孫 棟

我國著作權(quán)法中規(guī)定了五項(xiàng)與傳播有關(guān)的權(quán)利，相應(yīng)權(quán)利各自控制著特定的傳播行為，傳播行為之間雖涇渭分明，但區(qū)別起來較為復(fù)雜，判斷和辨別需要具備相當(dāng)程度的專業(yè)知識。因此在司法實(shí)踐中，普通當(dāng)事人往往對相應(yīng)權(quán)利內(nèi)容混淆誤判，從而導(dǎo)致錯(cuò)誤地提出訴訟請求。針對我國著作權(quán)法中傳播行為的相應(yīng)特點(diǎn)和由此引發(fā)的司法實(shí)踐難題，很多學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)在我國著作權(quán)法中規(guī)定統(tǒng)一的向公眾傳播權(quán)，用其統(tǒng)領(lǐng)現(xiàn)行著作權(quán)法中傳播有關(guān)的各具體權(quán)項(xiàng)，并囊括權(quán)項(xiàng)對應(yīng)的以及尚未被明確規(guī)定入著作權(quán)人可控行為范圍但又符合傳播行為特征的所有行為。①陳紹玲：《論著作權(quán)法中的公開傳播權(quán)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2015年第2期，第41-46頁；梅術(shù)文：《我國著作權(quán)法上的傳播權(quán)整合》，《法學(xué)》，2010年第9期，第69-78頁；呂炳斌：《試論我國<著作權(quán)法>中傳播權(quán)的類型化整合》，《中國出版》，2013年第11期，第17-19頁。設(shè)立統(tǒng)一的向公眾傳播權(quán)能夠解決傳播權(quán)項(xiàng)較為零散的弊端，并彌補(bǔ)某些傳播行為無法被涵蓋的法律漏洞，對我國著作權(quán)法的完善具有積極的意義。但是，有的學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，只需要統(tǒng)一的“大傳播權(quán)”即可，研究和探討具體的傳播權(quán)項(xiàng)和傳播行為毫無意義。具體的傳播權(quán)權(quán)項(xiàng)有其存在的堅(jiān)實(shí)客觀基礎(chǔ)，版權(quán)產(chǎn)業(yè)的運(yùn)營和發(fā)展也需要高質(zhì)量的具體傳播權(quán)權(quán)項(xiàng)立法作為指導(dǎo)，若完全拋棄具體的傳播權(quán)權(quán)項(xiàng)或輕視對具體傳播權(quán)項(xiàng)及對應(yīng)傳播行為的研究則恐為因噎廢食。

一、重視和研究著作權(quán)法中傳播行為的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)：著作權(quán)法從“復(fù)制”中心轉(zhuǎn)變?yōu)椤皞鞑ァ敝行?/h2>

傳統(tǒng)傳播技術(shù)下，信息的流通依靠大批量永久復(fù)制件的產(chǎn)生和流轉(zhuǎn)，其中最典型的即是印刷品的發(fā)行。在早期，各國著作權(quán)法無一例外地側(cè)重于對復(fù)制行為的控制，認(rèn)為控制了復(fù)制行為，便扼住了傳播的源頭。然而隨著傳播技術(shù)地不斷發(fā)展，以“復(fù)制”為中心的客觀基礎(chǔ)逐漸喪失。在復(fù)制和發(fā)行分立后，沒有發(fā)生發(fā)行或傳播的復(fù)制沒有經(jīng)濟(jì)意義，單獨(dú)的復(fù)制權(quán)難符其經(jīng)濟(jì)權(quán)利核心的地位。而且隨著傳播技術(shù)的不斷發(fā)展，信息流動對載體的依賴程度越來越低，復(fù)制的作用和影響力也越來越弱。尤其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，復(fù)制已經(jīng)不具有基礎(chǔ)地位，緩存的附帶性和私人復(fù)制的便捷性，使復(fù)制喪失了其傳統(tǒng)的基礎(chǔ)地位。應(yīng)尋找一個(gè)概念來替代復(fù)制權(quán)的基礎(chǔ)性地位，傳播權(quán)無疑是最佳選擇。復(fù)制行為的弱化使著作權(quán)法從“復(fù)制”中心轉(zhuǎn)變?yōu)椤皞鞑ァ敝行?，傳播?quán)及其對應(yīng)的傳播行當(dāng)為著作權(quán)領(lǐng)域關(guān)注和研究的焦點(diǎn)。

二、專有性權(quán)利的要義從根本上決定了應(yīng)以具體的傳播行作為傳播權(quán)研究的基礎(chǔ)

