謝開鍵

(復(fù)旦大學(xué) 歷史系，上海 200433)

國家法與習(xí)慣法的捍格:以《天柱文書》中的侗族離婚訴訟案為例

謝開鍵

(復(fù)旦大學(xué) 歷史系，上海 200433)

在古代社會(huì)，國家法對(duì)少數(shù)民族偏遠(yuǎn)地區(qū)的影響常因地理環(huán)境的制約而相對(duì)薄弱。地方秩序的維護(hù)多依賴于地方習(xí)慣法。近代以后，國家力量逐漸加強(qiáng)了其對(duì)偏遠(yuǎn)地區(qū)的影響力，國家法也逐步變成民眾處理社會(huì)問題的另一種途徑。但在國家法進(jìn)入地方法控制區(qū)的時(shí)候，就不免會(huì)出現(xiàn)適應(yīng)問題，特別是當(dāng)國家法與地方法存在分歧的內(nèi)容時(shí)，民眾如何抉擇值得關(guān)注。民國貴州天柱縣的一起侗族離婚案，充分地展現(xiàn)了國家法和習(xí)慣法捍格的情況。由于當(dāng)?shù)囟弊辶?xí)慣法占有優(yōu)勢，使得國家法的解決途徑最終未能成功。本文擬以此案為例，展現(xiàn)民國時(shí)代社會(huì)變遷的一個(gè)縮影。

國家法；習(xí)慣法；離婚；天柱文書

習(xí)慣法是人們?cè)谏a(chǎn)生活中根據(jù)事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和組織確立的具有一定強(qiáng)制性、為人們共同遵守且獨(dú)立于國家制定法之外的行為規(guī)范*參見田有成、阮鳳斌：《中國農(nóng)村習(xí)慣法初探》，《民俗研究》1994年第4期。。它是在一定地區(qū)生存的人群在長期的生活經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，具有約定俗成的合理合法性。同時(shí)，作為國家這一整體中的部分，受習(xí)慣法影響的區(qū)域群體又或多或少為國家法所覆蓋。雖然習(xí)慣法與國家法并不必然存在矛盾沖突——特別是如果習(xí)慣法產(chǎn)生于國家法普及之后，但如果國家法的波及后于習(xí)慣法的確立，則不免會(huì)存在整體與部分的緊張。尤其在中國，因文化差異，從漢族地區(qū)推廣開來的國家法往往與各民族地區(qū)的習(xí)慣法存在較多差別。當(dāng)國家法的波及后于習(xí)慣法的確立，二者又存在差異時(shí)，民眾就將面臨兩種“合法性”原則同時(shí)并存的情形，由此不免帶來社會(huì)行為標(biāo)準(zhǔn)的混亂。而民眾的最終選擇，也將成為社會(huì)變遷的一個(gè)重要表現(xiàn)。

學(xué)界對(duì)于中國鄉(xiāng)村社會(huì)糾紛中國家法和習(xí)慣法的關(guān)系有較多的研究。如趙曉力通過近代中國農(nóng)村土地交易分析了民間習(xí)慣和國家正式法之間的關(guān)系，歸納了法制近代化運(yùn)動(dòng)開始之后二者關(guān)系的變化*趙曉力：《中國近代農(nóng)村土地交易中的契約、習(xí)慣與國家法》，《北大法律評(píng)論》第1卷第2輯，法律出版社1999年版，第490—492頁。；梁治平利用村規(guī)民約和案例資料來解釋國家法與民間法的關(guān)系，并將其歸納為“秩序的多元化”*梁治平：《鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律與秩序》，王銘銘、王斯福編：《鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第415—487頁。；趙旭東通過民間糾紛的具體解決過程來揭示國家法與民間習(xí)俗的多元互動(dòng)實(shí)踐*趙旭東：《權(quán)力與公正：鄉(xiāng)土社會(huì)的糾紛解決與權(quán)威多元》，天津古籍出版社2003年版，第7頁。，等。本文則試圖以《天柱文書》收錄的一樁民國時(shí)期的侗族離婚訴訟案，來揭示當(dāng)憑借政治權(quán)力支持的國家法逐步進(jìn)入習(xí)慣法覆蓋的民族地區(qū)后，鄉(xiāng)民訴訟在面對(duì)兩種“合法性”時(shí)出現(xiàn)的張力與矛盾。

一、龍九長和吳蘭蕊離婚訴訟案始末

龍九長和吳蘭蕊(或?qū)懽鲄翘m汝)為天柱縣的一對(duì)侗族夫婦，其離婚糾紛始于民國二十二年閏五月，民國二十四年二月方告結(jié)束。目前可見涉及該案的契約文書有5件*文書原持有者：吳國武；來源地：高釀邦寨村十組。關(guān)于吳蘭蕊和龍九長離婚案件，已有學(xué)者作過梳理探討，如陳雁：《清水江文書中的女性與婚姻》，張新民、朱蔭貴主編：《民間契約文書與鄉(xiāng)土中國社會(huì)——以清水江流域天柱文書為中心的研究》，江蘇人民出版社2014年版，第236—240頁。本文擬在此基礎(chǔ)上，論述隱藏在該案件背后的國家法和習(xí)慣法之間的張力問題。，即《民國二十三年十二月五日天柱縣堂諭準(zhǔn)予龍九長與吳氏蘭蕊離婚代判書》(兩件，分別為蕭白泉、吳蘭蕊父吳用行抄錄，以下簡稱《代判書》)、《民國二十四年一月吳用行與子吳輝銓具稟龍金華罪行并聲請(qǐng)究辦狀》(以下簡稱《究辦狀》)、《民國二十四年二月二十八日龍九長立吳氏蘭蕊娘家兌清贖身之費(fèi)悔婚清白休書》(兩件，一件為龍金華所寫，一件為吳用行抄白，以下簡稱《休書》)。先看《休書》(龍金華寫件)：

