李 霞

(河南警察學院 偵查系，河南 鄭州 450046)

涉網(wǎng)絡犯罪相關行為刑法規(guī)制探究

李 霞

(河南警察學院 偵查系，河南 鄭州 450046)

涉網(wǎng)絡犯罪相關行為是區(qū)別于網(wǎng)絡犯罪的一種違法行為，在網(wǎng)絡技術快速發(fā)展的今天呈現(xiàn)出愈演愈烈的趨勢。本文從探析網(wǎng)絡犯罪及涉網(wǎng)絡犯罪相關行為的概念入手，指出涉網(wǎng)絡犯罪相關行為具有復雜性、新穎性、易發(fā)性等特征，并結合“人肉搜索”不當行為、“網(wǎng)絡水軍”不當行為、濫用深層鏈接行為等涉網(wǎng)絡犯罪相關行為的主要類型，就如何實現(xiàn)涉網(wǎng)絡犯罪相關行為的刑法規(guī)制進行了探討。

涉網(wǎng)絡犯罪相關行為；刑法；規(guī)制

當前，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)融入我國的經(jīng)濟社會發(fā)展和人們的日常生活，成為物質文化生產(chǎn)和生活的重要組成部分。然而，互聯(lián)網(wǎng)在走進千家萬戶為人們帶來方便的同時，也由于其虛擬性、匿名性、進入門檻低等特征，使得一些消極、負面的因素在網(wǎng)絡大量集聚、膨脹和蔓延，從而誘發(fā)或導致網(wǎng)絡謠言、網(wǎng)絡賭博、網(wǎng)絡詐騙等各種犯罪行為的發(fā)生，對現(xiàn)實中人們的實際利益產(chǎn)生很大的損害。網(wǎng)絡是一個在短期內(nèi)快速發(fā)展起來的新事物，法律發(fā)展一時難以順應其發(fā)展速度和趨勢，加之許多涉網(wǎng)絡不當行為常常居于合法與非法邊緣，因而應當引起刑法研究者的積極關注和重視。涉網(wǎng)絡犯罪相關行為的刑法規(guī)制問題，已成為互聯(lián)網(wǎng)時代法學研究的重要課題。

一、網(wǎng)絡犯罪及涉網(wǎng)絡犯罪相關行為的概念

(一)網(wǎng)絡犯罪的概念

對于網(wǎng)絡犯罪，目前學界還沒有形成比較權威和統(tǒng)一的概念，我國現(xiàn)行刑法中也沒有專門設立網(wǎng)絡犯罪章節(jié)對網(wǎng)絡犯罪罪名加以明確。當前學界對網(wǎng)絡犯罪的概念主要有幾種觀點：其一，以計算機犯罪研究為重點，將網(wǎng)絡犯罪局限于利用現(xiàn)代網(wǎng)絡對計算機信息系統(tǒng)安全造成危害的行為。其二，根據(jù)當前立法、司法解釋中所規(guī)制的涉網(wǎng)絡犯罪行為，認為網(wǎng)絡犯罪就是利用現(xiàn)代網(wǎng)絡的特性實施且既遂的應受到刑事處罰的一切社會危害性行為，并將網(wǎng)絡犯罪分為典型性網(wǎng)絡犯罪和非典型性網(wǎng)絡犯罪兩種。其三，認為只要是在犯罪行為中與網(wǎng)絡有關的犯罪就屬于網(wǎng)絡犯罪，哪怕在犯罪過程中只是借助網(wǎng)絡進行犯意聯(lián)絡也將構成網(wǎng)絡犯罪。其四，認為網(wǎng)絡犯罪既包括利用現(xiàn)代網(wǎng)絡實施的傳統(tǒng)犯罪，又包括利用網(wǎng)絡實施的不被傳統(tǒng)犯罪包含的犯罪行為。

綜合上述各種觀點，本文認為，網(wǎng)絡犯罪本身不是刑法概念和刑法罪名的專門分類，因此不應簡單地以是否涉及網(wǎng)絡因素作為判斷網(wǎng)絡犯罪的標準，更不能糾結于是否和怎樣對網(wǎng)絡因素介入后的犯罪行為進行命名，而應重點關注網(wǎng)絡因素對犯罪行為和危害結果的影響。

