李 偉，劉 麗

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590)

個體工商戶的制度歸屬芻議

李 偉，劉 麗

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590)

個體工商戶制度規(guī)定的混亂性及主體地位確定的模糊性，導(dǎo)致個體工商戶的司法糾紛無法得到妥善解決。《民法總則》對個體工商戶的制度定位雖有進(jìn)步，但也有值得商榷之處。明確個體工商戶的“存”“廢”問題，厘清個體工商戶在民法和商法通則間的法律歸屬成為需要解決的重大問題。綜合衡量個體工商戶的現(xiàn)實(shí)發(fā)展?fàn)顩r、國家政策以及與相關(guān)組織形態(tài)異同后可以看出，個體工商戶制度仍具有存在的必要性，且應(yīng)在商法通則中予以規(guī)定。

個體工商戶；民法典；商法通則；法律歸屬

2017年3月全國人大通過的《民法總則》將個體工商戶規(guī)定于“自然人”一章中，仍有值得商榷之處。個體工商戶制度何去何從，亟需從民商法的角度進(jìn)行規(guī)劃。

一、個體工商戶制度淵源與其存廢之爭

個體工商戶是我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的產(chǎn)物。改革開放之初，為解決城鎮(zhèn)失業(yè)待業(yè)人員的就業(yè)問題，個體工商戶應(yīng)運(yùn)而生。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，截至2015年2月底，個體工商戶占全國各類市場主體數(shù)量的71.67%[1]，成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可忽視的中堅(jiān)力量。

我國在法律層面上對個體工商戶制度主要規(guī)定在《民法通則》和系列條例、規(guī)定中。1986年《民法通則》以第26條、第28條、第29條對個體工商戶作出規(guī)定。其后頒布的《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》《個體工商戶條例》《個體工商戶登記管理辦法》等是對《民法通則》相關(guān)條款的深化，同時也存在一定的不足，如民商事訴訟中以“業(yè)主”還是“字號”為起訴對象存在偏差，不同部門法中個體工商戶的主體地位沖突等，繼而導(dǎo)致相關(guān)司法糾紛難以得到妥善解決?？v觀學(xué)界對此問題的研究成果，可以概括為“廢除說”和“保留說”兩種觀點(diǎn)。

個體工商戶制度“廢除說”認(rèn)為，個體工商戶的歷史使命已經(jīng)完成，其消亡是經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的必然結(jié)果。個體工商戶可以按照其規(guī)模大小根據(jù)現(xiàn)代企業(yè)制度的規(guī)定進(jìn)行重新劃分與登記，無需單獨(dú)設(shè)立。且個體工商戶納稅壓力小、缺乏相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制，易使個體工商戶漸趨劣化為合法的避稅工具[2]。同時，在為數(shù)眾多的個體工商戶行列中不乏大量的家族企業(yè)[3]。因此，將其規(guī)定在“自然人”中不甚合理。

個體工商戶制度“保留說”認(rèn)為，到目前為止以及可預(yù)見的未來，個體工商戶具有存在的必要性。個體工商戶制度的存廢與經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度無關(guān)，即便是西歐、美國、日本等發(fā)達(dá)國家也設(shè)有小商人制度[4]。民法典是國家對于民商事活動的指導(dǎo)性安排，在存廢難以抉擇的情況下，應(yīng)從便于管理、安定人心的大局考慮，不可輕易廢除。

綜合比較兩種學(xué)說，從制度與社會現(xiàn)實(shí)出發(fā)，個體工商戶制度仍有存在的必要性，這關(guān)乎三個現(xiàn)實(shí)情況。

第一，轉(zhuǎn)型條件尚不成熟，中國具有長期的家戶制傳統(tǒng)，短時間內(nèi)難以改變。[5]

第二，個體工商戶發(fā)展程度參差不齊，缺乏剛性法律框架以及具體的轉(zhuǎn)型標(biāo)準(zhǔn)、程序等規(guī)定。[6]

