業(yè)制度的規(guī)定進(jìn)行重新劃分與登記，無需單獨(dú)設(shè)立。且個(gè)體工商戶納稅壓力小、缺乏相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制，易使個(gè)體工商戶漸趨劣化為合法的避稅工具[2]。同時(shí)，在為數(shù)眾多的個(gè)體工商戶行列中不乏大量的家族企業(yè)[3]。因此，將其規(guī)定在“自然人”中不甚合理。

個(gè)體工商戶制度“保留說”認(rèn)為，到目前為止以及可預(yù)見的未來，個(gè)體工商戶具有存在的必要性。個(gè)體工商戶制度的存廢與經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度無關(guān)，即便是西歐、美國、日本等發(fā)達(dá)國家也設(shè)有小商人制度[4]。民法典是國家對于民商事活動(dòng)的指導(dǎo)性安排，在存廢難以抉擇的情況下，應(yīng)從便于管理、安定人心的大局考慮，不可輕易廢除。

綜合比較兩種學(xué)說，從制度與社會(huì)現(xiàn)實(shí)出發(fā)，個(gè)體工商戶制度仍有存在的必要性，這關(guān)乎三個(gè)現(xiàn)實(shí)情況。

第一，轉(zhuǎn)型條件尚不成熟，中國具有長期的家戶制傳統(tǒng)，短時(shí)間內(nèi)難以改變。[5]

第二，個(gè)體工商戶發(fā)展程度參差不齊，缺乏剛性法律框架以及具體的轉(zhuǎn)型標(biāo)準(zhǔn)、程序等規(guī)定。[6]

第三，勞動(dòng)力供大于求，就業(yè)難問題在當(dāng)今社會(huì)依然突出，個(gè)體工商戶在增加就業(yè)崗位等方面仍發(fā)揮重要作用。

二、《民法總則》中對個(gè)體工商戶的制度安排及其評價(jià)

(一)《民法總則》對個(gè)體工商戶制度的修改與完善

2017年3月全國人大通過的《民法總則》將個(gè)體工商戶制度予以保留，將其認(rèn)定為自然人的一種特殊經(jīng)營形式。其中第54條、第56條，對《民法通則》第26條、第28條、第29條進(jìn)行了修改和完善。首先，將“公民”替換為“自然人”,矯正了立法稱謂混亂的問題，加強(qiáng)了私法屬性。其次，《民法通則》第28條是宣示個(gè)體工商戶存在合法性的條款，具有強(qiáng)烈歷史氣息，在當(dāng)今時(shí)代背景下將其刪除值得肯定。最后，實(shí)際上無論是家庭經(jīng)營還是個(gè)人經(jīng)營，個(gè)體工商戶所得皆具有維持家庭生活和投資生產(chǎn)的雙重功能，無法通過統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)予以明確劃分?！睹穹倓t》進(jìn)一步規(guī)定“無法區(qū)分的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)”是有必要且合理的。

(二)個(gè)體工商戶在民法典中予以規(guī)定的合理性商榷

第一，個(gè)體工商戶不符合民法典體系構(gòu)建的“中心軸”[7]。“中心軸”是指在制定民法典時(shí)將制度和規(guī)則串聯(lián)在一起形成邏輯自洽的核心制度。學(xué)界對此有三大觀點(diǎn)：

一是意思表示說，制定民法典應(yīng)當(dāng)以意思自治為中心[8]。

二是民事權(quán)利說，主張民法的出發(fā)點(diǎn)、核心、實(shí)質(zhì)皆為權(quán)利關(guān)系，應(yīng)該圍繞民事權(quán)利展開[9]。

三是法律關(guān)系說，指以民法調(diào)整的法律關(guān)系為工具進(jìn)行民法典的編排[10]。

相較于前兩種學(xué)說，“法律關(guān)系說”更有說服力。但在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)下，涉及個(gè)體工商戶的法律關(guān)系更多為商事法律關(guān)系，與民法典調(diào)整的法律關(guān)系大相徑庭，不符合民法典制定的“中心軸”。

第二，個(gè)體工商戶法律關(guān)系超出了民法典的調(diào)整范圍。相對于一般民事關(guān)系而言，商事關(guān)系具有特殊性、具體性和專業(yè)性的特點(diǎn)。而民法無法涵蓋和調(diào)整可能出現(xiàn)的所有商事關(guān)系。易言之，當(dāng)自然人登記成為個(gè)體工商戶時(shí)，雖然是公民在營業(yè)領(lǐng)域的一種角色轉(zhuǎn)化，[11]但同時(shí)也產(chǎn)生出民法規(guī)范無法調(diào)整的具體商事關(guān)系和問題。所以，應(yīng)當(dāng)明確自然人(或家庭)在充當(dāng)公民(消費(fèi)者)和個(gè)體工商戶不同角色之間的界限，以合理分配權(quán)利義務(wù)，有效調(diào)節(jié)商事法律關(guān)系，減少司法實(shí)務(wù)的糾紛。

三、個(gè)體工商戶規(guī)定于《商法通則》的可行性分析

(一)《商法通則》與《民法典》關(guān)系論說

近年來，學(xué)界對于民商立法體例的爭論經(jīng)久不息，主要有三種：

其一是民商合一模式，主張?jiān)趯ι谭ㄟM(jìn)行分解的同時(shí)，應(yīng)將商事關(guān)系、主體、商行為及其適用規(guī)則等在民法典中作相應(yīng)補(bǔ)充[12]。