(二)涉網(wǎng)絡犯罪相關行為的概念

“涉網(wǎng)絡犯罪相關行為”概念的提出，其主要目的就是對利用網(wǎng)絡手段實施的具有較大危害性但根據(jù)現(xiàn)行刑法難以定性的行為與定性比較清晰的傳統(tǒng)手段犯罪加以區(qū)別，將一些雖然涉及一定網(wǎng)絡因素但實質與傳統(tǒng)犯罪手段相差不大的犯罪行為剔除在研究視野之外，從而更好地研究網(wǎng)絡因素對犯罪的影響。當前，涉網(wǎng)絡犯罪相關行為只是一個學術研究范疇的概念，并非刑法概念，也沒有列入刑法罪名體系之中。根據(jù)相關研究者的歸納，當前比較典型的涉網(wǎng)絡犯罪相關行為主要有三種：一是傳統(tǒng)手段不能夠實施的涉網(wǎng)絡犯罪相關行為，具體包括濫用深層鏈接的行為、網(wǎng)絡“翻墻”行為等。二是顯著區(qū)別于傳統(tǒng)手段犯罪特征的涉網(wǎng)絡犯罪相關行為，具體包括“人肉搜索”行為、“網(wǎng)絡水軍”行為等。三是以現(xiàn)代網(wǎng)絡為重要平臺，犯罪過程與網(wǎng)絡平臺聯(lián)系非常緊密的傳統(tǒng)犯罪，具體包括網(wǎng)絡賭博行為、網(wǎng)絡色情傳播行為、網(wǎng)絡金融詐騙行為等。

二、涉網(wǎng)絡犯罪相關行為的特征

(一)復雜性

涉網(wǎng)絡犯罪相關行為具有復雜性，主要表現(xiàn)為：第一，主體身份復雜。由于互聯(lián)網(wǎng)具有高度的虛擬性和匿名性，在網(wǎng)絡實名制沒有完全實施的情況下，許多網(wǎng)站難以對網(wǎng)民的身份進行有效核實，加之許多新聞性綜合類網(wǎng)站向全體網(wǎng)民開放，使得網(wǎng)絡用戶之間對相互之間的身份并不了解。此外，網(wǎng)絡大大拉近了人與人之間的時空距離，使得實施涉網(wǎng)絡犯罪相關行為的主體能夠對遠距離的對象進行施害行為，被害者發(fā)現(xiàn)受到傷害以后難以輕易地確定行為主體的相關信息；第二，取證過程復雜。涉網(wǎng)絡犯罪相關行為造成的損害結果具有一定的遲滯性，行為開端與結果之間存在較大的時間差異，使得查找涉網(wǎng)絡犯罪相關行為的始作俑者比較困難；再者，許多實施涉網(wǎng)絡犯罪相關行為的主體是在網(wǎng)絡虛擬環(huán)境中利用匿名身份實施的，盡管從理論上來講公安機關能夠利用網(wǎng)絡IP地址進行查詢，但實際在對盜用、冒用他人賬號或設備進行的相關行為進行偵查時，存在很大的障礙；此外，許多涉網(wǎng)絡犯罪相關行為具有很強的隱蔽性和偽裝性，加上一些移動終端的使用和網(wǎng)絡代理服務的發(fā)展，使得本就不容易查詢物理位置和真實身份的行為更加難以偵查定位。還有，在傳統(tǒng)證據(jù)難以固化和使用的背景下，電子證據(jù)的采集和認定標準也存在一定爭議；第三，確定管轄權復雜。涉網(wǎng)絡犯罪相關行為發(fā)生在網(wǎng)絡空間之中，在一些案件中犯罪相關行為比較多且分散于世界各地，容易造成跨區(qū)域的多個對象受到傷害，犯罪行為和犯罪結果發(fā)生地難以明確界定，使得傳統(tǒng)的屬地原則難以適用；同時，涉網(wǎng)絡犯罪相關行為主體的匿名性，使得屬人原則也難以適用，因此案件的管轄權確定起來比較復雜。

(二)新穎性

涉網(wǎng)絡犯罪相關行為具有新穎性，具體表現(xiàn)為：第一，手段新穎。涉網(wǎng)絡犯罪相關行為主要借助計算機、網(wǎng)絡及相關軟件并通過特定操作來實現(xiàn)行為目的。第二，涉及領域新穎。一方面，刑事立法具有滯后性，當前立法遠遠滯后于網(wǎng)絡發(fā)展的客觀需要，法律缺陷日益暴露，不能適應快速變化的涉網(wǎng)絡犯罪相關行為；另一方面，涉網(wǎng)絡犯罪相關行為將犯罪的風險范圍不斷擴大，并快速延伸至虛擬社會領域。第三，時空關系新穎。網(wǎng)絡打破了傳統(tǒng)的時空界限，使得涉網(wǎng)絡犯罪相關行為的危害行為與危害結果之間無需接觸就能夠產(chǎn)生損害關系，這與傳統(tǒng)的犯罪行為具有顯著的差異和區(qū)別。