第三，勞動力供大于求，就業(yè)難問題在當(dāng)今社會依然突出，個體工商戶在增加就業(yè)崗位等方面仍發(fā)揮重要作用。

二、《民法總則》中對個體工商戶的制度安排及其評價

(一)《民法總則》對個體工商戶制度的修改與完善

2017年3月全國人大通過的《民法總則》將個體工商戶制度予以保留，將其認(rèn)定為自然人的一種特殊經(jīng)營形式。其中第54條、第56條，對《民法通則》第26條、第28條、第29條進(jìn)行了修改和完善。首先，將“公民”替換為“自然人”,矯正了立法稱謂混亂的問題，加強(qiáng)了私法屬性。其次，《民法通則》第28條是宣示個體工商戶存在合法性的條款，具有強(qiáng)烈歷史氣息，在當(dāng)今時代背景下將其刪除值得肯定。最后，實(shí)際上無論是家庭經(jīng)營還是個人經(jīng)營，個體工商戶所得皆具有維持家庭生活和投資生產(chǎn)的雙重功能，無法通過統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)予以明確劃分?！睹穹倓t》進(jìn)一步規(guī)定“無法區(qū)分的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)”是有必要且合理的。

(二)個體工商戶在民法典中予以規(guī)定的合理性商榷

第一，個體工商戶不符合民法典體系構(gòu)建的“中心軸”[7]?！爸行妮S”是指在制定民法典時將制度和規(guī)則串聯(lián)在一起形成邏輯自洽的核心制度。學(xué)界對此有三大觀點(diǎn)：

一是意思表示說，制定民法典應(yīng)當(dāng)以意思自治為中心[8]。

二是民事權(quán)利說，主張民法的出發(fā)點(diǎn)、核心、實(shí)質(zhì)皆為權(quán)利關(guān)系，應(yīng)該圍繞民事權(quán)利展開[9]。

三是法律關(guān)系說，指以民法調(diào)整的法律關(guān)系為工具進(jìn)行民法典的編排[10]。

相較于前兩種學(xué)說，“法律關(guān)系說”更有說服力。但在社會主義市場經(jīng)濟(jì)下，涉及個體工商戶的法律關(guān)系更多為商事法律關(guān)系，與民法典調(diào)整的法律關(guān)系大相徑庭，不符合民法典制定的“中心軸”。

第二，個體工商戶法律關(guān)系超出了民法典的調(diào)整范圍。相對于一般民事關(guān)系而言，商事關(guān)系具有特殊性、具體性和專業(yè)性的特點(diǎn)。而民法無法涵蓋和調(diào)整可能出現(xiàn)的所有商事關(guān)系。易言之，當(dāng)自然人登記成為個體工商戶時，雖然是公民在營業(yè)領(lǐng)域的一種角色轉(zhuǎn)化，[11]但同時也產(chǎn)生出民法規(guī)范無法調(diào)整的具體商事關(guān)系和問題。所以，應(yīng)當(dāng)明確自然人(或家庭)在充當(dāng)公民(消費(fèi)者)和個體工商戶不同角色之間的界限，以合理分配權(quán)利義務(wù)，有效調(diào)節(jié)商事法律關(guān)系，減少司法實(shí)務(wù)的糾紛。

三、個體工商戶規(guī)定于《商法通則》的可行性分析

(一)《商法通則》與《民法典》關(guān)系論說

近年來，學(xué)界對于民商立法體例的爭論經(jīng)久不息，主要有三種：

其一是民商合一模式，主張?jiān)趯ι谭ㄟM(jìn)行分解的同時，應(yīng)將商事關(guān)系、主體、商行為及其適用規(guī)則等在民法典中作相應(yīng)補(bǔ)充[12]。

其二是民法總則與商事主體單行法相結(jié)合的體例模式，應(yīng)以一般性營業(yè)條款作領(lǐng)引、統(tǒng)攝，由商事主體特別法負(fù)責(zé)具體化、精細(xì)化[11]。

其三是在民法典之外設(shè)立獨(dú)立商法通則的模式，制定一部獨(dú)立的《商法通則》既具有理論基礎(chǔ)和技術(shù)可行性，又是健全社會主義市場經(jīng)濟(jì)體系的需要[13]。

從學(xué)界研究趨勢來看，第三種模式應(yīng)更具可行性。

(二)個體工商戶具有顯著的商事主體性質(zhì)

在當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，個體工商戶商事主體的性質(zhì)越來越明顯。原因有二：

