孫 棟
我國著作權(quán)法中規(guī)定了五項與傳播有關(guān)的權(quán)利,相應(yīng)權(quán)利各自控制著特定的傳播行為,傳播行為之間雖涇渭分明,但區(qū)別起來較為復(fù)雜,判斷和辨別需要具備相當(dāng)程度的專業(yè)知識。因此在司法實踐中,普通當(dāng)事人往往對相應(yīng)權(quán)利內(nèi)容混淆誤判,從而導(dǎo)致錯誤地提出訴訟請求。針對我國著作權(quán)法中傳播行為的相應(yīng)特點和由此引發(fā)的司法實踐難題,很多學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)在我國著作權(quán)法中規(guī)定統(tǒng)一的向公眾傳播權(quán),用其統(tǒng)領(lǐng)現(xiàn)行著作權(quán)法中傳播有關(guān)的各具體權(quán)項,并囊括權(quán)項對應(yīng)的以及尚未被明確規(guī)定入著作權(quán)人可控行為范圍但又符合傳播行為特征的所有行為。①陳紹玲:《論著作權(quán)法中的公開傳播權(quán)》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》,2015年第2期,第41-46頁;梅術(shù)文:《我國著作權(quán)法上的傳播權(quán)整合》,《法學(xué)》,2010年第9期,第69-78頁;呂炳斌:《試論我國<著作權(quán)法>中傳播權(quán)的類型化整合》,《中國出版》,2013年第11期,第17-19頁。設(shè)立統(tǒng)一的向公眾傳播權(quán)能夠解決傳播權(quán)項較為零散的弊端,并彌補某些傳播行為無法被涵蓋的法律漏洞,對我國著作權(quán)法的完善具有積極的意義。但是,有的學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為,只需要統(tǒng)一的“大傳播權(quán)”即可,研究和探討具體的傳播權(quán)項和傳播行為毫無意義。具體的傳播權(quán)權(quán)項有其存在的堅實客觀基礎(chǔ),版權(quán)產(chǎn)業(yè)的運營和發(fā)展也需要高質(zhì)量的具體傳播權(quán)權(quán)項立法作為指導(dǎo),若完全拋棄具體的傳播權(quán)權(quán)項或輕視對具體傳播權(quán)項及對應(yīng)傳播行為的研究則恐為因噎廢食。
傳統(tǒng)傳播技術(shù)下,信息的流通依靠大批量永久復(fù)制件的產(chǎn)生和流轉(zhuǎn),其中最典型的即是印刷品的發(fā)行。在早期,各國著作權(quán)法無一例外地側(cè)重于對復(fù)制行為的控制,認(rèn)為控制了復(fù)制行為,便扼住了傳播的源頭。然而隨著傳播技術(shù)地不斷發(fā)展,以“復(fù)制”為中心的客觀基礎(chǔ)逐漸喪失。在復(fù)制和發(fā)行分立后,沒有發(fā)生發(fā)行或傳播的復(fù)制沒有經(jīng)濟意義,單獨的復(fù)制權(quán)難符其經(jīng)濟權(quán)利核心的地位。而且隨著傳播技術(shù)的不斷發(fā)展,信息流動對載體的依賴程度越來越低,復(fù)制的作用和影響力也越來越弱。尤其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,復(fù)制已經(jīng)不具有基礎(chǔ)地位,緩存的附帶性和私人復(fù)制的便捷性,使復(fù)制喪失了其傳統(tǒng)的基礎(chǔ)地位。應(yīng)尋找一個概念來替代復(fù)制權(quán)的基礎(chǔ)性地位,傳播權(quán)無疑是最佳選擇。復(fù)制行為的弱化使著作權(quán)法從“復(fù)制”中心轉(zhuǎn)變?yōu)椤皞鞑ァ敝行?,傳播?quán)及其對應(yīng)的傳播行當(dāng)為著作權(quán)領(lǐng)域關(guān)注和研究的焦點。
法學(xué)在實踐領(lǐng)域的終極意義在于解決社會實踐中的具體問題,對于著作權(quán)法而言,就是解決侵犯著作權(quán)的法律責(zé)任的承擔(dān)問題。在侵權(quán)法律問題處理中,分析問題的出發(fā)點應(yīng)為行為人是否針對著作權(quán)客體作出了只有權(quán)利人才可作出的行為,只要行為人作出相應(yīng)行為,且無法排除行為的違法性的,即構(gòu)成侵權(quán)。著作權(quán)是專有性權(quán)利,專有權(quán)利的要義在于對特定行為的控制。行為的種類、范圍、特征、此行為與彼行為的區(qū)別和聯(lián)系不僅決定了權(quán)利人的權(quán)利內(nèi)容,而且也決定了他人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)這一重大的基礎(chǔ)性問題。因此,對行為的研究應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)法律制度研究的基礎(chǔ)。