其二是民法總則與商事主體單行法相結(jié)合的體例模式，應(yīng)以一般性營業(yè)條款作領(lǐng)引、統(tǒng)攝，由商事主體特別法負(fù)責(zé)具體化、精細(xì)化[11]。

其三是在民法典之外設(shè)立獨(dú)立商法通則的模式，制定一部獨(dú)立的《商法通則》既具有理論基礎(chǔ)和技術(shù)可行性，又是健全社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體系的需要[13]。

從學(xué)界研究趨勢來看，第三種模式應(yīng)更具可行性。

(二)個(gè)體工商戶具有顯著的商事主體性質(zhì)

在當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，個(gè)體工商戶商事主體的性質(zhì)越來越明顯。原因有二：

第一，個(gè)體工商戶的發(fā)展過程是其更具商事屬性的有效例證。從成立上來說，個(gè)體工商戶以營利作為最高目標(biāo)，符合商事主體純粹的逐利性特征。從經(jīng)營過程來看，只有當(dāng)個(gè)體工商戶實(shí)施不是經(jīng)營的必須行為或不具備一定程度的商業(yè)規(guī)律性行為，個(gè)體工商戶才能被作為完全的民事主體被看待。從其發(fā)展終局來說，“個(gè)轉(zhuǎn)企”是其設(shè)計(jì)的最終目標(biāo)，個(gè)體工商戶是向企業(yè)過渡的先前階段，具有商事性質(zhì)。

第二，細(xì)化個(gè)體工商戶的內(nèi)部分類皆具商事屬性。個(gè)體工商戶可分為個(gè)人經(jīng)營和家庭經(jīng)營兩種模式。前者的本質(zhì)與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)類似，而后者與合伙更為相似。所以，個(gè)體工商戶的商事屬性大于民事屬性，繼續(xù)將個(gè)體工商戶延納自然人中予以規(guī)定顯然是不合適的[14]。

(三)個(gè)體工商戶規(guī)定于《商法通則》中更為適宜

個(gè)體工商戶設(shè)立門檻較低，造就其不可或缺的市場主體地位，成為新增就業(yè)的重要途徑。同時(shí)個(gè)體工商戶在促進(jìn)競爭、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、提高創(chuàng)新力等方面的作用巨大。個(gè)體工商戶的社會(huì)功能皆與商事活動(dòng)密切相關(guān)，而司法實(shí)務(wù)中的糾紛也多源于商事行為。隨著經(jīng)濟(jì)和法制的不斷發(fā)展，商法制度日益完善，個(gè)體工商戶的商事地位不斷提升，個(gè)體工商戶作為獨(dú)立的商法主體已逐漸被確立下來[15]。所以，將其規(guī)定在商法通則中更有利于對個(gè)體工商戶的行為進(jìn)行規(guī)范，更有利于其社會(huì)功能的發(fā)揮。

[1]國家工商總局發(fā)布2015年2月全國市場主體發(fā)展報(bào)告[EB/OL].(2015-03-13)[2017-01-11].http://www.zgswcn.com/2015/0313/596825.shtml.

[2]房紹坤,張旭昕.我國民法典編纂中的主體類型[J].法學(xué)雜志，2016(12).

[3]楊震.民法總則“自然人”立法研究[J].法學(xué)家，2016(5).

[4]王妍.個(gè)體工商戶——中國市民社會(huì)的重要力量及價(jià)值[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2010(1).

[5]李偉.“家”、“戶”之辨與傳統(tǒng)法律表征[J].政法論叢，2015(6).

[6]鮮艷.對個(gè)體工商戶制度的整合與重塑[J].改革與發(fā)展，2014(2).

[7]王利明.法律體系形成后的民法典制定[J].廣東社會(huì)科學(xué)，2012(1).

[8]梅偉.民法中意思表示錯(cuò)誤的構(gòu)造[J].環(huán)球法律評論，2015(3).

[9]魏振瀛.請求權(quán)在民法典中的地位——兼論我國民法的指導(dǎo)理念[J].北方法學(xué)，2015(2).

[10]劉保玉，周玉輝.論我國民法典編纂的“四個(gè)面向”[J].法學(xué)雜志，2015(10).

[11]肖海軍.民法典編纂中商事主體立法定位的路徑選擇[J].中國法學(xué)，2016(4).

[12]袁碧華.我國商法立法模式探討——以民商合一格局下民法典總則的商事規(guī)范構(gòu)建為中心[J].嶺南學(xué)刊，2016(3).

[13]趙旭東.民法典的編纂與商事立法[J].中國法學(xué)，2016(4).

[14]胡曉靜.個(gè)體工商戶的法律地位辨析[J].中國商法年刊，2015(1).

[15]楊崢嶸.我國農(nóng)村經(jīng)紀(jì)人主體資格的法律考量[J].法學(xué)評論，2010(6).

2017-03-30

司法部2016年度國家法治與法學(xué)理論研究專項(xiàng)課題“法律史視野下的‘家戶之辨’及其民法典意義研究”(16SFB5006)。

李偉(1977- )，男，山東科技大學(xué)文法學(xué)院講師，山東大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，博士，從事民商法學(xué)研究；劉麗(1992- )，女，山東科技大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生，從事民商法學(xué)研究。

D923.1

A

2095-7602(2017)07-0061-03