鄧勇

幾乎所有的移動醫(yī)療企業(yè)在發(fā)展的過程中，都產(chǎn)生了法律問題并面臨法律風險，如何規(guī)避這些風險是移動醫(yī)療能否走下去的一大難題

移動醫(yī)療APP是憑借移動終端系統(tǒng)而產(chǎn)生的一種醫(yī)療健康類應用軟件。

通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)將醫(yī)生和患者連接，移動醫(yī)療APP使患者可以跨越時空的限制，自由選擇合適的醫(yī)生實現(xiàn)實時問診。它們在人們的日常生活中扮演了飲食專家、健康教練和專屬醫(yī)生等諸多角色，一方面有利于用戶對自身健康狀況及時了解，另一方面也有利于減輕醫(yī)院、藥店、保健所等醫(yī)療場所的工作負荷。進而可能在醫(yī)患的“交互作用”下，有效緩解“看病難、取藥難”的問題。

美國IT咨詢公司 Gartner預測，到2016年，全球醫(yī)療APP的下載量將超過10億次。人手一部智能手機的時代使“互聯(lián)網(wǎng)+醫(yī)療”成為近百億的潛在市場，以前所未有的熱度吸引著各方進入。目前國內(nèi)從事醫(yī)療APP 開發(fā)的企業(yè)超過500家，從業(yè)人員上萬，國內(nèi)可下載的醫(yī)療健康類APP有2000多款。

作為一種新型模式和工具，移動醫(yī)療APP在改變傳統(tǒng)就診、保健方式的同時，已逐步形成一條新的產(chǎn)業(yè)鏈，鏈條上的各個環(huán)節(jié)都將產(chǎn)生重大機遇。然而，幾乎所有的移動醫(yī)療企業(yè)在發(fā)展的過程中，都產(chǎn)生了法律問題并面臨法律風險，如何規(guī)避這些法律風險成為企業(yè)需要面對的一大難題。

法律關(guān)系模糊

雖然移動醫(yī)療開創(chuàng)了求醫(yī)問診的新模式，但相應法律面對移動醫(yī)療這樣的新事物顯得滯后，使受到移動醫(yī)療產(chǎn)品侵害的用戶難以獲得及時有效的法律保護。

通過分析北京十家移動醫(yī)療APP，它們的運營模式大致分為以下三類：“快速問醫(yī)生”“好大夫在線”等，專門為看病就醫(yī)服務；為普通大眾提供健康建議或參考標準，例如“自測用藥”“用藥助手”；專門為醫(yī)學專業(yè)型用戶提供服務的APP，包括眼科、牙科等分支領(lǐng)域的產(chǎn)品，例如“春雨醫(yī)生”等。

在醫(yī)療責任上，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療企業(yè)由于提供的服務不同而產(chǎn)生的責任也不同。

如果互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是為醫(yī)患提供疾病咨詢、診療服務的平臺，本身不直接介入醫(yī)生與患者間醫(yī)療服務，則構(gòu)成民法上的居間法律關(guān)系，那么醫(yī)療責任應該主要由醫(yī)生承擔；如果互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)直接介入部分診療服務，作為醫(yī)療主體提供服務，那么就需要承擔主要醫(yī)療責任。

現(xiàn)行法律對相應的法律關(guān)系規(guī)定比較模糊，欠缺明確的責任分配承擔機制，使患者維權(quán)困難。

移動醫(yī)療APP還給用戶個人信息帶來風險，主要包括三個方面：第一，信息泄露。該風險通常發(fā)生在數(shù)據(jù)存儲、使用和傳輸階段，面臨域內(nèi)醫(yī)療機構(gòu)和信息服務機構(gòu)人員使用、管理時的泄露風險。第二，設備入侵?；颊叩慕】滇t(yī)療信息面臨各式侵入者入侵的風險。例如2015年美國醫(yī)療保險商Anthem遭黑客入侵，超過8000萬個人的信息被盜。第三，系統(tǒng)風險。由于移動醫(yī)療信息系統(tǒng)自身的漏洞，使得網(wǎng)絡竊密、系統(tǒng)崩潰事件頻發(fā)，醫(yī)療數(shù)據(jù)安全難以保障。

