阮琛瑩

文學(xué)作品知名虛擬影像的著作權(quán)保護(hù)

阮琛瑩

網(wǎng)絡(luò)的遍地發(fā)展開(kāi)啟了同人小說(shuō)創(chuàng)作熱時(shí)代，以他人作品中的知名虛擬影像為依托進(jìn)行的創(chuàng)作受到了越來(lái)越多原作品讀者的追捧，而同時(shí)部分原作品作者卻對(duì)此表達(dá)了不滿，認(rèn)為該行為侵犯其著作權(quán)。因目前我國(guó)著作權(quán)法對(duì)于同人小說(shuō)的法律地位尚未規(guī)制，且對(duì)于知名虛擬影像的可版權(quán)性判斷較為困難，導(dǎo)致使用知名虛擬影像的行為處于不可監(jiān)管的灰色地帶。

思想表達(dá)二分法；改編權(quán)；知名虛擬影像；著作權(quán)保護(hù)

一、問(wèn)題的引出

2016年10月，著名作家金庸?fàn)罡娼稀洞碎g的少年》侵權(quán)一案再次將文學(xué)作品知名虛擬影像的著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題帶入了公眾的視野。江南曾于15年前在《此間》中使用了金庸多部武俠小說(shuō)中的知名虛擬影像，他們有著相同的角色名稱、人物性格和人物關(guān)系，卻發(fā)生在截然不同的背景下?！洞碎g》的故事背景設(shè)定在北宋年間，講述了郭靖、喬峰、令狐沖等在汴京大學(xué)的現(xiàn)代校園生活，他們泡圖書館、打籃球、追妹子，與金庸小說(shuō)中古代武林高手在江湖爭(zhēng)霸稱雄、胸懷家國(guó)情仇的故事大相徑庭。

本文的文學(xué)作品虛擬影像即指文學(xué)作品中由作者創(chuàng)造出的虛擬人物形象，耳熟能詳?shù)闹摂M影像如《西游記》中的孫悟空、豬八戒等，他們獨(dú)特的造型、風(fēng)趣的言語(yǔ)、經(jīng)典的動(dòng)作往往使得讀者一聽(tīng)到他們的名字就產(chǎn)生共鳴，進(jìn)而聯(lián)想到作者的作品。毋庸置疑，知名虛擬影像是文學(xué)作品的重要組成部分。而在網(wǎng)絡(luò)迅猛發(fā)展的時(shí)代，以他人作品中的知名虛擬影像為依托進(jìn)行的同人小說(shuō)創(chuàng)作方興未艾，這導(dǎo)致一連串的問(wèn)題接踵而至，這些知名的文學(xué)作品虛擬影像到底屬于思想還是表達(dá)？是否能夠受到著作權(quán)法的保護(hù)？使用虛擬影像的行為是否必然構(gòu)成侵權(quán)？因現(xiàn)行著作權(quán)法并未定義虛擬影像的法律地位，作者往往只能通過(guò)保護(hù)作品完整權(quán)的方式對(duì)其進(jìn)行間接保護(hù)，致使知名虛擬影像至今處于不可被直接監(jiān)管的灰色地帶。傳統(tǒng)著作權(quán)法制度對(duì)文學(xué)作品知名虛擬影像保護(hù)的局限性昭然若揭。

二、文學(xué)作品虛擬影像的可版權(quán)性

文學(xué)作品虛擬影像一般由名稱、外貌和性格三個(gè)要素構(gòu)成①吳登樓：《論虛構(gòu)人物形象的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，《人民司法》，1998年第9期，第32頁(yè)。，他們由作者經(jīng)過(guò)精心安排而創(chuàng)作，大多個(gè)性鮮明，表達(dá)了作者對(duì)人生、社會(huì)的認(rèn)知和情感，給予人們藝術(shù)享受。其中，知名虛擬影像往往可以脫離作品，具有獨(dú)立的生命，它們豐富的藝術(shù)感染力帶給讀者如見(jiàn)其人、如聞其聲的真實(shí)感受，激起讀者的情感反應(yīng)。例如只要一提到金庸筆下的郭靖，人們的腦海中就會(huì)浮現(xiàn)出一個(gè)生性單純剛直，對(duì)國(guó)家忠、對(duì)父母孝、對(duì)愛(ài)情貞、對(duì)朋友義的英雄形象。但是，不同于具有明確具體外形的卡通形象，文學(xué)作品虛擬影像往往是由讀者臆想出來(lái)的主觀印象，缺乏具象的存在，所謂“一千個(gè)讀者就有一千個(gè)哈姆雷特”，因而對(duì)于它的可版權(quán)性判斷總是較為困難。

