李佳琪

發(fā)型的可版權(quán)性研究
——以“西湖十景”形象著作權(quán)案為視角

李佳琪

發(fā)型能否構(gòu)成著作權(quán)法中的作品在理論、實(shí)務(wù)界一直存在分歧，從作品的構(gòu)成要件出發(fā)，在排除生活中的普通發(fā)型后，獨(dú)創(chuàng)、可復(fù)制并具有一定審美藝術(shù)價值的發(fā)型設(shè)計(jì)具有可版權(quán)性。盡管目前我國《著作權(quán)法》并未明確規(guī)定此類特殊作品的形式，但具有藝術(shù)內(nèi)容的發(fā)型造型應(yīng)當(dāng)被歸入到美術(shù)作品中予以相應(yīng)的保護(hù)?；诎l(fā)型師享有的版權(quán)與被設(shè)計(jì)者享有的人身權(quán)益之間可能存在一定的沖突，發(fā)型著作權(quán)的權(quán)利行使理應(yīng)受到一定的限制。

發(fā)型設(shè)計(jì)；可版權(quán)性；美術(shù)作品；著作權(quán)保護(hù)

一、問題提出：三起案例引發(fā)的思考

發(fā)型設(shè)計(jì)是指發(fā)型師將其設(shè)計(jì)構(gòu)思，通過相應(yīng)的手法、技巧、工藝等，反映其一定的思維表達(dá)、美學(xué)規(guī)律和設(shè)計(jì)理念的過程，按照藝術(shù)性程度可分為生活發(fā)型和藝術(shù)發(fā)型。在何吉與杭州天蠶文化傳播有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛上訴案①浙江省杭州市中級人民法院（2011）浙杭知終字第54號民事判決書。（以下簡稱“西湖十景”案）中，原告構(gòu)思以女子的發(fā)型來演繹杭州的西湖十景并在公演中獲得贊譽(yù)，被告旁觀了原告大部分創(chuàng)作、演繹過程，隨后以自己的名義推出了“西湖十景”造型秀。二審法院認(rèn)定“西湖十景”形象造型具有可復(fù)制性和獨(dú)創(chuàng)性，屬于“立體的美術(shù)作品”。

該案是第一起人民法院承認(rèn)發(fā)型的可版權(quán)性并將其歸類為美術(shù)作品中的案例。此前，施輝訴徐州市勞動與社會保障局等未經(jīng)許可使用其獲獎發(fā)型照片侵犯著作權(quán)糾紛案②江蘇省徐州市中級人民法院（2004）徐民三初字第18號民事裁定書。以撤訴方式結(jié)案，劉某某訴北京菲瑞佳商貿(mào)有限公司都市麗緣美容院等侵犯著作權(quán)糾紛案③北京市海淀區(qū)人民法院（2005）海民初字第8065號民事判決書。中，法院認(rèn)定發(fā)型設(shè)計(jì)不構(gòu)成“作品”。三起案例，同案不同判，引發(fā)了司法機(jī)關(guān)在發(fā)型是否構(gòu)成作品這一問題上的爭議，亦折射出該問題之理論價值。