法學(xué)在實(shí)踐領(lǐng)域的終極意義在于解決社會實(shí)踐中的具體問題，對于著作權(quán)法而言，就是解決侵犯著作權(quán)的法律責(zé)任的承擔(dān)問題。在侵權(quán)法律問題處理中，分析問題的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)為行為人是否針對著作權(quán)客體作出了只有權(quán)利人才可作出的行為，只要行為人作出相應(yīng)行為，且無法排除行為的違法性的，即構(gòu)成侵權(quán)。著作權(quán)是專有性權(quán)利，專有權(quán)利的要義在于對特定行為的控制。行為的種類、范圍、特征、此行為與彼行為的區(qū)別和聯(lián)系不僅決定了權(quán)利人的權(quán)利內(nèi)容，而且也決定了他人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)這一重大的基礎(chǔ)性問題。因此，對行為的研究應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)法律制度研究的基礎(chǔ)。

三、著作權(quán)的法定性決定了對傳播權(quán)的研究應(yīng)當(dāng)以傳播權(quán)具體權(quán)項(xiàng)的研究為根本

（一）著作權(quán)的客體具有財(cái)產(chǎn)屬性，其權(quán)利人本應(yīng)享有財(cái)產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)能

腦力勞動可創(chuàng)造財(cái)產(chǎn)，就價(jià)值屬性而言，其與體力勞動創(chuàng)造出的財(cái)產(chǎn)并無二致。在著作權(quán)領(lǐng)域中，作品通過腦力勞動產(chǎn)生，腦力勞動消耗人的體力和精力，以體驗(yàn)、感悟及表達(dá)技能的培養(yǎng)作為投入的生產(chǎn)資料，產(chǎn)出的產(chǎn)品——作品完全符合財(cái)產(chǎn)的特征。因作品是財(cái)產(chǎn)，所以其所有人應(yīng)享有與有體物所有權(quán)人相同的權(quán)能：占有、使用、收益、處分。其中的使用應(yīng)當(dāng)包含任何形式的使用。作品為無形的信息集合，對作品的使用包含復(fù)制、傳播、感知。從財(cái)產(chǎn)角度看，作者本應(yīng)有權(quán)排除他人對作品包括復(fù)制、傳播、感知在內(nèi)的所有使用行為，即本應(yīng)能夠控制他人針對作品的全部利用行為。

（二）著作權(quán)客體的無形性決定了權(quán)利人必須依靠公權(quán)力對其客體進(jìn)行保護(hù)

作品雖具有典型的財(cái)產(chǎn)屬性，但作品的無形性使其具有復(fù)制容易、傳播便利、很容易被人感知、享有的特性，一般情況下，作者根本無法通過自力實(shí)現(xiàn)對作品的絕對控制，更無法對他人的利用行為進(jìn)行排除。與有體物的所有權(quán)相比，包括著作權(quán)在內(nèi)的典型知識產(chǎn)權(quán)更依賴于國家公權(quán)力的保護(hù)，若沒有公權(quán)力確定地將其納入保護(hù)范圍，其財(cái)產(chǎn)屬性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值則無法顯現(xiàn)。唯有通過公權(quán)力進(jìn)行事后制裁，才可預(yù)防隨意利用行為的發(fā)生。在他人擅自利用時(shí)，對行為人課以賠償責(zé)任或進(jìn)行懲罰，以使權(quán)利人獲得補(bǔ)償，如此作品的財(cái)產(chǎn)性才得以彰顯。因此，國家有條件并有資格在設(shè)定權(quán)利、保護(hù)作品權(quán)利的同時(shí)，為作者設(shè)定了眾多負(fù)擔(dān)，使作品實(shí)現(xiàn)國家希望實(shí)現(xiàn)的公共職能。

（三）作品的公共屬性和公共職能要求必須精細(xì)化法定權(quán)利的設(shè)計(jì)

作品要能為人所感知，否則沒有社會意義和價(jià)值，感知的群體越龐大，持續(xù)的時(shí)間越長，其社會意義和價(jià)值就越高，依此而言，作品具有較強(qiáng)的公共屬性。作品也不同于一般商品，其還擔(dān)負(fù)著特殊的公共職能：第一，提高民眾的知識水平和文化素養(yǎng)。作品承載著大量的科學(xué)和人文知識。民眾通過各類作品傳承、積累和汲取知識。民眾的知識水平越高，社會運(yùn)轉(zhuǎn)的效率越高，財(cái)富積累越容易。民眾的文化素養(yǎng)越高，社會越和諧。而民眾的知識水平和文化素養(yǎng)越高，就越需要作品，越需要精神消費(fèi)。第二，潤滑社會關(guān)系。作品可以滋養(yǎng)心靈，對人教化，倡導(dǎo)優(yōu)良的社會風(fēng)尚，促進(jìn)社會和諧團(tuán)結(jié)。在社會發(fā)展不利和逆境時(shí)，作品可以提振士氣，給人以心靈慰藉。有數(shù)據(jù)顯示，越是經(jīng)濟(jì)蕭條的時(shí)候，對作品的消費(fèi)支出所占收入比越高。第三，促進(jìn)政權(quán)穩(wěn)固。作品具有很強(qiáng)的宣傳作用，民眾可通過各類作品了解一國政府的執(zhí)政理念，通過潛移默化、潤物無聲地影響，使民眾對一國政權(quán)產(chǎn)生認(rèn)同和擁護(hù)。第四，輸出文化，確保國際競爭優(yōu)勢。文化是一國的軟實(shí)力，在國際競爭中起著至關(guān)重要的作用。強(qiáng)大和優(yōu)良的文化會對他國民眾產(chǎn)生吸引力，為國與國間的交往打開通道，為經(jīng)貿(mào)往來提供良好的外部環(huán)境。在經(jīng)濟(jì)競爭的同時(shí)，一國不斷輸出自己的文化，通過文化影響和感染他國民眾，使其對自身產(chǎn)生認(rèn)同感和向往感是保障經(jīng)濟(jì)競爭優(yōu)勢的重要手段。各類作品是文化輸出的重要工具，一國要利用文化輸出保障自身競爭優(yōu)勢，就得善于根據(jù)具體優(yōu)劣勢對比，靈活制定相應(yīng)的公共政策，以實(shí)現(xiàn)保障自身文化傳播并獲利，阻滯他國文化傳播的目的。