（一）單個(gè)元素一般屬于思想范疇

著作權(quán)法的基本原理是不保護(hù)思想，只保護(hù)對(duì)思想的具體表達(dá)②王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015年，第45頁(yè)。。構(gòu)成文學(xué)作品虛擬影像的單一元素一般屬于思想，不具備可版權(quán)性。以郭靖這一人物名稱為例，也許金庸對(duì)其經(jīng)過(guò)取舍、設(shè)計(jì)和安排，但其缺乏獨(dú)創(chuàng)性，且名稱一般較難完整地表達(dá)或反映出作者的思想情感，傳達(dá)一定的信息③（2014）京知民初字第1號(hào)民事判決書。，單純的人物特征、人物關(guān)系亦是如此④（2005）京高民終字第539號(hào)民事判決書。，它們大多容易進(jìn)入公有領(lǐng)域的范疇。據(jù)此，文學(xué)作品虛擬影像中的單個(gè)元素如郭靖的名字、老實(shí)木訥的性格、強(qiáng)壯的體魄等，將它們單獨(dú)拎出來(lái)均可歸結(jié)于是作者對(duì)于人物角色的構(gòu)思和安排，落入思想范疇。而著作權(quán)法是不保護(hù)思想的，因而此類單一元素的使用不應(yīng)受到禁止。

（二）組合元素可能構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)

文學(xué)作品虛擬影像作為一個(gè)組合元素并不必然構(gòu)成著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，如經(jīng)常出現(xiàn)于小說(shuō)中在客棧里端茶送水的小二，他們的存在多是為了向詢問(wèn)狀況的主人公透露信息，是作者為了推動(dòng)故事發(fā)展而安排的一個(gè)套路，應(yīng)屬于金字塔上層的思想領(lǐng)域。

但是知名虛擬影像可能構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。如前所述，雖然郭靖作為人物名稱屬于思想領(lǐng)域，但若作者細(xì)化描述至郭靖在蒙古長(zhǎng)大，為人老實(shí)善良、愚笨但勤奮，懷有一身武功絕學(xué)，喜歡一個(gè)叫黃蓉的女孩子并與之結(jié)為夫婦……將綜上元素通過(guò)獨(dú)創(chuàng)性的選擇和安排結(jié)合，使得該虛擬影像躍然紙上，那么此時(shí)它就已經(jīng)脫離思想的范疇。正如瓊瑤訴于正案中法官曾指出，單純的情侶關(guān)系無(wú)疑處于金字塔的頂端，屬于思想范疇，但若對(duì)于人物設(shè)置及人物關(guān)系具體化到一個(gè)程度，如情侶雙方是因偷換孩子導(dǎo)致身份顛倒的兩個(gè)特定人物，則相對(duì)于簡(jiǎn)單的情侶關(guān)系設(shè)置而言，這樣的具體設(shè)計(jì)無(wú)疑將處于金字塔結(jié)構(gòu)的相對(duì)下層。①（2015）高民（知）終字第1039號(hào)民事判決書。此時(shí)，倘若再加上特定的名稱，那么該被充分、完整描述的虛擬影像可以構(gòu)成一個(gè)相對(duì)完整的人物設(shè)計(jì)構(gòu)思，容易給讀者留下統(tǒng)一且特定的印象，從而構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，受到著作權(quán)法的保護(hù)。

三、對(duì)知名虛擬影像進(jìn)行同人小說(shuō)創(chuàng)作是否構(gòu)成侵權(quán)