《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條將獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性作為“作品”的構(gòu)成要件，與發(fā)型最相近的當(dāng)屬“美術(shù)作品”④《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果；第四條（八）：美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。，但如同服裝、紋身等處于“消極空間”⑤See Rosenblatt，Elizabeth L.“A Theory of IP’s Negative Space.” Columbia Journal of Law amp; the Arts 34.3 （2011）：317-326.的時尚設(shè)計(jì)，發(fā)型的可版權(quán)性受到學(xué)界的質(zhì)疑，目前大致有三種觀點(diǎn)：（一）否定將發(fā)型納入“作品”范疇，認(rèn)為發(fā)型不具備作品的物質(zhì)載體要件，其獨(dú)創(chuàng)性難以把握，且對發(fā)型進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)會限制公民的應(yīng)有權(quán)利⑥江蘇省高級人民法院民三庭：《新類型知識產(chǎn)權(quán)案件的審判思路》，《人民司法》，2005年第3期；胡慧平：《頭發(fā)造型能否獲得著作權(quán)法保護(hù)》，《中國版權(quán)》，2005年第5期；鄭志柱：《論著作權(quán)侵權(quán)的判定路徑》，《華南理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2012年第5期。；（二）認(rèn)為發(fā)型兼具藝術(shù)性和實(shí)用性，接近于“實(shí)用藝術(shù)作品”的作品形式⑦吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社，2014年，第53頁；胡慧平：《頭發(fā)造型能否獲得著作權(quán)法保護(hù)》，《中國版權(quán)》，2005年第5期。；（三）主張將發(fā)型納入著作權(quán)法上的“美術(shù)作品”中予以保護(hù)，如劉德良教授認(rèn)為盡管該類作品具有特殊性，但不足以否認(rèn)發(fā)型設(shè)計(jì)的可版權(quán)性及設(shè)計(jì)者的應(yīng)有利益⑧劉德良：《發(fā)型設(shè)計(jì)問題的版權(quán)法思考》，《中國版權(quán)》，2006第2期。除杭州市中院在“西湖十景”案判決中認(rèn)定發(fā)型可以構(gòu)成立體美術(shù)作品外，現(xiàn)有的文獻(xiàn)研究中很少明確持此觀點(diǎn)，可參考吳旭華律師：《“西湖十景”形象造型著作權(quán)案——景觀形象造型糾紛第一案》，《中國知識產(chǎn)權(quán)》，2012年第4期。。

由此可見，理論、實(shí)務(wù)界在發(fā)型的著作權(quán)保護(hù)問題上分歧較大，迫切需要作出回應(yīng)達(dá)成共識，而目前相關(guān)的文獻(xiàn)研究少之又少，英、美等國亦無針對該問題的判例。排除生活實(shí)用上的發(fā)型，具有一定審美意義的特殊發(fā)型能否構(gòu)成著作權(quán)法上的“作品”？若構(gòu)成應(yīng)當(dāng)將其歸類入何種作品？本文將逐一進(jìn)行解答。

二、發(fā)型的可版權(quán)性

何為作品？《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》未明確作品的定義，僅規(guī)定了作品的類型及保護(hù)范圍。從各國著作權(quán)立法來看，把獨(dú)創(chuàng)性規(guī)定為作品的必備條件幾乎是通例；但在作品形式方面各國規(guī)定有所不同，法國、德國著作權(quán)法中認(rèn)為作品具備獨(dú)創(chuàng)性即可①法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》之“文學(xué)、藝術(shù)產(chǎn)權(quán)”部分第L.112-1條強(qiáng)調(diào)作品具有“原創(chuàng)性和個性特征”（it is original in character）即可，不論其種類、表達(dá)形式、目的、價值等?！堵?lián)邦德國著作權(quán)及有關(guān)保護(hù)權(quán)的法律》第二條將“個人的智力創(chuàng)作”（獨(dú)創(chuàng)性）列為著作受保護(hù)的條件。參見吳漢東等著《西方諸國著作權(quán)制度研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第352-354頁。，而另一些國家如美國、英國則規(guī)定作品必須具備“固定性”這一條件②美國《1976年版權(quán)法》第101條規(guī)定“創(chuàng)作”是指把一個作品初次固定于一個復(fù)制件或錄音制品中；把作品“固定”在有形的表現(xiàn)媒介上是經(jīng)作者授權(quán)，使作品形成為一個復(fù)制品或錄音制品，其長期性、穩(wěn)定性足以使作品在不很短的時間內(nèi)可以被感知、復(fù)制或用其他方式傳播。《英國版權(quán)法》將作品保護(hù)的實(shí)質(zhì)條件“獨(dú)創(chuàng)”，在第3條第2款中規(guī)定“在以書寫或其他方式記錄下來之前，任何文學(xué)、戲劇或音樂作品都不享有版權(quán)”，即確定了形式條件為“固定”。。在立法明確要求之外，部分國家在司法實(shí)踐中還增加了許多細(xì)化解釋性要求，如德國“小硬幣”標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為作品應(yīng)具備的超越那些人人都可制作的普通的東西的“最小的創(chuàng)造性”③參見[德]M·雷炳德著，張恩民譯：《著作權(quán)法》，法制出版社，2004年，第116頁。；而White-Smith案作為在固定要件上的典型案例，明確了“固定”的含義并將作品的形式與載體作為作品取得版權(quán)保護(hù)的法定依據(jù)④White-Smith Music Pub.Co.v.Apollo Co.，209 U.S.1 （U.S.1908）.。我國《著作權(quán)法》雖未規(guī)定作品的內(nèi)涵定義，但《著作權(quán)法》第三次修訂送審稿中吸收了《著作權(quán)法實(shí)施條例》中將獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性作為“作品”構(gòu)成要件的規(guī)定。可見發(fā)型構(gòu)成“作品”，至少應(yīng)當(dāng)滿足獨(dú)創(chuàng)性的條件并可予以固定、復(fù)制。