立悔婚清白休書字人圭大村龍九長，情因于丁卯年娶得邦寨吳用行之次女吳氏蘭汝為妻，歷來無異。突于前歲癸酉年閏五月，諒是夫妻六根不合，頓起反目，冰炭難夥，雖然經(jīng)官判斷之后，又復(fù)爭訟不休。茲蒙本區(qū)父老龍必祿、龍?jiān)e、龍沛發(fā)等不忍兩下互相爭訟，極力從中排解，以免兩家訴訟，兩下亦屬心甘意愿，并無壓逼等情。所有吳氏贖身之費(fèi)光洋伍拾陸元，娘家一概憑中人兌清，不得短少。自今以后，而吳氏蘭汝任憑娘家另行四方擇配，我龍九長父子并我龍姓房族各色人等，永不得與吳姓娘家另生枝節(jié)，復(fù)有異議，亦永不得聽信旁人刁唆。

必祿

沛發(fā)(印)

父龍金發(fā)筆

內(nèi)添一字

民國二十四年古歷二月二十八立*《民國二十四年二月二十八日龍九長立吳氏蘭蕊娘家兌清贖身之費(fèi)悔婚清白休書》，張新民主編：《天柱文書》第1輯第22冊(cè)，江蘇人民出版社2014年版，第336頁。

單看這份文書，似乎只是一樁普通離婚案件。但1934年蕭白泉抄錄的《代判書》揭示了部分驚人細(xì)節(jié)：

查龍金華之子龍九長年雖十七，資質(zhì)甚鈍，配妻吳氏蘭蕊，年長數(shù)歲，知識(shí)較穎，且龍九長尚未知人道，兩相配偶，自屬不宜，所稱其翁父龍金華估奸兒媳一節(jié)，雖訊無口供，其實(shí)亦未始無因，著判令龍九長與吳氏蘭蕊之婚姻，準(zhǔn)其離異。余均無庸置議。此諭。

中華民國二十三年十二月伍日*《民國二十三年十二月五日天柱縣堂諭準(zhǔn)予龍九長與吳氏蘭蕊離婚代判書》，張新民主編：《天柱文書》第1輯第22冊(cè)，第332頁。

由上引可知，被告人龍金華之子龍九長，年過十七，卻“資質(zhì)甚鈍”，甚至“尚未知人道”，妻子吳蘭蕊年長數(shù)歲，且“知識(shí)較穎”。更意外的是公公龍金華竟“估奸”(侗語，即“強(qiáng)奸”)兒媳吳蘭蕊。另據(jù)吳蘭蕊之父吳用行所言，龍金華除“估奸”兒媳外，還有諸多惡行：

行(吳用行)前以惡犯不悛，毀官翻案各情訴明于縣長案下，蒙恩指示復(fù)訊依法判決永息糾紛可也。旋蒙于去蠟[臘]二十五日堂訊尚未結(jié)案，今蒙恩呈復(fù)訊……是荷惡(龍金華)于前年閏五月初八日寅卯左右估奸兒媳，妻氏哭行，通寨皆知。惡自稱以前和順無異，又稱凌夫姤親，其惡不攻自破，惡之中證受賄，是其惡露者一。筵請(qǐng)鄉(xiāng)人，求掩其惡，恰遇行人查覺，前曾兩次當(dāng)堂證明，無可置辯，是其惡露者二。變賣田牛，賄賂族黨，求止振頓族綱，若無亂倫之事，何用禱名公稟，希圖逃罪？是其惡露者三。……判長曾判離異，免其罰金，狡蠻收押，是其惡露者五?！锓覆汇星蠹m軍黨勝人，天理難容，是其惡露者九。團(tuán)長、區(qū)長有信趕回方行，所到漫無著落，捏以暗托，現(xiàn)有信札可質(zhì)，是其惡露者十。伏請(qǐng)鈞鑒懲罰其惡，賠賞[償]女子名譽(yù)，激發(fā)貞正女流(中略)。

喊稟已悉。據(jù)稱龍金華潛不赴案，候飭原警，限三日內(nèi)勒傳歸案，究結(jié)可也。逾限將□警，責(zé)華不貸。

民國二十四年陰歷正月日具續(xù)*《民國二十四年一月吳用行與子吳輝銓具稟龍金華罪行并聲請(qǐng)究辦狀》，影印件，貴州大學(xué)中國文化書院藏。

通觀5份文書，事情的原委大致明朗：民國二十二年閏五月初八日(1933年6月30日)龍金華“估奸”兒媳吳蘭蕊，后吳蘭蕊將龍金華告上天柱縣司法處*依據(jù)當(dāng)?shù)亓?xí)慣法，發(fā)生糾紛之后，首先應(yīng)當(dāng)是依據(jù)習(xí)慣法來解決，不成功才借用國家法，所以在吳氏父女走司法途徑之前，應(yīng)當(dāng)是有經(jīng)過習(xí)慣法調(diào)解這一過程的，只不過吳氏父女沒有接受這一結(jié)果。，并請(qǐng)求與丈夫龍九長解除婚姻關(guān)系。天柱縣堂以龍九長資質(zhì)愚鈍，不知人道為由，判決龍吳解除婚姻關(guān)系。又以無口供為由，未追究龍金華強(qiáng)奸兒媳一事。之后吳用行復(fù)告龍金華，龍潛不赴案，故而民國二十四年，吳用行向天柱縣長續(xù)呈“稟書”，列舉龍金華強(qiáng)奸兒媳、拒不具結(jié)等10條惡行，并請(qǐng)求“懲罰其惡”，賠償女兒名譽(yù)。天柱縣長對(duì)此要求給予批示，限龍金華三日內(nèi)勒傳歸案，否則嚴(yán)懲不貸?！洞袝返臅r(shí)間為“民國二十三年十二月伍日”，吳用行言“去(民國二十三年)蠟[臘]二十五日堂訊尚未結(jié)案，今蒙恩呈復(fù)訊”，說明案件還在繼續(xù)，吳用行父女借助國家法來解決糾紛的途徑并未取得完全成功。