對(duì)知名虛擬影像進(jìn)行同人小說(shuō)創(chuàng)作的類型有很多，本文主要討論以下兩種情形是否侵犯了原作者的著作權(quán)。一是續(xù)寫舊故事，知名虛擬影像往往受到讀者的喜愛(ài)，在原作者封筆后總有意猶未盡的讀者希望能將知名虛擬影像的故事延續(xù)下去，這刺激了續(xù)寫作品的市場(chǎng)需求。另一種是創(chuàng)作新故事，即僅僅是采用了原作品中知名虛擬影像的名稱、性格和簡(jiǎn)單的人物關(guān)系以吸引讀者的注意力，而故事發(fā)展則與原作毫無(wú)瓜葛。

（一）續(xù)寫舊故事

所謂續(xù)寫作品，就是在他人已完成或未完成的作品的基礎(chǔ)上獨(dú)立思維，創(chuàng)作而形成的作品②張振興：《法學(xué)實(shí)踐》，1994年第1期。。典型的例子如《紅樓夢(mèng)》，該書的前八十回由原作者曹雪芹創(chuàng)作，后四十回則由高鶚在曹雪芹去世后續(xù)寫而成。在今日看來(lái)，高鶚續(xù)寫的部分就是不折不扣的同人小說(shuō)。因高鶚?biāo)赜玫那笆霰尘?、虛擬影像以及后續(xù)情節(jié)發(fā)展等要素與原作品的內(nèi)容基本保持一致和連貫，并沒(méi)有破壞原作品的完整性。這種在保留原作品的基礎(chǔ)表達(dá)上加入自己獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)而形成的新作品就屬于對(duì)原作品的演繹作品③王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015年，第202頁(yè)。。在這種情況下，同人作品作者自然將受到演繹權(quán)的規(guī)制。

因此，除了合理使用情形外，若他人想要對(duì)某作品進(jìn)行續(xù)寫而使用其中的知名虛擬影像等基礎(chǔ)表達(dá)，就需要經(jīng)過(guò)原作者的許可，否則會(huì)構(gòu)成對(duì)原作者改編權(quán)的侵犯。

（二）創(chuàng)作新故事

《此間》就是區(qū)別于金庸武俠小說(shuō)的一個(gè)全新的故事。它發(fā)生在現(xiàn)代背景下，并不帶有金庸作品中的相同或類似故事情節(jié)，只是使用了知名虛擬影像這一元素。我國(guó)著作權(quán)法目前并未規(guī)制使用元素的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，但參考金庸起訴的另一起武俠小說(shuō)游戲改編案，法院認(rèn)定了使用元素構(gòu)成對(duì)改編權(quán)的侵權(quán)④（2015）京知民終字第1619號(hào)民事判決書。。不妨以此類比文字作品，因?yàn)樘摂M影像中的人物設(shè)置元素（包括姓名、性格特征和背景）及人物之間的關(guān)系元素是情節(jié)的組成部分⑤上述王遷教授的觀點(diǎn)來(lái)源于上觀新聞所載《“此間的少年”不在少數(shù)，為何有的勝訴有的敗訴？》，原文地址：http：//www.sootoo.com/content/667436.shtml最后訪問(wèn)時(shí)間2016年12月20日10時(shí)。，一旦這個(gè)組合元素被充分描述而擁有了鮮明特征和各種經(jīng)歷，就會(huì)形成作者獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，而他人的使用行為就有可能構(gòu)成表達(dá)相似，從而侵犯了原作者的著作權(quán)。

那么所謂的充分描述要達(dá)到何種程度？此處可以借鑒美國(guó)的Nichols標(biāo)準(zhǔn)。雖然美國(guó)亦沒(méi)有明確虛擬影像的法律保護(hù)地位，但在1930年法官Learned Hand在Nichols案⑥Nichols v.Universal picture Co.45F.2d119（2dCir.1930）.中指出若虛擬影像被描述的越充分，其特征越明確，被模仿、侵權(quán)的可能性就越小，就越容易受版權(quán)法的保護(hù)。如Burroughs案⑦Burroughs v.Metro-Goldwyn-Mayer，Inc.519 F.Supp.388 （S.D.N.Y.1981）.中法院就認(rèn)為泰山這個(gè)角色被清晰描繪了，具有可版權(quán)性。因?yàn)樵谧髡叩墓P下，泰山是個(gè)猿人，他是個(gè)能夠同其叢林環(huán)境密切合拍的個(gè)體，能夠同動(dòng)物進(jìn)行交流，也能夠體驗(yàn)人類的感情。他是有活力的、天真的、年輕的、溫和的和強(qiáng)壯的，他就是泰山⑧盧海君：《論角色的版權(quán)保護(hù)——以美國(guó)的角色保護(hù)為研究視角》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2008年第11月，第18卷第6期，第48頁(yè)。。綜上，若江南在《此間》中充分使用了郭靖的人物名稱、性格、人物關(guān)系及故事發(fā)展，讓人在閱讀過(guò)程中不由自主聯(lián)想到金庸筆下的郭靖，那么其必然構(gòu)成侵權(quán)。