對于不同種類的作品，各國著作權(quán)法在構(gòu)成條件上另有規(guī)定，在與發(fā)型設(shè)計(jì)最相近的“美術(shù)作品”上，一些國家在司法實(shí)踐中還要求一定的藝術(shù)水平，如聯(lián)邦帝國法院的一則判例中曾宣布必須要“多出那么一點(diǎn)點(diǎn)美感”的美術(shù)作品才受保護(hù)⑤參見[德]M·雷炳德著，張恩民譯：《著作權(quán)法》，法制出版社，2004年，第140頁。；從我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條對美術(shù)作品定義中“有審美意義的平面或者立體造型作品”可以看出其中的藝術(shù)性要求，許多法院在司法裁判中也將“藝術(shù)性”作為獨(dú)立于“獨(dú)創(chuàng)性”的另一法律要件⑥參見案例：（一）北京市第三中級人民法院（2014）三中民（知）初字第09233號民事判決書；（二）上海市浦東新區(qū)人民法院（2014）浦民三（知）初字第1097號民事判決書；（三）北京市高級人民法院（2009）高民終字第5512號民事判決書；（四）汕頭市中級人民法院（2012）汕中法民三初字第107號民事判決書；（五）上海市第二中級人民法院（2014）滬二中民五（知）終字第78號民事判決書。。盡管目前大多數(shù)國家在對美術(shù)作品的認(rèn)定中不需要具有“藝術(shù)高度”，如英國版權(quán)法直接規(guī)定不以藝術(shù)質(zhì)量作為作品可版權(quán)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)⑦UK Copyright，Designs and Patents Act 1988 s.4（1）（a）provides that artistic works，including photographs，are protected as copyright works，“irrespective of artistic quality”.，但由于發(fā)型構(gòu)成作品情形特殊，只有在司法判定過程中要求具備一定的藝術(shù)水平，才能使其從普通發(fā)型中分離出去。

結(jié)合國內(nèi)外的立法規(guī)定及司法實(shí)踐，可知發(fā)型設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)具備“獨(dú)創(chuàng)性”與“可復(fù)制性”兩個要素，且應(yīng)滿足“藝術(shù)高度”這一特殊要件，才得以與公有領(lǐng)域的生活發(fā)型相區(qū)分，成為著作權(quán)法上的作品。

（一）發(fā)型之獨(dú)創(chuàng)性

“獨(dú)創(chuàng)性”可分為“獨(dú)”和“創(chuàng)”兩方面，“獨(dú)”是指獨(dú)立創(chuàng)作、并非抄襲，“創(chuàng)”是指一定水準(zhǔn)的智力創(chuàng)造高度⑧參見王遷：《著作權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2007年，第8-14頁。。在發(fā)型著作權(quán)糾紛案件中，發(fā)型作品是否抄襲一般不難認(rèn)定，一般運(yùn)用“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”法進(jìn)行判斷⑨接觸是指被控侵權(quán)作品的創(chuàng)作者曾研究、復(fù)制對方獨(dú)立創(chuàng)作的作品或者有研究、復(fù)制對方作品的機(jī)會，而實(shí)質(zhì)性相似是指兩種作品整體、主要或最重要部分的內(nèi)容相似。參見吳漢東：《試論“實(shí)質(zhì)性相似＋接觸”的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則》，《法學(xué)》2015年8期。。由于發(fā)型設(shè)計(jì)屬于藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的智力創(chuàng)作活動，它表達(dá)的是設(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)理念和美學(xué)思想，發(fā)型創(chuàng)作的自由發(fā)揮空間也是很大的。筆者認(rèn)為，如果創(chuàng)作者將發(fā)型創(chuàng)意以一定的方式表達(dá)出來，在將發(fā)型公有領(lǐng)域的素材和表達(dá)予以剔除后，發(fā)型即可滿足作品的創(chuàng)造性要求。