雖然吳蘭蕊與丈夫離異訴求在法律上得以實(shí)現(xiàn)，但雙方卻依舊爭訟不休，其原因在于吳蘭蕊向龍金華等提出“賠賞[償]女子名譽(yù)”的要求*《民國二十四年一月吳用行與子吳輝銓具稟龍金華罪行并聲請(qǐng)究辦狀》，影印件，貴州大學(xué)中國文化書院藏。，而龍金華則是為吳蘭蕊的贖身費(fèi)用(詳后文)。在吳用行向天柱縣長續(xù)稟后不久，龍吳的離婚糾紛在龍必祿、龍?jiān)e、龍沛發(fā)等人調(diào)解下平息，吳用行付出光洋56元為女兒“贖身”，此點(diǎn)可以從《休書》(吳用行抄白件)中看出，因?yàn)閰怯眯性谠撐臅j有其私印，這便表明他認(rèn)可這一調(diào)解結(jié)果*天柱文書的整理者注明了每份契約文書的原持有者，此份契約文書的原持有者為吳國武，想是吳用行的后人。見《民國二十四年二月二十八日龍九長立吳氏蘭蕊娘家兌清贖身之費(fèi)悔婚清白休書》，張新民主編：《天柱文書》第1輯第22冊(cè)，第335頁。。至此，持續(xù)近兩年的離婚糾紛終于塵埃落定。然而令人疑惑的是，吳蘭蕊賠償名譽(yù)的訴求不僅未實(shí)現(xiàn)，卻要付出56元的贖身費(fèi)用，其個(gè)中原因在于當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法。

在該案件中，國家法與地方法均有參與調(diào)解，并影響訴訟雙方的行動(dòng)以及案件的最終結(jié)果，而國家法與地方法的張力亦在其中凸顯出來。以下便分別從國家法和習(xí)慣法的角度來論述龍、吳的離婚糾紛。

二、從國家法和習(xí)慣法審視龍九長和吳蘭蕊離婚糾紛

(一)國家法角度

本案所涉國家法為南京國民政府于1931年頒行的《中華民國民法·親屬編》。此前離婚主動(dòng)權(quán)主要在男性，即所謂“專權(quán)離婚”，這從《大清律例》可清晰看出，它規(guī)定妻子犯有“七出”*清律中的“七出”指無子、淫、不事舅姑、多言、盜竊、妒忌、惡疾，見吳壇撰，馬建石、楊育棠校注：《大清律例通考校注》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第452—453頁。，男性便可以提出離婚*此外還有義絕的情形，具體詳見瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》，中華書局2003年版，第141頁。。《中華民國民法》的立法者則賦予男女同等的離婚權(quán)利，并且可以通過兩愿離婚和判決離婚兩種方式來解除他/她們的婚姻關(guān)系。

所謂兩愿離婚，亦稱協(xié)議離婚，是夫妻以解消婚姻關(guān)系為目的的要式契約*史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第462頁。。其需要在雙方自愿的前提下，立書面字據(jù)為憑，并有兩名以上證人簽字為憑*徐百齊編輯：《中華民國法規(guī)大全·中華民國民法》，商務(wù)印書館1937年版，第82頁。另外，未成年雖然因結(jié)婚而取得完全民事行為能力，但是在離婚問題上還需得到法定代理人的同意。。判決離婚亦稱裁判離婚，是指符合法律規(guī)定的離婚理由，男女任何一方提出離婚聲請(qǐng)，由法院判決離婚。夫妻一方只要滿足以下10種法定情形：重婚者；與人通奸者；夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者；妻對(duì)于夫之直系尊親屬為虐待者，或受夫之直系尊親屬虐待，致不堪為共同生活者；夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續(xù)狀態(tài)中者；夫妻之一方意圖殺害他方者；有不治之惡疾者；有重大不治精神病者；生死不明已逾三年者；被處三年以上之徒刑或因犯不名譽(yù)之罪被處徒刑者等*徐百齊編輯：《中華民國法規(guī)大全·中華民國民法》，第82頁。，便可向法院請(qǐng)求判決離婚。可見《親屬編》對(duì)傳統(tǒng)的離婚方式有所突破，即否定了丈夫在離婚方面的特殊權(quán)利；判決離婚的理由方面不存在性別差異，消除了男女在性道德方面的雙重標(biāo)準(zhǔn)。

比照吳蘭蕊和龍九長的離婚案件，二人顯然未達(dá)成兩愿離婚，也不能直接從上述10種離婚理由找到符合判決離婚的條件因素*如果龍金華“估奸”吳蘭蕊成立的話，似乎可以滿足第4點(diǎn)的規(guī)定，即吳氏受到丈夫直系尊親屬(龍金華)的虐待。但是龍金華“估奸”一事真?zhèn)坞y定，所以此點(diǎn)不足以作為吳、龍二人判決離婚的條件因素。雖然龍九長“資質(zhì)甚鈍”、“不知人道”，卻也很難斷定他患有“重大不治精神病”。，但鑒于龍九長“不知人道”，根據(jù)《中華民國民法》第995條載“當(dāng)事人之一方于結(jié)婚時(shí)不能人道而不能治者，他方得向法院請(qǐng)求撤銷之”，因而可以據(jù)此判決二人解除婚姻關(guān)系。雖然該條款后文又說“但自知悉其不能治之時(shí)起，已逾三年者不得請(qǐng)求撤銷”*徐百齊編輯：《中華民國法規(guī)大全·中華民國民法》，第79頁。，依《代判書》知，1934年時(shí)龍九長為17歲，《休書》說龍、吳于民國丁卯年(1927年)結(jié)婚，即龍九長結(jié)婚時(shí)的年齡為10歲，吳蘭蕊比其年長數(shù)歲，據(jù)此推測吳蘭蕊似乎是童養(yǎng)媳，所以不能斷定她是否在提出離婚三年前已得知龍九長不能人道，因此該法條“已逾三年者不得請(qǐng)求撤銷”很難適用，天柱縣司法處可能正是基于此而依據(jù)本條前半句解除二人的婚姻關(guān)系*再舉一例說明“不能人道”可以作為離婚理由，民國二十三年孫秀娥以丈夫?qū)O裕生不能“人道”為由，向法院提出離婚請(qǐng)求?！督Y(jié)婚二年，結(jié)婚目的未達(dá)》，《申報(bào)》1934年3月23日。。同時(shí)，該法第997條規(guī)定“當(dāng)事人之一方因結(jié)婚無效或被撤銷，而受有損害者，得向他方請(qǐng)求賠償，但他方無過失者不在此限”*徐百齊編輯：《中華民國法規(guī)大全·中華民國民法》，第79頁。，既然司法處判處二人離異，則似乎將吳蘭蕊定義為受損害方，所以按照法條的規(guī)定，她有權(quán)向龍家提出賠償要求。然而本案的最終結(jié)局卻是吳氏賠償，其原因在于當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法。