(三)易發(fā)性

涉網(wǎng)絡犯罪相關行為具有易發(fā)性，具體表現(xiàn)為：第一，成本與收益失衡。對于具備網(wǎng)絡操作能力的涉網(wǎng)絡犯罪相關行為而言，實施犯罪相關行為的成本非常低、范圍非常廣、傳播非?？?，使得涉網(wǎng)絡犯罪相關行為非常易發(fā)。同時，犯罪相關行為具有高度的智能性和隱蔽性，這又造成涉網(wǎng)絡犯罪相關行為的成功率和收益率比較高，而面臨的風險相對較低。第二，莊家效應凸顯。在涉網(wǎng)絡犯罪相關行為中，常常有作為組織者、預謀者的“莊家”進行操縱和煽動。在莊家蓄意炒作后，涉網(wǎng)絡犯罪相關行為的危害往往會疊加發(fā)酵，產(chǎn)生遠遠超過預期的危害結果。第三，盲從現(xiàn)象嚴重。通過網(wǎng)絡實施的犯罪相關行為的體驗感與現(xiàn)實存在很大差異，使得一些人對其行為的危害性后果認識不足，從而容易出現(xiàn)許多盲從者。

三、涉網(wǎng)絡犯罪相關行為的主要類型

(一)“人肉搜索”不當行為

“人肉搜索”是互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎在個人信息搜索深度和廣度方面不斷發(fā)展的產(chǎn)物，它最初以娛樂的方式誕生，在一定程度上滿足了社會轉型期人們揭露丑惡現(xiàn)象、建立自利救濟機制、進行輿論監(jiān)督的訴求，產(chǎn)生了一定的積極作用。但是，網(wǎng)絡的虛擬性和當前相關法律法規(guī)的缺失，使得沒有合理邊界的“人肉搜索”不當行為大量存在，對公民隱私權、名譽權、言論自由權、輿論監(jiān)督權等基本權利的保護造成了很大的沖擊。

(二)“網(wǎng)絡水軍”不當行為

“網(wǎng)絡水軍”是現(xiàn)代網(wǎng)絡中一個約定俗成的概念，是指在特定的組織支配或思想、輿論引導下，針對某一特定對象或特定問題故意發(fā)表具有明顯的傾向性意見，或是在策劃者的授意、利誘、誤導下針對某一特定問題進行惡意炒作的網(wǎng)絡發(fā)帖者、回帖者群體的統(tǒng)稱。網(wǎng)絡水軍常常采取控制話語霸權的手段，造成網(wǎng)絡輿論失真，擾亂網(wǎng)絡環(huán)境，侵害他人的人格權、名譽權等，從而對虛擬社會秩序和現(xiàn)實社會秩序造成嚴重損害。從行為類型來看，網(wǎng)絡水軍主要通過營造話題、包裝營銷、惡意煽動、惡意貶損等實施涉網(wǎng)絡犯罪相關行為。

(三)濫用深層鏈接行為

深層鏈接是互聯(lián)網(wǎng)強大信息功能得以實現(xiàn)的重要基礎，它依托快速發(fā)展的深層鏈接技術，通過設置網(wǎng)頁的分頁地址鏈接，將鏈接對象的網(wǎng)址“安裝”在自己的網(wǎng)頁或網(wǎng)站中，使得網(wǎng)絡查詢或使用者能夠通過鏈接網(wǎng)址直接找到所需要的網(wǎng)站信息或產(chǎn)品。深層鏈接在豐富網(wǎng)站內(nèi)容、提高網(wǎng)站知名度、規(guī)避相關責任等方面具有技術優(yōu)勢，但深層鏈接的濫用容易對著作權、知識產(chǎn)權等造成很大損害，從而變?yōu)橐环N涉網(wǎng)絡犯罪相關行為。