“獨(dú)創(chuàng)性不是體現(xiàn)在思想上的獨(dú)創(chuàng)，而是體現(xiàn)在具體作品的外在表達(dá)上。”⑩Baker v.Selden，101 U.S.99 （U.S.1880）.創(chuàng)作者頭腦中形成的關(guān)于發(fā)型的美學(xué)構(gòu)思、設(shè)計(jì)理念，必須通過相應(yīng)的手法、技巧、工藝等在載體上呈現(xiàn)出來，才能構(gòu)成作品并予以著作權(quán)保護(hù)。在判斷發(fā)型設(shè)計(jì)的表達(dá)是否有獨(dú)創(chuàng)性時，應(yīng)著重于表達(dá)中作者對模特的形體要求、發(fā)型頭飾、搭配服裝等方面的布局做出的設(shè)計(jì)與安排，而不是其創(chuàng)意、思想、情感、對象等方面?在“西湖十景”造型著作權(quán)案中，原審二審法院均認(rèn)為，“何吉以其對‘西湖十景’具化為形象造型的思考，對發(fā)型、頭飾等具體的搭配、布局等作出了個性化的選擇和判斷，而非僅僅停留在創(chuàng)意階段，由此形成的智力成果具有獨(dú)創(chuàng)性”。，對后者的借鑒不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。其次，發(fā)型設(shè)計(jì)中存在一些作者“從已有的作品或思想、事實(shí)、素材中移植的非原創(chuàng)部分”?馮曉青：《著作權(quán)法與公有領(lǐng)域研究》，《法學(xué)論壇》，2008年第5期。，若對其予以著作權(quán)保護(hù)，會影響公眾對發(fā)型的合理使用；但不可否認(rèn)的是，在一些獨(dú)創(chuàng)性較高的發(fā)型設(shè)計(jì)中，創(chuàng)作者確實(shí)注入了大量的智力勞動，如果任由他人抄襲、侵權(quán)，也不利于促進(jìn)發(fā)型設(shè)計(jì)者的自由創(chuàng)作及其權(quán)益的保護(hù)，因此分離處于“公有領(lǐng)域”?作品在獨(dú)創(chuàng)性部分之外，還存在屬于公有精神財富的部分，后者人們可以自由使用，不受版權(quán)法保護(hù)。See Litman，Jessica.quot;The Public Domain.quot; Emory Law Journal 39.4 （1990）.中的非原創(chuàng)部分后對藝術(shù)發(fā)型進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)才是應(yīng)然之策。發(fā)型設(shè)計(jì)的“公有因素”，就設(shè)計(jì)技巧來說主要包括簡單的剪、燙、染、梳等，就款式來說包括一般的平頭、板寸、長發(fā)、短發(fā)等。在“西湖十景”案中，要體現(xiàn)西湖十景的特征自然要用到“斷橋殘雪”“雷峰夕照”“柳浪聞鶯”等元素，因此這些元素就屬于公有因素的范疇。由于公有領(lǐng)域隨時代發(fā)展而不斷變化，在認(rèn)定發(fā)型設(shè)計(jì)的哪些部分屬于公有元素時，還需要法官結(jié)合經(jīng)驗(yàn)與對“作品”的理解來進(jìn)行判斷。在將不受保護(hù)的“思想”及設(shè)計(jì)表達(dá)中的“公有因素”進(jìn)行“過濾”①對于“過濾”美術(shù)作品中的公有元素，可參考艾影（上海）商貿(mào)有限公司與上海丫丫信息科技有限公司、上海壹佰米網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中的方法，該案法官從兩種美術(shù)作品的線條、形狀、明暗與色彩等的選擇、編排、組合與表現(xiàn)上，剔除其中屬于思想和公有領(lǐng)域的部分后，通過對比過濾后受保護(hù)的相同或相似部分，得出兩種文字圖形之間的相同及相似之處均屬于公有領(lǐng)域的結(jié)論。參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2014）浦民三（知）初字第1097號民事判決書。后，留下的“核心的或可能是核心的創(chuàng)意性表達(dá)”②Computer Assocs.Int'l v.Altai，Inc.，982 F.2d 693（2d Cir.1992）.即構(gòu)成發(fā)型作品的獨(dú)創(chuàng)性部分。