腦力勞動可創(chuàng)造財產(chǎn),就價值屬性而言,其與體力勞動創(chuàng)造出的財產(chǎn)并無二致。在著作權(quán)領(lǐng)域中,作品通過腦力勞動產(chǎn)生,腦力勞動消耗人的體力和精力,以體驗、感悟及表達(dá)技能的培養(yǎng)作為投入的生產(chǎn)資料,產(chǎn)出的產(chǎn)品——作品完全符合財產(chǎn)的特征。因作品是財產(chǎn),所以其所有人應(yīng)享有與有體物所有權(quán)人相同的權(quán)能:占有、使用、收益、處分。其中的使用應(yīng)當(dāng)包含任何形式的使用。作品為無形的信息集合,對作品的使用包含復(fù)制、傳播、感知。從財產(chǎn)角度看,作者本應(yīng)有權(quán)排除他人對作品包括復(fù)制、傳播、感知在內(nèi)的所有使用行為,即本應(yīng)能夠控制他人針對作品的全部利用行為。
作品雖具有典型的財產(chǎn)屬性,但作品的無形性使其具有復(fù)制容易、傳播便利、很容易被人感知、享有的特性,一般情況下,作者根本無法通過自力實現(xiàn)對作品的絕對控制,更無法對他人的利用行為進(jìn)行排除。與有體物的所有權(quán)相比,包括著作權(quán)在內(nèi)的典型知識產(chǎn)權(quán)更依賴于國家公權(quán)力的保護,若沒有公權(quán)力確定地將其納入保護范圍,其財產(chǎn)屬性和經(jīng)濟價值則無法顯現(xiàn)。唯有通過公權(quán)力進(jìn)行事后制裁,才可預(yù)防隨意利用行為的發(fā)生。在他人擅自利用時,對行為人課以賠償責(zé)任或進(jìn)行懲罰,以使權(quán)利人獲得補償,如此作品的財產(chǎn)性才得以彰顯。因此,國家有條件并有資格在設(shè)定權(quán)利、保護作品權(quán)利的同時,為作者設(shè)定了眾多負(fù)擔(dān),使作品實現(xiàn)國家希望實現(xiàn)的公共職能。
作品要能為人所感知,否則沒有社會意義和價值,感知的群體越龐大,持續(xù)的時間越長,其社會意義和價值就越高,依此而言,作品具有較強的公共屬性。作品也不同于一般商品,其還擔(dān)負(fù)著特殊的公共職能:第一,提高民眾的知識水平和文化素養(yǎng)。作品承載著大量的科學(xué)和人文知識。民眾通過各類作品傳承、積累和汲取知識。民眾的知識水平越高,社會運轉(zhuǎn)的效率越高,財富積累越容易。民眾的文化素養(yǎng)越高,社會越和諧。而民眾的知識水平和文化素養(yǎng)越高,就越需要作品,越需要精神消費。第二,潤滑社會關(guān)系。作品可以滋養(yǎng)心靈,對人教化,倡導(dǎo)優(yōu)良的社會風(fēng)尚,促進(jìn)社會和諧團結(jié)。在社會發(fā)展不利和逆境時,作品可以提振士氣,給人以心靈慰藉。有數(shù)據(jù)顯示,越是經(jīng)濟蕭條的時候,對作品的消費支出所占收入比越高。第三,促進(jìn)政權(quán)穩(wěn)固。作品具有很強的宣傳作用,民眾可通過各類作品了解一國政府的執(zhí)政理念,通過潛移默化、潤物無聲地影響,使民眾對一國政權(quán)產(chǎn)生認(rèn)同和擁護。第四,輸出文化,確保國際競爭優(yōu)勢。文化是一國的軟實力,在國際競爭中起著至關(guān)重要的作用。強大和優(yōu)良的文化會對他國民眾產(chǎn)生吸引力,為國與國間的交往打開通道,為經(jīng)貿(mào)往來提供良好的外部環(huán)境。在經(jīng)濟競爭的同時,一國不斷輸出自己的文化,通過文化影響和感染他國民眾,使其對自身產(chǎn)生認(rèn)同感和向往感是保障經(jīng)濟競爭優(yōu)勢的重要手段。各類作品是文化輸出的重要工具,一國要利用文化輸出保障自身競爭優(yōu)勢,就得善于根據(jù)具體優(yōu)劣勢對比,靈活制定相應(yīng)的公共政策,以實現(xiàn)保障自身文化傳播并獲利,阻滯他國文化傳播的目的。
公共職能具體如何實現(xiàn),要看一國作品的產(chǎn)能現(xiàn)狀是什么,社會公眾對作品需求的現(xiàn)狀是什么,要將本國作者與外國作者的經(jīng)濟收入,本國民眾的需求與文化輸出的策略,制度變革的成本等多因素綜合權(quán)衡。比如美國第一部版權(quán)法于1790年頒布,但是,直到1891年美國才開始保護外國作者的作品,1955年加入《世界版權(quán)公約》①,1989年才加入《伯爾尼公約》,比英國晚了一百多年。美國遲遲沒有融入版權(quán)保護的國際規(guī)則,正是對前述諸多因素綜合權(quán)衡的結(jié)果。