(二)侗族習(xí)慣法角度

同漢族婦女不同的是，歷史上侗族長期生活在“王化”之外，男女離婚一般較少受到國家法律的影響與限制，主要依據(jù)習(xí)慣法來辦理。在侗族習(xí)慣法中，男女均可提出離婚，其離婚限制來自經(jīng)濟(jì)層面，即先提出離婚者需向另一方賠付損失。女性先提出離婚，要賠償男方的彩禮錢及聘金；男性先提出離婚，則要補(bǔ)償女性名譽(yù)上的損失，且不得索要定親或結(jié)婚時(shí)的花費(fèi)。此點(diǎn)在侗款和碑刻均有體現(xiàn)，如《九十九公合款》載：“女子出嫁，凡出了黑糯飯、白糍粑，這時(shí)女丟夫罰銀六兩六，男丟妻也罰銀六兩六?！?湖南省少數(shù)民族古籍辦公室：《侗款》，岳麓書社1988年版，第232頁?！豆{禁條碑記》：“男女已成婚配，初則兩愿，即成親后，或三五日，男若悔親，括女銀一兩六錢，飯一笠，魚一個(gè)；女若悔親，括男銀二兩四錢，男之聘金多寡，加倍退還。至三五載之后，璋瑯兩耳，女若悔親，括男財(cái)禮銀七兩，男若悔親，括退女銀七兩，土禾十二把，聘金概不準(zhǔn)退?！?徐曉光：《款約法——黔東南侗族習(xí)慣法的歷史人類學(xué)考察》，廈門大學(xué)出版社2012年版，第82頁?！度f古傳名》(即《高增款碑》)載：“議婚姻男女，男不愿女，女不愿男，出紋銀八兩，錢一千七百五十文、禾十二把整?！?向零：《從江九洞侗族社會(huì)組織與習(xí)慣法》，貴州民族事務(wù)委員會(huì)、貴州省民族研究所編：《貴州“六山六水”民族調(diào)查資料選編·侗族卷》，貴州民族出版社2008年版，第28頁。

此外，1949年以來的民族調(diào)查報(bào)告中也多有反映，如劍河縣小廣村的侗族男女在離婚時(shí)，如女不愿男，則要將定親銀和所耗費(fèi)的彩禮折付與男方*張民：《關(guān)于劍河縣小廣村的侗族婚姻調(diào)查》，貴州民族事務(wù)委員會(huì)、貴州省民族研究所編：《貴州“六山六水”民族調(diào)查資料選編·侗族卷》，第215頁。；黎平縣九龍村，先提出離婚一方賠償對(duì)方結(jié)婚時(shí)造成的經(jīng)濟(jì)損失*劉鋒、龍耀宏主編：《侗族：貴州黎平縣九龍村調(diào)查》，云南大學(xué)出版社2004年版，第241頁。。離婚時(shí)產(chǎn)生糾紛則需請(qǐng)中間人(一般為有威望的寨老或族中老人)出面調(diào)解，經(jīng)協(xié)商而達(dá)成離婚協(xié)議。待寨老或族中老人聚齊后，聽取雙方陳述，在勸解雙方和好無望后，據(jù)理評(píng)判離婚，并由先提出離婚者賠償對(duì)方相關(guān)損失?？梢妳翘m蕊要對(duì)龍九長作出賠償，是出于侗族習(xí)慣法的要求。需要指出的是，吳氏賠償龍氏經(jīng)濟(jì)損失雖然符合習(xí)慣法，但該習(xí)慣法是試圖利用經(jīng)濟(jì)懲罰手段來維系男女之間長久的婚姻關(guān)系，限制他們隨意離婚*侗族居民以為“誰先提出離棄，由誰負(fù)責(zé)賠償對(duì)方的一切損失，非以經(jīng)濟(jì)手段加以約束和制裁不可，否則對(duì)于男女的婚姻締結(jié)，難以鞏固，無法保障”，見張民：《榕江三寶侗族婚姻調(diào)查》，貴州民族研究學(xué)會(huì)、貴州省民族研究所編：《貴州民族調(diào)查之四》，貴州民族出版社1986年版，第176頁。，而非刻意為難提議離婚一方。