（二）發(fā)型之可復(fù)制性

作品只有能夠以載體形式表現(xiàn)于外部才能被感知，進(jìn)而能以某種有形形式復(fù)制。③[美]羅伯特·P.墨杰斯（Robert P.Merges）等著，齊筠等譯：《新技術(shù)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社，2003年，第291-292頁。發(fā)型直接創(chuàng)作于人體之上，與傳統(tǒng)的著作權(quán)法規(guī)定的物質(zhì)載體“有體物”相比，人體能否作為一個有形的表達(dá)介質(zhì)？對于這個問題，理論界存在很大爭議，實(shí)務(wù)界也尚未給予正式意見。筆者認(rèn)為，著作權(quán)法上的有形介質(zhì)，無須絕對、永久的存在，只要其能夠在一定期間內(nèi)被感知、復(fù)制或以其他形式傳播，而非短暫即逝即可。不應(yīng)將“發(fā)型”與“頭發(fā)”的概念相混淆，固定在人體之上的作品仍可受著作權(quán)法保護(hù)，例如人體彩繪的載體是人身，但這并不影響該作品的著作權(quán)④曹新明主編：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，2011年，第71-72頁。在Whitmill訴Warner Bros.公司案中，Catherine D.Perry法官承認(rèn)了面部紋身享有著作權(quán)，可見人體作為著作權(quán)法“作品”的載體有先例可循，See Whitmill v.Warner Bros.Entm't，Inc.，No.4：11-CV-752CDP （E.D.Mo.Apr.28，2011）.。在“西湖十景”案中，一二審法院也均認(rèn)為，不能因作品載體的特殊性而將其排除在著作權(quán)法保護(hù)范圍之外。既然發(fā)型能夠通過某種表達(dá)手段被固定下來，根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十條第一款第五項(xiàng)的規(guī)定，即可以攝影、錄像、拍照、數(shù)字化等方式予以復(fù)制。具體來說，復(fù)制可分為從平面到平面的復(fù)制、從平面到立體的復(fù)制，以及從立體到平面的復(fù)制這三種形式?！拔骱啊卑钢泻渭獙l(fā)型拍照的行為，可認(rèn)定為是一種立體到平面的復(fù)制行為，也可以從側(cè)面證明發(fā)型作品是可復(fù)制的⑤奚曉明主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)案例評注 第4輯》，中國法制出版社，2013年，第200頁。。