四、涉網(wǎng)絡犯罪相關行為的刑法規(guī)制

(一)對“人肉搜索”不當行為的刑法規(guī)制

1.進一步完善刑事立法，加強對公民個人信息權利的刑法保護

一方面要不斷拓寬個人信息犯罪的主體，將凡是達到刑事責任年齡并具有刑事責任能力的人和單位都納入個人信息犯罪主體，對國家機關及金融、醫(yī)療、教育、交通等相關單位的人員利用職務之便實施的相關行為進行從重處罰。另一方面，明確個人信息的具體內(nèi)容，科學區(qū)分不同主體個人信息的性質，將那些特別重要、和身份欺詐及下游犯罪緊密相關的個人信息納入刑法規(guī)制范圍。同時，進一步完善犯罪行為方式的認定標準，將具有非法采集、非法披露、非法使用、偽造公民個人信息等情形之一且情節(jié)嚴重的行為都規(guī)定為犯罪。此外，要對起訴權的設置進行積極改革，建立“自訴為主、公訴為輔”的追訴模式，既對被搜索對象個人信息權利進行很好的保護，又充分尊重被搜索對象所享有的權益處分權，從而促進“人肉搜索”的規(guī)范化、健康化發(fā)展。

2.進一步完善刑事司法

一方面，要科學界定和劃分“人肉搜索”的客觀行為認定標準，劃分“人肉搜索”所處的不同階段，根據(jù)誘發(fā)階段、搜索階段、公布階段、延伸階段的不同情況和結果進行認定，從而能更好地適用刑法罪責刑相適應的原則。另一方面，要根據(jù)“人肉搜索”行為的行為模式、時間特征、所處階段等，將參與“人肉搜索”的人劃分為發(fā)起人、信息搜索人、信息發(fā)布人、延伸行為人等，從而對“人肉搜索”行為人的不當行為所應承擔的責任進行科學判斷。

(二)對“網(wǎng)絡水軍”不當行為的刑法規(guī)制

規(guī)制“網(wǎng)絡水軍”不當行為，首先應遵循和堅持一些基本原則：要敢于突破傳統(tǒng)思維，積極維護刑法的謙抑特性，懲治網(wǎng)絡水軍犯罪必須以保護言論自由為前提。其次，要準確判斷各種類型“網(wǎng)絡水軍”不當行為的刑事責任。“網(wǎng)絡水軍”涉網(wǎng)絡犯罪不當行為主要包括六種類型：侮辱、誹謗行為；營造話題行為；包裝營銷行為；負面評價行為；惡意煽動行為；周邊人員行為。要實現(xiàn)對“網(wǎng)絡水軍”不當行為的刑法規(guī)制，就要對各種類型的行為刑事責任進行科學判斷，并進行相應的刑法規(guī)制。

(三)對濫用深層鏈接行為的刑法規(guī)制

一是要正確認識和研究濫用深層鏈接行為入刑的可行性和必要性，通過修改完善現(xiàn)行刑法有關規(guī)定，根據(jù)濫用深層次鏈接行為的危害程度，按照罪責刑相適應的原則，積極推動濫用深層鏈接行為入刑。二是要積極改變刑事逾越民事的觀念，處理好判斷標準倒置的矛盾，嘗試創(chuàng)設刑事領域的“用戶感知標準”理論，從而不斷排除濫用深層鏈接行為入刑的障礙。三是要充分運用現(xiàn)行《刑法》中關于銷售侵權復制品罪等規(guī)定，對濫用深層鏈接行為采取切實有效的刑法規(guī)制措施。

五、結語

當前，人類社會已進入基于網(wǎng)絡的信息時代。移動通訊技術不斷實現(xiàn)升級換代，智能手機在全社會廣泛使用，使得各種各樣的涉網(wǎng)絡犯罪相關行為經(jīng)常發(fā)生，給社會穩(wěn)定和人民群眾的生命財產(chǎn)安全造成了很大危害。涉網(wǎng)絡犯罪相關行為已經(jīng)引起社會各界尤其是法學界的高度關注。從刑法視角對涉網(wǎng)絡犯罪相關行為進行深入研究，從而推動刑法立法和司法不斷完善，對于打擊網(wǎng)絡犯罪和規(guī)制涉網(wǎng)絡犯罪相關行為具有重要的意義。

[1]陰建峰,劉雪丹.網(wǎng)絡刷單行為的刑法規(guī)制研究[J].知與行，2016(8):53-61.

[2]崔征.論我國網(wǎng)絡犯罪行為的刑法規(guī)制[J].人民論壇，2016(22):92-94.

[3]徐才淇.論網(wǎng)絡暴力行為的刑法規(guī)制[J].法律適用，2016(3):102-108.

[4]侯帥.論罪刑法定原則下網(wǎng)絡犯罪的刑法規(guī)制[J].河南科技大學學報：社會科學版，2015(1):100-105.

2017-01-13

李霞(1985- )，女，講師，博士，從事刑法學研究。

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2095-7602(2017)07-0053-03