至于吳用行所說龍金華強(qiáng)奸兒媳一事，則存在不少疑點(diǎn)。在5份文書中，提到龍金華強(qiáng)奸兒媳一事的文書有3件。《究辦狀》說龍金華于民國二十二年估奸兒媳。在兩件《代判書》中，審判人員認(rèn)為龍金華強(qiáng)奸兒媳吳蘭蕊一事缺乏證據(jù)，故未加判決。對(duì)比蕭、吳兩人抄錄的《代判書》，后者多了以下文字：判長令下堂具結(jié)，龍金華聽人刁唆，不肯具結(jié)。即令上堂被打四百，收押東卡。判長訾罵稱，爾事當(dāng)罰，我不罰你，尚有恩典與你，你反在此行狡蠻，應(yīng)該打押*《民國二十三年十二月五日天柱縣堂諭準(zhǔn)予龍九長與吳氏蘭蕊離婚代判書》，張新民主編：《天柱文書》第1輯第22冊(cè)，第333頁。。有學(xué)者據(jù)此以為龍金華強(qiáng)奸罪成立*陳雁：《清水江文書中的女性與婚姻》，張新民、朱蔭貴主編：《民間契約文書與鄉(xiāng)土中國社會(huì)——以清水江流域天柱文書為中心的研究》，第239頁。。細(xì)心者會(huì)發(fā)現(xiàn)，力言吳蘭蕊被龍金華強(qiáng)奸一事，都是吳用行一家之說。其又說此事“通寨皆知”，既然通寨皆知，調(diào)解文書不應(yīng)當(dāng)只字不提。

再者，侗族對(duì)強(qiáng)奸一事的處罰極重，凡有觸犯倫理道德如亂倫、強(qiáng)奸等行為，被視為沒有人性，等同于牲畜，要令其當(dāng)眾吃豬狗糞便*吳大華：《侗族習(xí)慣法中的罰則研究》，謝暉、陳金釗主編：《民間法》，山東人民出版社2009年版，第800頁；鄧敏文、吳浩：《沒有國王的王國——侗款研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1995年版，第86頁。。侗族款約以為公公貪戀兒媳(亂倫)的行為“搞亂了村規(guī)，破壞了寨理”，要“今天全村依村規(guī)吃他，今天全寨依寨理來喝他。吃他到底，喝他到根。吃得他家田地不許剩一塊，喝得他家魚塘不許剩一眼。牽他到村頭旋水塘，趕他到寨腳綠水潭(對(duì)“罪犯”本人處以水淹的死刑)。叫他跟烏龜共村，叫他同團(tuán)魚共寨”*鄧敏文、吳浩：《沒有國王的王國——侗款研究》，第71頁。；“誘惑強(qiáng)奸……輕要罰銀三十兩、七十整。重要破產(chǎn)賠償，家財(cái)蕩盡。”*湖南省少數(shù)民族古籍辦公室：《侗款》，第88頁。如若龍金華真的犯下如此有悖人倫的行為，依據(jù)習(xí)慣法龍金華要受到重罰。雖然龍氏族人可能會(huì)包庇龍金華其他不端行為，但是包庇其亂倫的可能性則不大，因?yàn)槎笨钍菂^(qū)域性的成文法條，同時(shí)對(duì)多個(gè)村寨具有法律效用。如果寨老接受龍金華的賄賂，包庇其如此有悖人倫的行為，則不僅自身在本村寨的權(quán)威性會(huì)受損害，也會(huì)破壞侗款的有效性、權(quán)威性，進(jìn)而引起社會(huì)秩序的動(dòng)蕩，其他村寨斷然不會(huì)容忍這種情況發(fā)生。但是吳用行也不至于置女兒名節(jié)于不顧而誣陷龍金華，所以目前尚難斷定龍金華強(qiáng)奸一事能否成立，只能等待更多佐證材料的發(fā)現(xiàn)。

因侗族居民離婚主要解決的是經(jīng)濟(jì)賠償及子女歸屬問題*劉鋒、龍耀宏主編：《侗族：貴州黎平縣九龍村調(diào)查》，第241頁。，龍九長和吳蘭蕊未生育有子女，所以吳、龍爭訟的焦點(diǎn)就在于賠償問題。依據(jù)習(xí)慣法的規(guī)定，龍氏有權(quán)向吳氏提出賠償要求，但作為先提出離婚一方的吳氏不僅沒有對(duì)龍氏賠償經(jīng)濟(jì)損失，還要求龍氏對(duì)其賠償，由此而引發(fā)雙方爭訟不休。雖然我們得知了雙方爭訟的原因，但卻無法解釋為何吳氏在通過國家法取得離婚要求勝訴的情況下，還要付出贖身的費(fèi)用，糾紛才最終得以平息，筆者以為出現(xiàn)這樣的結(jié)局是因?yàn)樵诋?dāng)?shù)?，?xí)慣法對(duì)國家法更有優(yōu)勢。

三、習(xí)慣法對(duì)于國家法的優(yōu)勢

從以上案例來看，國家法與習(xí)慣法之間的影響力大小頗值得玩味。筆者以為需要注意的大致有以下諸端：

第一，習(xí)慣法作為侗族日常生活的準(zhǔn)則，是自生自發(fā)的社會(huì)秩序。侗族習(xí)慣法是侗族居民長期以來在社會(huì)日常生活中逐漸形成的行為規(guī)范，具有其內(nèi)在邏輯，是侗族居民熟悉、接受甚至視為當(dāng)然的地方性知識(shí)，而國家法則主要是通過宣傳和普及的方式自上而下地灌輸給鄉(xiāng)民，國家法律對(duì)他們來說是陌生的新知識(shí)，很難被鄉(xiāng)民迅速轉(zhuǎn)化為自己的知識(shí)，而且國家法也未必是解決他們?nèi)粘Ｉ罴m紛的有效手段。所以當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，人們首先想到的是借由他們所熟悉的地方性知識(shí)來處理矛盾糾紛，正如羅馬著名法學(xué)家尤里安以為“沒有理由不把根深蒂固的習(xí)慣作為法律來遵守(人們稱它是由習(xí)俗形成的法)。事實(shí)上，我們遵守它們僅僅是因?yàn)槿嗣駴Q定接受它們。那些在無成文法的情況下人民所接受的東西，也有理由為所有人所遵守”*[意]桑德羅·斯奇巴尼選編、黃風(fēng)譯：《民法大全選譯：正義和法》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第62—63頁。。且習(xí)慣法作為一種記憶長期存在于某一族群的腦海當(dāng)中，約束著人們的日常行為。遵行習(xí)慣法便是在實(shí)踐這一記憶，每次實(shí)踐即是對(duì)這一記憶的加深，侗族習(xí)慣法的普及主要是通過立約、講款、侗歌和判例等儀式或方式來實(shí)現(xiàn)*吳大華等：《侗族習(xí)慣法研究》，北京大學(xué)出版社2012年版，第177—186頁。，這些儀式和方式使得侗族人在耳聞目睹、耳濡目染下，加深他們對(duì)習(xí)慣法的記憶。作為一種記憶，在沒有足夠強(qiáng)大的外來力量干涉的情況下很難從人們腦海中消除。侗族的“姑表舅婚”改革即是佐證*具體可參見王宗勛：《侗族“舅公禮”與婚姻制度的變革》，《中南民族學(xué)院學(xué)報(bào)》1992年第1期。?！吨腥A民國民法》缺乏讓侗族人改變以往記憶的力量，即短時(shí)間內(nèi)難以覆蓋或消除當(dāng)?shù)囟弊迦藗儗?duì)本民族習(xí)慣法的記憶。