（三）發(fā)型之藝術(shù)性

德國學(xué)者雷炳德認(rèn)為，在時尚設(shè)計(jì)領(lǐng)域，某些除了普通時尚要素外還具備藝術(shù)內(nèi)容的時尚造型可以享有《著作權(quán)法》關(guān)于藝術(shù)作品的保護(hù)⑥[德]M·雷炳德著，張恩民譯：《著作權(quán)法》，法制出版社，2004年，第115-116頁。。發(fā)型設(shè)計(jì)中“一定的藝術(shù)水平”，是區(qū)分藝術(shù)發(fā)型和生活發(fā)型的關(guān)鍵因素。在生活發(fā)型上進(jìn)行小的原創(chuàng)設(shè)計(jì)及改動，比如通過裁剪達(dá)到某種修飾效果，盡管有一定的新意，但一般認(rèn)為不構(gòu)成著作權(quán)法上的美術(shù)作品。只有設(shè)計(jì)師以一種審美上的藝術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行發(fā)型創(chuàng)作并能使最終的設(shè)計(jì)成果達(dá)到這種“藝術(shù)水平”時，才能構(gòu)成美術(shù)作品。由于美具有一定的主觀判斷性，所以這種藝術(shù)性并不是要求達(dá)到前所未有、與名家作品媲美的程度?！懊佬g(shù)鑒賞應(yīng)以純粹從藝術(shù)的角度縮小其與觀眾的距離，這種積極、主動的審美活動不能說不是緩解藝術(shù)與法律矛盾的良藥?！雹邨钚畚?、王沁荷：《美術(shù)作品的表達(dá)及其實(shí)質(zhì)相似的認(rèn)定》，《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第1期。筆者認(rèn)為，對“一定的藝術(shù)水平”的判斷，可以采取一種“外行人觀感+作者創(chuàng)作美術(shù)作品的意圖”方法。外觀人觀感是指第三人在看到這種發(fā)型時，能夠產(chǎn)生一種將該發(fā)型設(shè)計(jì)與一般生活發(fā)型相區(qū)分并且將其聯(lián)想到其他美術(shù)作品上的感受；而作者創(chuàng)作美術(shù)作品的意圖是指設(shè)計(jì)者在創(chuàng)作時就并沒有考慮其實(shí)用性功能，而是從一開始就將其作為藝術(shù)作品。這種方法即考慮了創(chuàng)作者的發(fā)型設(shè)計(jì)原因，也有一定的創(chuàng)作結(jié)果評定性（從觀眾角度⑧“對于有人認(rèn)同的‘作品’——無論這些人品位的高低，無論他們是嬉皮士、先鋒派，還是小資，是成年人還是少年——我們都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它們屬于版權(quán)法意義上的藝術(shù)品?！盨ee Melville B.Nimmer，Nimmer on copyright，M.Bender Company，Inc.，2003，2.08（B）（1）.），避免了對發(fā)型構(gòu)成美術(shù)作品過于嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)要求。

三、發(fā)型作品的著作權(quán)保護(hù)

既然發(fā)型具有可版權(quán)性，接下來的問題是對其予以何種類型的著作權(quán)保護(hù)，換言之，應(yīng)當(dāng)將其歸類入何種作品之中。就發(fā)型設(shè)計(jì)的特征而言，其與著作權(quán)法第三條列舉的“美術(shù)作品”最相近，在“西湖十景”案中，法院判決將發(fā)型的作品屬性進(jìn)一步細(xì)化為“立體美術(shù)作品”。何為“立體美術(shù)作品”？《著作權(quán)法》及其實(shí)施條例中均未出現(xiàn)此概念，是否“以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的立體的造型藝術(shù)作品”就是立體美術(shù)作品也有待探究。而“立體美術(shù)作品”“雕塑作品”以及《著作權(quán)法》修訂草案送審稿中“實(shí)用藝術(shù)作品”之間的區(qū)分，是探究發(fā)型的作品性質(zhì)時必須予以明確的。

在發(fā)型設(shè)計(jì)的作品種類上，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)以“實(shí)用藝術(shù)作品”（works of applied art）對其進(jìn)行保護(hù)⑨吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社，2014年，第53頁；胡慧平：《頭發(fā)造型能否獲得著作權(quán)法保護(hù)》，《中國版權(quán)》，2005年第5期。。實(shí)用美術(shù)作品應(yīng)當(dāng)具備實(shí)用性和藝術(shù)性兩種要素，美國最高法院1954年的一個判例認(rèn)為“只有為實(shí)際使用而創(chuàng)作或創(chuàng)作成功后被實(shí)際上付諸使用的藝術(shù)作品才能視為實(shí)用藝術(shù)品”①鄭成思：《版權(quán)法（上）》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2016年，第104頁。，為“實(shí)用藝術(shù)品”與“美術(shù)作品”劃了界線，因?yàn)槊佬g(shù)作品僅僅是一種藝術(shù)品，而實(shí)用美術(shù)作品還必須是為實(shí)際使用而創(chuàng)作。特殊發(fā)型具有一定的審美藝術(shù)性，但是否滿足實(shí)用性要件卻有待商榷。具有保暖等實(shí)用因素的普通發(fā)型不構(gòu)成著作權(quán)法上的作品，而具有審美意義的發(fā)型作品與其不同，后者創(chuàng)作目的及結(jié)果多體現(xiàn)為一種觀賞藝術(shù)性；即使這種藝術(shù)發(fā)型帶有某些實(shí)用性因素，這種因素也只是附隨的、于其構(gòu)成作品而言可有可無的，法院在判定發(fā)型是否構(gòu)成作品時也無須考慮其是否具有實(shí)用目的或結(jié)果（這一點(diǎn)在“西湖十景”案判決書中也有所體現(xiàn)），可見發(fā)型作品并不符合“實(shí)用藝術(shù)作品”中“實(shí)用性”為必備要件的要求。此外，《著作權(quán)法》送審稿第五條中未采取將“實(shí)用藝術(shù)作品”納入“美術(shù)作品”的立法模式，而是將二者并列為兩種“作品”類型，從該立法趨向中也可推斷出將發(fā)型納入“美術(shù)作品”之中予以保護(hù)更為合理的結(jié)論。