移動醫(yī)療信息一經(jīng)產(chǎn)生，便蘊含著各種與之相關(guān)的權(quán)利，防止個人信息泄露、保護醫(yī)療信息安全是移動醫(yī)療需要解決的法律問題。

移動醫(yī)療APP產(chǎn)品獲得用戶青睞的前提是差異化、而非同質(zhì)化，因此掌握核心技術(shù)、打造專屬品牌是產(chǎn)品成功的關(guān)鍵。不容樂觀的是，核心技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域亂象叢生，大量的移動醫(yī)療企業(yè)面臨知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風險。

在著作權(quán)領(lǐng)域，盜版和數(shù)據(jù)篡改是令開發(fā)者頭疼的問題。不少開發(fā)者經(jīng)常遇到在未經(jīng)同意或者授權(quán)的情況下，他人通過反編譯等手段制造與其源代碼不完全一致的復制品，或者改變了正版APP的某一項或者某幾項服務、設置再使用的情況。

在商標權(quán)領(lǐng)域，移動醫(yī)療企業(yè)商標注冊的步伐稍一放緩，就會面臨大量“搶灘登陸”、開發(fā)山寨軟件和盜用熱門軟件等侵犯商標權(quán)的情況。

在專利領(lǐng)域，擅自使用某一移動醫(yī)療APP的某項核心專利技術(shù)，開發(fā)功能相同或類似的移動醫(yī)療APP將嚴重侵犯開發(fā)者的專利權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)保護的問題不容小視，因為每一個侵權(quán)行為都與企業(yè)利益和患者權(quán)益息息相關(guān)。對企業(yè)來說，受到山寨APP影響而損失的時間成本、機會成本會讓公司流失大量用戶資源和市場份額，經(jīng)濟利益受到極大影響。

還要注意的是，法律政策對網(wǎng)絡醫(yī)療活動的限制仍然存在。

首先，《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務管理辦法》第十二條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療保健信息服務內(nèi)容必須科學、準確，必須符合國家有關(guān)法律、法規(guī)和醫(yī)療保健信息管理的相關(guān)規(guī)定。不得從事網(wǎng)上診斷和治療活動。非醫(yī)療機構(gòu)不得在互聯(lián)網(wǎng)上儲存和處理電子病歷和健康檔案信息?！币虼?，移動醫(yī)療APP只能提供“普通醫(yī)療保健信息服務”，而不得從事診斷治療服務。

其次，國家衛(wèi)生計生委2014年發(fā)布《關(guān)于推進醫(yī)療機構(gòu)遠程醫(yī)療服務的意見》，明確了遠程醫(yī)療服務的定義與內(nèi)容。即，遠程醫(yī)療服務是一方醫(yī)療機構(gòu)（下稱邀請方）邀請其他醫(yī)療機構(gòu)（下稱受邀方），運用通訊、計算機及網(wǎng)絡技術(shù)（下稱信息化技術(shù)），為本醫(yī)療機構(gòu)診療患者提供技術(shù)支持的醫(yī)療活動。遠程醫(yī)療服務項目包括：遠程病理診斷、遠程醫(yī)學影像（含影像、超聲、核醫(yī)學、心電圖、肌電圖、腦電圖等）診斷、遠程監(jiān)護、遠程會診、遠程門診、遠程病例討論及省級以上衛(wèi)生計生行政部門規(guī)定的其他項目。很明顯，移動醫(yī)療APP也無法提供遠程醫(yī)療服務。

如何提供法制保障

完善與移動醫(yī)療的相關(guān)政策法規(guī)，首先要明確各個監(jiān)管主體的職責。

國家食藥監(jiān)總局（CFDA）應通過立法的方式明確規(guī)定，CFDA對低風險的移動醫(yī)療APP的監(jiān)管享有自由量裁權(quán)（若某移動醫(yī)療APP被認定為低風險，則CFDA有權(quán)根據(jù)實際情況，選擇是否對其進行入市前的審查批準）；針對較高風險的移動醫(yī)療APP，CFDA應制定明確、具體的監(jiān)管指導方案，以維持移動醫(yī)療APP 市場的秩序。