在此可再舉一個(gè)旁證——龍登然和龍愛音(苗族)離婚糾紛——來說明習(xí)慣法的效力。該離婚案件發(fā)生在1935年，與龍吳離婚案時(shí)間相近，類似的是，先提出離婚者也是女性，即龍愛音。苗族和侗族的離婚習(xí)慣相似，先提出離婚者要負(fù)擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任*吳澤霖：《貴州省清水江流域部分地區(qū)苗族的婚姻》，吳澤霖：《吳澤霖民族研究文集》，民族研究出版社1991年版，第271頁。，所以龍愛音需要賠償龍登然當(dāng)年婚娶費(fèi)用64洋元*具體過程可見張新民主編：《天柱文書》第1輯第12冊(cè)，第139—145頁。，離婚糾紛才最終得以平息。不同的是，龍登然和龍愛音完全憑借宗族力量，依據(jù)習(xí)慣法來解除他們的婚姻關(guān)系。即便在20世紀(jì)80年代，侗族這一離婚習(xí)慣仍在延續(xù)，如貴州從江縣信地村1984年5月制定的《守法新規(guī)》載：“男女自愿結(jié)婚的，如有一方無理丟情(提出離異)，出55元，往后再犯，按數(shù)增加?！?向零：《從江九洞侗族社會(huì)組織與習(xí)慣法》，貴州民族事務(wù)委員會(huì)、貴州省民族研究所編：《貴州“六山六水”民族調(diào)查資料選編·侗族卷》，第28頁。同一時(shí)期的三寶侗寨居民對(duì)于男女離異，仍普遍要求維持舊規(guī)，遵循良俗，即誰先提出離婚，由誰負(fù)責(zé)賠償對(duì)方的一切損失。而且當(dāng)?shù)鼐用駥?duì)法院部門處理離婚案件時(shí)只辦理離異手續(xù)，履行合法程序，而不追究其經(jīng)濟(jì)責(zé)任，忽視民間固有的、行之有效的、為廣大群眾所贊成的傳統(tǒng)規(guī)例表示不滿*張民：《榕江三寶侗族婚姻調(diào)查》，貴州民族研究學(xué)會(huì)、貴州省民族研究所編：《貴州民族調(diào)查之四》，第176頁。。這些無不說明侗族居民更加認(rèn)可其本有的習(xí)慣法。特別當(dāng)習(xí)慣法和國家存在矛盾時(shí)，更是如此。前文提及，雖然侗族男女離婚相對(duì)自由，但是卻對(duì)先提出離婚者處以經(jīng)濟(jì)處罰的規(guī)定，究其原因在于習(xí)慣法意在限制離婚行為。而《中華民國民法》對(duì)離婚的規(guī)定，意在消除性別差異，使專權(quán)主義離婚向平權(quán)主義離婚轉(zhuǎn)變，增強(qiáng)女性權(quán)利意識(shí)*如1933年南京地區(qū)的離婚案件共86件，其中由女性主動(dòng)提起訴訟的為60件，見葉孝信：《中國民法史》，上海人民出版社1993年版，第637頁。，這都在客觀上使離婚率特別是城市的離婚率上升*可參見時(shí)人的相關(guān)研究，如吳至信：《最近十六年北平之離婚案》，《社會(huì)研究季刊》1935年第1卷第1期；沈登杰、陳文杰：《中國離婚問題之研究》中的《民國二十三年1—8月上海市離婚統(tǒng)計(jì)——主動(dòng)離婚者分析表》，《東方雜志》第32卷第13號(hào)；蕭鼎英：《成都離婚案之分析》，李文海主編：《民國時(shí)期社會(huì)調(diào)查叢編：婚姻家庭卷》，福建教育出版社2005年版，第408—432頁，等等。。離婚“是對(duì)于一種不幸所做的必要補(bǔ)救，是通過終止男女間有辱于婚姻之名的結(jié)婚，以維護(hù)婚姻的尊嚴(yán)”的行為*[芬蘭]韋斯特馬克著、李彬譯：《人類婚姻史》第3卷，第1307頁。，這便與習(xí)慣法發(fā)產(chǎn)生沖突，如此情況之下，侗族人當(dāng)然選擇其所熟悉、信賴的習(xí)慣法來解決離婚糾紛，三寶侗寨居民的觀點(diǎn)即是明證。