在劉金迷訴北京菲瑞佳商貿(mào)有限公司都市麗緣美容院等侵犯著作權(quán)糾紛案中，劉金迷主張其創(chuàng)意和設(shè)計(jì)的發(fā)型屬于著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品當(dāng)中的雕塑作品。一般來說，“雕塑是指用雕、刻、塑三種方法，以可塑或可雕可刻的材料制造出的具有實(shí)在體積的形象”②姚紅主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋解》，北京：群眾出版社，2001年，第57頁。。在實(shí)踐中，發(fā)型模具一般用于發(fā)型師的設(shè)計(jì)開發(fā)或者美發(fā)學(xué)校的對造型師的培訓(xùn)，例如在Pivot Point訴Charlene Prods案③Pivot Point Int'l，Inc.v.Charlene Prods.，372 F.3d 913 （7th Cir.Ill.2004）.中，原告聘請藝術(shù)家設(shè)計(jì)涉案模型頭像Mara的原意，就是將其銷售給時尚前沿的發(fā)型師及參與發(fā)型設(shè)計(jì)比賽的造型師，該案的主要爭議是基于雕塑的人體模特頭（Human Mannequin Head）是否可以成為版權(quán)保護(hù)的客體。造型師對發(fā)型設(shè)計(jì)的構(gòu)思、創(chuàng)意，往往先將其畫在圖紙上，然后將其呈現(xiàn)在發(fā)型模具上，這種呈現(xiàn)即為將創(chuàng)意予以表達(dá)的方式。由于這種通過雕、刻等方式設(shè)計(jì)完成的發(fā)型模具已可固定并復(fù)制，并且其創(chuàng)造的主要目的也由發(fā)型培訓(xùn)、練習(xí)轉(zhuǎn)變?yōu)樵O(shè)計(jì)師對發(fā)型藝術(shù)的呈現(xiàn)、展示，如果其造型達(dá)到美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性、藝術(shù)性高度，則該發(fā)型模具可以構(gòu)成《著作權(quán)法實(shí)施條例》中提及的雕塑作品。

而在真人頭發(fā)上直接創(chuàng)作的發(fā)型設(shè)計(jì)作品，由于其載體的特殊性，不符合“可塑或可雕可刻的材料”這一特點(diǎn)，不能構(gòu)成雕塑作品。從《著作權(quán)法》專家意見稿解釋④李明德等著：《〈著作權(quán)法〉專家意見稿說明》，法律出版社，2012年，第208-210頁。來看，“立體美術(shù)作品”可以理解為以線條、圖案、色彩、格式等方式表示的具有審美藝術(shù)性的三維立體造型作品⑤實(shí)際上，浙江省杭州市法院提出的“立體美術(shù)作品”這一概念，早在法國美譽(yù)國際公司與汕頭市佳柔精細(xì)日化有限公司侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中就有涉及，但兩個案例提及的“立體美術(shù)作品”并不相同，第二個案件中的“著緊身衣的女性上半身人體形狀”和“著?；晟赖哪行陨习肷砣梭w形狀”的兩款香水瓶兼具藝術(shù)性和實(shí)用性，將其歸入目前學(xué)界的“實(shí)用藝術(shù)作品”更為合理。參見北京市高級人民法院（2005）高民終字第1564號民事判決書。。所謂的發(fā)型設(shè)計(jì)，正是根據(jù)時尚趨勢及被設(shè)計(jì)者的外形和氣質(zhì)，通過對頭發(fā)進(jìn)行造型、色彩、頭飾的綜合搭配而形成的具有審美觀賞性的三維美術(shù)造型，這種三維造型體現(xiàn)在由點(diǎn)、線、面構(gòu)成的局部到整體結(jié)構(gòu)的發(fā)型形態(tài)上。因此，在真人頭發(fā)上創(chuàng)作的達(dá)到相應(yīng)藝術(shù)高度的發(fā)型作品，可以理解為立體的美術(shù)作品。