其次，打開現(xiàn)在政策的限制，從市場需求出發(fā)調(diào)整相關(guān)的政策法規(guī)，推動移動醫(yī)療向前發(fā)展。建立統(tǒng)一的全民健康電子檔案，在保障信息安全和患者隱私的前提下，打通醫(yī)院之間、醫(yī)院與互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療企業(yè)之間的信息通道。

互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療必然會涉及大量的電子數(shù)據(jù)，包括用戶的賬號信息以及個人健康信息。一方面互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療企業(yè)要加強數(shù)據(jù)安全建設，防止用戶的電子數(shù)據(jù)遭到竊取和濫用。另一方面，企業(yè)自身也要嚴格遵守互聯(lián)網(wǎng)信息保護和隱私保護方面的法律法規(guī)，并通過合同方式，明確界定能夠使用這些電子數(shù)據(jù)的范圍和程度，合理合法使用數(shù)據(jù)。

由于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療的主要操作都是在網(wǎng)絡上進行的，因而在產(chǎn)生醫(yī)療糾紛的時候，包括電子病歷、電子處方、醫(yī)療指導記錄、銷售記錄等在內(nèi)的電子證據(jù)尤為重要。為確保這些證據(jù)的有效性，就必須在電子證據(jù)的保存上形成一個完善的規(guī)范，保證電子證據(jù)的原始性、時效性和準確性，使其在醫(yī)療糾紛中能夠得到有效使用。

移動醫(yī)療APP所帶來的糾紛大致分為兩類：作為APP應用給用戶帶來的信息安全糾紛、作為移動醫(yī)療終端所帶來的醫(yī)療糾紛。

就前者而言，有專家指出，APP泄密背后存在一條利益鏈，為了賺取應用內(nèi)置的廣告費用，有開發(fā)商與一些移動廣告平臺簽署協(xié)議，在應用中內(nèi)置廣告代碼，讓廣告商利用應用安裝時獲得的權(quán)限，大量讀取用戶信息。

就后者而言，醫(yī)療糾紛往往伴隨著醫(yī)療事故、醫(yī)療過錯而產(chǎn)生，鑒于醫(yī)療APP本身的特性，提出以下建議：

第一，探索建立互聯(lián)網(wǎng)法律專家委員會。移動醫(yī)療APP所引發(fā)的醫(yī)療侵權(quán)糾紛往往以網(wǎng)絡為載體發(fā)生，這需要一批適應互聯(lián)網(wǎng)運作模式的法律專家?guī)椭t(yī)患雙方處理相關(guān)糾紛，在保證效率的同時，做到定紛止爭。

第二，鑒于移動醫(yī)療APP的特殊性，患者和醫(yī)生之間無法直接接觸，而是靠網(wǎng)絡平臺在二者之間架起了一座橋梁，因此，要明確網(wǎng)絡交易平臺在醫(yī)療侵權(quán)中的責任。

第三，明確法院管轄權(quán)限。網(wǎng)絡侵權(quán)的管轄十分復雜，在移動醫(yī)療APP所引起的醫(yī)療侵權(quán)中，損害發(fā)生地管轄應該成為重要原則。這是因為，相對于一般的網(wǎng)絡侵權(quán)，網(wǎng)絡醫(yī)療侵權(quán)的救濟更有急迫性，不能要求患者在弄清楚各種復雜的管轄關(guān)系的前提下進而提起訴訟。

從政策導向來看，商業(yè)保險逐漸成為發(fā)展的趨勢。移動醫(yī)療公司與商業(yè)保險的合作在一定程度上可以實現(xiàn)雙贏：在移動醫(yī)療上推出的保險增值服務可以為保險公司提供收入來源；用戶購買保險后，一旦出現(xiàn)醫(yī)療糾紛，保險公司也為解決醫(yī)療糾紛提供一定比例的賠償。但目前中國商業(yè)保險發(fā)展還不充分，應探索基本醫(yī)療保險與移動醫(yī)療企業(yè)的對接，逐步推動基本醫(yī)保有針對性地覆蓋互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療，使患者接受移動醫(yī)療服務也能得到報銷，這將為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療的發(fā)展注入新的活力。

（作者為北京中醫(yī)藥大學法律系講師，編輯：朱弢）