第二，新民法尚未成為一種被廣大人民所接受、認(rèn)可的制度安排。在民國，對(duì)國人特別是廣大的農(nóng)村地區(qū)的國人來說，女性依據(jù)法律提出離婚令人匪夷所思，大多數(shù)人仍然遵循舊有的離婚方式。女性依法提出離婚尚未成為一種制度安排，很難得到多數(shù)人的認(rèn)可、遵循。一個(gè)先例僅僅只是一個(gè)起點(diǎn)，而只有在這一先例為后人所遵循且必須遵循才能成為一種制度*朱蘇力：《制度是如何形成的？——關(guān)于馬歇爾訴麥迪遜案的故事》，《比較法研究》1998年第1期。。而要為后人遵循，這“后人”必須是為大多數(shù)人，只有“當(dāng)一個(gè)社會(huì)的大多數(shù)人都放棄了舊的安排，采納新安排后，新制度安排才能成為一個(gè)被社會(huì)認(rèn)可的新規(guī)則”*林毅夫：《再論制度、技術(shù)與中國農(nóng)業(yè)發(fā)展》，北京大學(xué)出版社2000年版，第38頁。。等新的國家法為人民(大多數(shù))所適應(yīng)、接受，他們就會(huì)放棄舊安排(習(xí)慣法)，認(rèn)可和服從新安排(國家法)。在該案中，絕大多數(shù)人(以本區(qū)父老龍必祿、龍?jiān)e、龍沛發(fā)等人為代表)未放棄舊安排，新安排無法得到普遍的社會(huì)認(rèn)可，這也正是吳用行父女試圖通過司法途徑解決離婚糾紛不能取得完全成功的原因所在。

第三，具體到《中華民國民法》而言，缺乏權(quán)威性和強(qiáng)有力的執(zhí)行力量。瞿同祖曾說：“法律的頒布使用存在著這樣一個(gè)問題，即法律的保護(hù)者是否有使用法律來保護(hù)自身利益的主動(dòng)訴求，缺乏這種觀念，法律對(duì)她們來說僅是一紙空文?！?瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》“導(dǎo)論”，第1頁。誠如瞿氏所言，法律的保護(hù)者缺乏利用法律來維護(hù)自身利益的主動(dòng)訴求，法律只是一紙空文。但是國家法律缺乏權(quán)威性和強(qiáng)有力的執(zhí)行力，同樣是一紙空文。歷史上，由于諸多因素使得中國國家權(quán)力對(duì)農(nóng)村、少數(shù)民族地區(qū)的社會(huì)控制相對(duì)薄弱，所以才會(huì)有“皇權(quán)不下縣”的說法，因此國家司法權(quán)力很難在處于邊緣地帶的少數(shù)民族地區(qū)建立起權(quán)威。而且國家司法權(quán)力離開其基地或者中心地區(qū)，而進(jìn)入一個(gè)陌生的地區(qū)，具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性。南京國民政府對(duì)貴州山區(qū)少數(shù)民族區(qū)域的控制便是如此，故而前者制定的法律很難在后者發(fā)揮其應(yīng)有的作用。加上缺乏有力的執(zhí)行機(jī)關(guān)來執(zhí)行法院的判決，這樣使得法律不能得到實(shí)際執(zhí)行，沒有起到保障國民實(shí)際權(quán)益的功效。吳用行向天柱縣長請(qǐng)求“嚴(yán)拿究辦”龍金華，雖然得到肯定的批復(fù)，但從結(jié)果來看，并未起到實(shí)際性作用*此點(diǎn)還可以從《天柱文書》收錄的另外一件案例得到佐證，具體參見張新民主編：《天柱文書》第1輯第12冊(cè)，第20、37、39—41、81、83—92頁。。

綜上可知，依據(jù)習(xí)慣法，龍金華屬于有理一方，理應(yīng)受到賠償。所以他在天柱縣判決后拒不具結(jié)，“行狡蠻”并不完全是蠻不講理的行為，因?yàn)樗辛?xí)慣法作為依托而有權(quán)向吳氏索償，但吳氏沒有對(duì)其進(jìn)行賠償，所以他可以據(jù)理(習(xí)慣法)要求得到賠償。而且鄉(xiāng)民也是站在習(xí)慣法一邊，這從他們調(diào)解龍、吳糾紛最后達(dá)成的協(xié)議(《休書》)內(nèi)容可以得到印證，鄉(xiāng)民對(duì)吳氏應(yīng)當(dāng)向龍氏賠償一事持認(rèn)可態(tài)度，亦即認(rèn)可習(xí)慣法。此外，雖然吳用行所言不可全信，但從中多少可以看出些許端倪。仔細(xì)閱讀《究辦狀》的內(nèi)容可知龍金華在當(dāng)?shù)鼐哂邢喈?dāng)?shù)牧α浚覐恼麄€(gè)糾紛解決過程來看，調(diào)解者只有龍氏族人，比較而言，吳氏的族人的身影從未出現(xiàn)，這或許也說明吳氏宗族勢力在當(dāng)?shù)剌^小*此外，從《民國二十八年十一月九日龍定先與吳用行油杉糾紛案送判自愿了息切結(jié)書》也可看出，一般來說在解決糾紛之時(shí)，需要族人出面調(diào)解并最終畫押作證，以示其效力，但該份文書只吳用行畫押而缺少其族人，這或許也能從側(cè)面反映出吳氏宗族勢力在當(dāng)?shù)叵鄬?duì)弱小。見張新民主編：《天柱文書》第1輯第22冊(cè)，第348頁。。加之國家司法機(jī)構(gòu)又缺乏有力的執(zhí)行力度(如若有力則應(yīng)當(dāng)對(duì)龍金華采取強(qiáng)制性措施)，無法保障吳氏的合法(國家法)權(quán)益。在種種對(duì)己不利的條件下，迫使吳氏父女無法借助國家法來維護(hù)自身的權(quán)益，只得接受習(xí)慣法來平息離婚糾紛。