四、著作權(quán)法需單獨(dú)賦予文學(xué)作品知名虛擬影像適當(dāng)保護(hù)

現(xiàn)行著作權(quán)法只是通過(guò)保護(hù)作品完整權(quán)對(duì)知名虛擬影像進(jìn)行間接保護(hù)，這種救濟(jì)制度已然無(wú)法有效地保護(hù)原作者的權(quán)利，這也是憤怒的作者頻頻起訴侵權(quán)的原因。本文提倡給予知名虛擬影像脫離于作品給予單獨(dú)保護(hù)。它們本身與作品的關(guān)系極為密切，當(dāng)我們想到知名虛擬影像時(shí)就會(huì)理所當(dāng)然地想起該作品。他人使用知名虛擬影像會(huì)使得讀者將同人小說(shuō)與原作品建立一種聯(lián)系，從而增加同人小說(shuō)的吸引力，為同人作者帶來(lái)豐厚的收益的同時(shí)在一定程度上損害了原作者的經(jīng)濟(jì)利益。退一步而言，即使原作者之后通過(guò)起訴同人作者侵害其作品完整權(quán)獲得勝訴，其獲賠的數(shù)額僅以侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量來(lái)計(jì)算，遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于同人作者獲得利潤(rùn)，這對(duì)于創(chuàng)造智力成果的原作者是不公平的。如果作者所塑造的知名虛擬影像被這樣輕易地?zé)o限抄襲、復(fù)制，其勞動(dòng)成果不斷被他人竊取還無(wú)法通過(guò)法律途徑保護(hù)自己，長(zhǎng)此以往將會(huì)打擊其創(chuàng)作熱情。

因此，提倡給予文學(xué)作品知名虛擬影像單獨(dú)的著作權(quán)保護(hù)。當(dāng)然它受保護(hù)也要滿足一定的前提，同所有其他著作權(quán)法保護(hù)的作品一樣，知名虛擬影像需滿足構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的要件。除此之外，還應(yīng)借鑒Nichols標(biāo)準(zhǔn)，知名虛擬影像需要被充分描述，一般其越人性化、越普通化，受到版權(quán)法單獨(dú)保護(hù)的可能性也就越小，反之越是性格飽滿、風(fēng)格鮮明和享有盛名的虛擬形象就越容易得到著作權(quán)法的保護(hù)①黃斯蓓：《論文學(xué)角色的版權(quán)保護(hù)》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2010年，第84頁(yè)。。此時(shí)若同人作者是明顯希望借助知名虛擬影像來(lái)獲取經(jīng)濟(jì)利益或另有其他商業(yè)目的時(shí)，就需要經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的同意，且支付一定比例的使用費(fèi)。

五、結(jié)語(yǔ)

知名虛擬影像在文化和經(jīng)濟(jì)生活中具有重要地位和社會(huì)價(jià)值，為了保護(hù)著作權(quán)人的智力成果并激勵(lì)其創(chuàng)作，著作權(quán)法應(yīng)對(duì)滿足獨(dú)創(chuàng)性和充分描述要件的知名虛擬影像賦予一定程度的保護(hù)，他人擅自使用進(jìn)行同人小說(shuō)創(chuàng)造若不符合合理使用情形將構(gòu)成侵權(quán)。同時(shí)因著作權(quán)法鼓勵(lì)多元化的創(chuàng)作，對(duì)于同人小說(shuō)的發(fā)展也不能過(guò)分抑制，這需要尋找一個(gè)合理途徑以平衡著作權(quán)人與公眾之間的利益。

[作 者]阮琛瑩，華東政法大學(xué)。