著作權(quán)客體的無形性決定了權(quán)利人根本無法通過自力救濟實現(xiàn)對客體的排他保護,必須要依靠公權(quán)力才能實現(xiàn)保護及利益,哪些權(quán)利可以被法定化,進(jìn)而由權(quán)利人控制相應(yīng)行為,是諸多因素共同參與下權(quán)衡、博弈的結(jié)果。從著作權(quán)法的發(fā)展史看,法律中每一次新權(quán)利的產(chǎn)生均是針對該權(quán)利個體的精細(xì)化論證和安排的結(jié)果,從來沒有一攬子地將某一大類行為均確定地交由著作權(quán)人控制。著作權(quán)的發(fā)展軌跡說明了著作權(quán)的發(fā)展遵從新出現(xiàn)一種傳播技術(shù);作者集團主張一項權(quán)利;論證一項權(quán)利法定一項權(quán)利這樣一種規(guī)律。依此看,國家從未主動地將某個針對作品的利用行為交由著作權(quán)人控制。
不同于房地產(chǎn)、能源、器具等有體財產(chǎn)能被每個社會主體擁有,作品并非是一種大眾化的財產(chǎn),其并不為每個主體必須擁有或者可能擁有。國家對于這種“小眾財產(chǎn)”并不會主將所有可能出現(xiàn)的利用行為均確定地納入權(quán)利控制的范圍。當(dāng)新傳播行為出現(xiàn)時,一國要實現(xiàn)發(fā)揮作品公共職能的目的,其首先要權(quán)衡的是應(yīng)否賦予作者這類“小眾財產(chǎn)”權(quán)利人新權(quán)利,將新傳播行為納入著作權(quán)可控范圍內(nèi)。各個傳播行為都是在不同歷史時期分別出現(xiàn)的,所以,應(yīng)區(qū)分對待每一個傳播行為,實現(xiàn)制度的精細(xì)化安排,以便相對精準(zhǔn)地實現(xiàn)公共政策。另外,從國際競爭策略角度看,在國民待遇原則前提下,一國法定化一項權(quán)利,即意味著要對他國國民賦予
①高航:《美國加入伯爾尼公約》,《出版工作》,1989年第2期,第102頁。同等權(quán)利。前文已述及,作品不僅牽涉經(jīng)濟利益,而且牽涉文化擴張,是否保護,如何保護,應(yīng)在文化優(yōu)勢及產(chǎn)出能力等諸多因素做出綜合分析的情況下做出決策。只有在細(xì)分權(quán)利內(nèi)容的情況下,才可在國際保護規(guī)則制定談判時進(jìn)退有據(jù)。
每一項著作財產(chǎn)權(quán)對于著作權(quán)人而言即意味著一種獲利的途徑和可能,所以著作權(quán)人在做授權(quán)時,會根據(jù)授予權(quán)項的多少而決定許可價格,一般權(quán)項越多,價格越高。對于被許可人而言,其只需要自己業(yè)務(wù)所涉及的權(quán)利,比如網(wǎng)站一般并不需要放映權(quán)的許可,而院線也不需要信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的許可,假如用“大傳播權(quán)”取代具體權(quán)利,便會出現(xiàn)許可難以定價的可能。在現(xiàn)實的許可合同中,當(dāng)事人必然仍要進(jìn)一步區(qū)分具體利用行為,并對具體的利用行為進(jìn)行定義,在出現(xiàn)訴訟時,法官仍要將被許可人的行為與授權(quán)為之的行為進(jìn)行對比,判斷被許可人是否超越授權(quán)范圍。這樣一來反而沒有了統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn),不利于交易的效率和節(jié)約。
在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日新月異的大背景下,新的信息分享商業(yè)模式不斷涌現(xiàn),這些模式下的很多行為表象極為相似,如對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的傳播行為不進(jìn)行深入研究,就可能會造成對新出現(xiàn)商業(yè)模式中相應(yīng)行為的誤判,甚至將非傳播行為認(rèn)定為傳播,這樣不僅會使理論體系完全混亂,而且也會造成司法成實踐中的錯誤裁判,乃至可能會使新出現(xiàn)的商業(yè)模式被無辜扼殺。
在我國著作權(quán)法中增設(shè)統(tǒng)一的向公眾傳播權(quán)是合理和有益的,此舉可使我國著作權(quán)法中有關(guān)傳播權(quán)的規(guī)定更加系統(tǒng)化,并彌補現(xiàn)實中某些傳播行為沒有被涵蓋,無法被現(xiàn)行法律調(diào)整的漏洞。但是,不能因為傳播權(quán)的提出和設(shè)立而完全取消傳播權(quán)權(quán)項的具體規(guī)定,或者輕視對具體傳播權(quán)項以及相應(yīng)傳播行為的研究。具體傳播權(quán)項的存在和與之有關(guān)的深入研究不僅具有重大的理論意義和學(xué)術(shù)價值,而且是指導(dǎo)司法實踐和規(guī)范版權(quán)貿(mào)易的客觀需要,具有極大的實踐價值。
[1]王遷.著作權(quán)法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2015.
[2]梅術(shù)文.著作權(quán)法上的傳播權(quán)研究[M].北京:法律出版社,2012.