余 論

行文至此，我們知道習(xí)慣法在天柱侗族地區(qū)具有強(qiáng)大的效力，身為當(dāng)?shù)鼐用竦膮怯眯懈概畱?yīng)當(dāng)了解此點(diǎn)，但他們卻還試圖通過司法途徑來解決糾紛，可能是出于經(jīng)濟(jì)方面的考慮。因?yàn)橐罁?jù)當(dāng)?shù)亓?xí)慣，吳氏作為先提出離婚一方，需要向龍氏賠償，而吳氏父女出于不想經(jīng)濟(jì)賠償方面的緣故而選擇司法途徑。當(dāng)然也可能出現(xiàn)另外一種情況，即吳氏父女借助國家法但敗訴，這樣一來他們既要承擔(dān)訴訟費(fèi)*據(jù)1930年的《中華民國民事訴訟法》第81條規(guī)定知訴訟費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。見徐百齊編輯：《中華民國法規(guī)大全·中華民國民事訴訟法(舊)》，第209頁。，又需因先提出離婚而賠償龍氏。吳用行應(yīng)當(dāng)注意到此問題，或許是他知曉《中華民國民法》的相關(guān)規(guī)定，而只要對(duì)此有所了解，便不難看出吳氏勝訴的可能性極大，故而吳用行出于不想對(duì)龍氏作出賠償才試圖通過國家法來解決離婚糾紛。但最終的結(jié)果卻出乎意料，吳用行雖然勝訴，最終還是不得不通過習(xí)慣法來解決糾紛，這樣的結(jié)果應(yīng)當(dāng)引起我們的反思。

依據(jù)諾思對(duì)制度的分類，不妨將國家法視為正式約束，習(xí)慣法則相當(dāng)于非正式約束。作為非正式制度的習(xí)慣法與正式制度的國家法既相符又捍格，在本文中更多體現(xiàn)的是后者，那是否在習(xí)慣法和國家存在捍格之時(shí)，就摒棄習(xí)慣法呢？這樣顯然過于草率。雖然正式的法律和產(chǎn)權(quán)為生活和經(jīng)濟(jì)提供了秩序，然而正式規(guī)則——盡管其非常重要——即便是在那些最發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)中，也只是型塑選擇約束的很小一部分。非正式約束普遍存在于人類的日常生活當(dāng)中，它有著相當(dāng)重要的作用，而并非簡單地作為正式規(guī)則的附庸*[美]道格拉斯·C.諾思著、杭行譯：《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效》，格致出版社·上海三聯(lián)書店·上海人民出版社2014年版，第43—44頁。。作為非正式約束的習(xí)慣法，同正式規(guī)則——國家法一樣，在人類的社會(huì)經(jīng)濟(jì)等方面發(fā)揮重要作用。社會(huì)的構(gòu)成在任何時(shí)候都不可能依賴某一個(gè)制度，需要一套相互制約和補(bǔ)充的制度；這些制度不僅包括成文憲法和法律的明確規(guī)定，而且可能更重要的是包括了社會(huì)中不斷形成、發(fā)展、變化的慣例、習(xí)慣、道德和風(fēng)俗等非正式性制度*朱蘇力：《制度是如何形成的？——關(guān)于馬歇爾訴麥迪遜案的故事》，《比較法研究》1998年第1期。。所以，在任何社會(huì)當(dāng)中，國家法無論其重要性如何，它也不是唯一和全部的法律，只是整個(gè)法律體系的一部分而已。盡管國家法是社會(huì)控制的首要手段，但它仍需要諸如習(xí)慣法等類似的社會(huì)控制手段的配合。

此外，正式的約束容易受到諸如朝代變革等因素而遽變，非正式約束則不容易發(fā)生改變。中國民眾的離婚原因及方式因《中華民國民法》的頒布而發(fā)生改變，而作為非正式約束的傳統(tǒng)離婚方式(包括諸多少數(shù)民族特有的離婚習(xí)慣)因其在中國(或某一區(qū)域)沿襲已久，已為廣大鄉(xiāng)民或族群所接受，且有其自身的延續(xù)性和穩(wěn)定性，受朝代的更替、統(tǒng)治思想變化等因素的影響較少，很難出現(xiàn)諸如賦役制度那樣呈現(xiàn)明顯的、階段性的變化，故而很難立即對(duì)正式約束的變化做出反應(yīng)。這樣一來，新的正式約束便和舊的非正式約束產(chǎn)生難以調(diào)和的矛盾?，F(xiàn)今，中國法制現(xiàn)代化正在逐步發(fā)展和完善，而少數(shù)民族習(xí)慣法和區(qū)域內(nèi)的民間習(xí)慣依舊重要且具有較強(qiáng)的生命力，但它又常常與國家法存在齟齬，如何調(diào)適二者的關(guān)系，使之相輔相成是當(dāng)下社會(huì)應(yīng)該引起重視的一個(gè)問題?；蛟S國家法和習(xí)慣法都做適度讓步，習(xí)慣法不斷更新傳承，從而構(gòu)建新型的法律文化體系，是解決國家法和習(xí)慣法矛盾的最佳選擇。

[本文為國家社科基金重大項(xiàng)目“清水江文書整理與研究”( 11&ZD096)的階段性成果。]

責(zé)任編輯：方 英

Contradiction of National Law and Customary Law:with the Case of Dong Divorce inTianzhuinstrumentsas an Example

XIE Kai-jian

(Department of History,Fudan University,Shanghai 200433,China)

In ancient society,the impact of national law on ethnic minorities in remote areas often due to constraints of geographical environment was relatively weak.The maintenance of local order more dependent on local customary law.After entering the modern era,the national power relying on modern civilization gradually strengthened its influence in remote areas,the national law has gradually become another way people deal with social issues.But when the national law entered into the area controlled by the customary law,it inevitably faced serious adaptation problems,especially when the two laws had content differences,how people choose to became an important manifestation of the changing times.A case of Dong divorce in Tianzhu,Guizhou during the Republic era,fully demonstrated the contradiction of national law and customary law.At last,the local customary law’advantage led to the ultimate failure of the national law solutions.

national law；customary law；divorce；TianzhuInstruments

K263;D923.91

A

1005-605X(2017)02-0063-07

謝開鍵(1986- )，男，福建建甌人，復(fù)旦大學(xué)歷史系博士研究生。