第一，個體工商戶的發(fā)展過程是其更具商事屬性的有效例證。從成立上來說，個體工商戶以營利作為最高目標(biāo)，符合商事主體純粹的逐利性特征。從經(jīng)營過程來看，只有當(dāng)個體工商戶實(shí)施不是經(jīng)營的必須行為或不具備一定程度的商業(yè)規(guī)律性行為，個體工商戶才能被作為完全的民事主體被看待。從其發(fā)展終局來說，“個轉(zhuǎn)企”是其設(shè)計(jì)的最終目標(biāo)，個體工商戶是向企業(yè)過渡的先前階段，具有商事性質(zhì)。

第二，細(xì)化個體工商戶的內(nèi)部分類皆具商事屬性。個體工商戶可分為個人經(jīng)營和家庭經(jīng)營兩種模式。前者的本質(zhì)與個人獨(dú)資企業(yè)類似，而后者與合伙更為相似。所以，個體工商戶的商事屬性大于民事屬性，繼續(xù)將個體工商戶延納自然人中予以規(guī)定顯然是不合適的[14]。

(三)個體工商戶規(guī)定于《商法通則》中更為適宜

個體工商戶設(shè)立門檻較低，造就其不可或缺的市場主體地位，成為新增就業(yè)的重要途徑。同時個體工商戶在促進(jìn)競爭、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、提高創(chuàng)新力等方面的作用巨大。個體工商戶的社會功能皆與商事活動密切相關(guān)，而司法實(shí)務(wù)中的糾紛也多源于商事行為。隨著經(jīng)濟(jì)和法制的不斷發(fā)展，商法制度日益完善，個體工商戶的商事地位不斷提升，個體工商戶作為獨(dú)立的商法主體已逐漸被確立下來[15]。所以，將其規(guī)定在商法通則中更有利于對個體工商戶的行為進(jìn)行規(guī)范，更有利于其社會功能的發(fā)揮。

[1]國家工商總局發(fā)布2015年2月全國市場主體發(fā)展報告[EB/OL].(2015-03-13)[2017-01-11].http://www.zgswcn.com/2015/0313/596825.shtml.

[2]房紹坤,張旭昕.我國民法典編纂中的主體類型[J].法學(xué)雜志，2016(12).

[3]楊震.民法總則“自然人”立法研究[J].法學(xué)家，2016(5).

[4]王妍.個體工商戶——中國市民社會的重要力量及價值[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2010(1).

[5]李偉.“家”、“戶”之辨與傳統(tǒng)法律表征[J].政法論叢，2015(6).

[6]鮮艷.對個體工商戶制度的整合與重塑[J].改革與發(fā)展，2014(2).

[7]王利明.法律體系形成后的民法典制定[J].廣東社會科學(xué)，2012(1).

[8]梅偉.民法中意思表示錯誤的構(gòu)造[J].環(huán)球法律評論，2015(3).

[9]魏振瀛.請求權(quán)在民法典中的地位——兼論我國民法的指導(dǎo)理念[J].北方法學(xué)，2015(2).

[10]劉保玉，周玉輝.論我國民法典編纂的“四個面向”[J].法學(xué)雜志，2015(10).

[11]肖海軍.民法典編纂中商事主體立法定位的路徑選擇[J].中國法學(xué)，2016(4).

[12]袁碧華.我國商法立法模式探討——以民商合一格局下民法典總則的商事規(guī)范構(gòu)建為中心[J].嶺南學(xué)刊，2016(3).

[13]趙旭東.民法典的編纂與商事立法[J].中國法學(xué)，2016(4).

[14]胡曉靜.個體工商戶的法律地位辨析[J].中國商法年刊，2015(1).

[15]楊崢嶸.我國農(nóng)村經(jīng)紀(jì)人主體資格的法律考量[J].法學(xué)評論，2010(6).

2017-03-30

司法部2016年度國家法治與法學(xué)理論研究專項(xiàng)課題“法律史視野下的‘家戶之辨’及其民法典意義研究”(16SFB5006)。

李偉(1977- )，男，山東科技大學(xué)文法學(xué)院講師，山東大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，博士，從事民商法學(xué)研究；劉麗(1992- )，女，山東科技大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生，從事民商法學(xué)研究。

D923.1

A

2095-7602(2017)07-0061-03