概言之，對于發(fā)型設(shè)計(jì)的著作權(quán)保護(hù)問題，應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分對待：（1）日常生活中的普通發(fā)型，如平頭、板寸、中長發(fā)等，由于已處于公知領(lǐng)域，獨(dú)創(chuàng)性較低，對其不能予以著作權(quán)保護(hù)；（2）批量生產(chǎn)的假發(fā)產(chǎn)品，由于其通過工業(yè)化生產(chǎn)后已進(jìn)入市場銷售，不屬于版權(quán)法保護(hù)的范疇；（3）對于在模特頭上設(shè)計(jì)完成的發(fā)型模具，由于假發(fā)與人體相分離，具有法律上的物質(zhì)載體，符合作品構(gòu)成條件的可以按照雕塑作品予以保護(hù)。（4）在人頭發(fā)上直接創(chuàng)作的達(dá)到一定藝術(shù)性的發(fā)型設(shè)計(jì)作品，由于目前《著作權(quán)法》中未明確列舉此種類型的作品形式，可歸入概念范圍更廣的立體美術(shù)作品之中予以著作權(quán)保護(hù)。

四、結(jié)語

發(fā)型可以成為著作權(quán)法保護(hù)之客體，鑒于人體這一有形載體的特殊性，發(fā)型師享有的版權(quán)與被設(shè)計(jì)者享有的人身權(quán)、肖像權(quán)等人身權(quán)益不可避免會發(fā)生沖突。在協(xié)調(diào)二者之間的利益關(guān)系時，可以首先考慮通過委托作品的方式約定作品的版權(quán)歸屬，在發(fā)型師和被設(shè)計(jì)者沒有明確約定時，處理利益關(guān)系應(yīng)遵循被設(shè)計(jì)者人身權(quán)優(yōu)先原則，版權(quán)人在行使其權(quán)利時往往要涉及使用被設(shè)計(jì)人的肖像權(quán)，此時應(yīng)征得被設(shè)計(jì)人的同意；被設(shè)計(jì)人在行使自己的肖像權(quán)等人身權(quán)時，未經(jīng)發(fā)型設(shè)計(jì)師的同意也不得進(jìn)行廣告宣傳或許可他人對發(fā)型設(shè)計(jì)予以復(fù)制。

總之，發(fā)型作為一種獨(dú)特的藝術(shù)表達(dá)形式，盡管我國版權(quán)法并未明確規(guī)定其作品屬性，但從我國版權(quán)法實(shí)施條例的精神及著作權(quán)法修改的趨向來看，發(fā)型設(shè)計(jì)可以被歸入到美術(shù)作品中而得到相應(yīng)的保護(hù)?；诎l(fā)型設(shè)計(jì)對被設(shè)計(jì)者人身權(quán)益的潛在影響，發(fā)型的著作權(quán)的權(quán)利行使應(yīng)受到一定的限制，但這并不足以否認(rèn)發(fā)型設(shè)計(jì)的可版權(quán)性及發(fā)型設(shè)計(jì)者的應(yīng)有版權(quán)利益。對于形象造型是否屬于著作權(quán)法上的美術(shù)作品的理解與界定，對新類型著作權(quán)糾紛的事實(shí)查明及判斷問題，理論、實(shí)務(wù)界也應(yīng)當(dāng)給予更多的關(guān)注，才能盡量避免在此類特殊作品認(rèn)定上的分歧。

[作 者]李佳琪，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院。