公共職能具體如何實(shí)現(xiàn)，要看一國作品的產(chǎn)能現(xiàn)狀是什么，社會公眾對作品需求的現(xiàn)狀是什么，要將本國作者與外國作者的經(jīng)濟(jì)收入，本國民眾的需求與文化輸出的策略，制度變革的成本等多因素綜合權(quán)衡。比如美國第一部版權(quán)法于1790年頒布，但是，直到1891年美國才開始保護(hù)外國作者的作品，1955年加入《世界版權(quán)公約》①，1989年才加入《伯爾尼公約》，比英國晚了一百多年。美國遲遲沒有融入版權(quán)保護(hù)的國際規(guī)則，正是對前述諸多因素綜合權(quán)衡的結(jié)果。

（四）著作權(quán)的法定性決定了必須要在細(xì)化權(quán)項(xiàng)的基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)傳播權(quán)制度

著作權(quán)客體的無形性決定了權(quán)利人根本無法通過自力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)對客體的排他保護(hù)，必須要依靠公權(quán)力才能實(shí)現(xiàn)保護(hù)及利益，哪些權(quán)利可以被法定化，進(jìn)而由權(quán)利人控制相應(yīng)行為，是諸多因素共同參與下權(quán)衡、博弈的結(jié)果。從著作權(quán)法的發(fā)展史看，法律中每一次新權(quán)利的產(chǎn)生均是針對該權(quán)利個(gè)體的精細(xì)化論證和安排的結(jié)果，從來沒有一攬子地將某一大類行為均確定地交由著作權(quán)人控制。著作權(quán)的發(fā)展軌跡說明了著作權(quán)的發(fā)展遵從新出現(xiàn)一種傳播技術(shù)；作者集團(tuán)主張一項(xiàng)權(quán)利；論證一項(xiàng)權(quán)利法定一項(xiàng)權(quán)利這樣一種規(guī)律。依此看，國家從未主動地將某個(gè)針對作品的利用行為交由著作權(quán)人控制。

四、重視著作權(quán)法中的具體傳播行為研究的現(xiàn)實(shí)意義

（一）立法上精細(xì)化反應(yīng)傳播技術(shù)發(fā)展產(chǎn)生的新傳播行為，有利于一國公共政策的實(shí)現(xiàn)和國際競爭

不同于房地產(chǎn)、能源、器具等有體財(cái)產(chǎn)能被每個(gè)社會主體擁有，作品并非是一種大眾化的財(cái)產(chǎn)，其并不為每個(gè)主體必須擁有或者可能擁有。國家對于這種“小眾財(cái)產(chǎn)”并不會主將所有可能出現(xiàn)的利用行為均確定地納入權(quán)利控制的范圍。當(dāng)新傳播行為出現(xiàn)時(shí)，一國要實(shí)現(xiàn)發(fā)揮作品公共職能的目的，其首先要權(quán)衡的是應(yīng)否賦予作者這類“小眾財(cái)產(chǎn)”權(quán)利人新權(quán)利，將新傳播行為納入著作權(quán)可控范圍內(nèi)。各個(gè)傳播行為都是在不同歷史時(shí)期分別出現(xiàn)的，所以，應(yīng)區(qū)分對待每一個(gè)傳播行為，實(shí)現(xiàn)制度的精細(xì)化安排，以便相對精準(zhǔn)地實(shí)現(xiàn)公共政策。另外，從國際競爭策略角度看，在國民待遇原則前提下，一國法定化一項(xiàng)權(quán)利，即意味著要對他國國民賦予

①高航：《美國加入伯爾尼公約》，《出版工作》，1989年第2期，第102頁。同等權(quán)利。前文已述及，作品不僅牽涉經(jīng)濟(jì)利益，而且牽涉文化擴(kuò)張，是否保護(hù)，如何保護(hù)，應(yīng)在文化優(yōu)勢及產(chǎn)出能力等諸多因素做出綜合分析的情況下做出決策。只有在細(xì)分權(quán)利內(nèi)容的情況下，才可在國際保護(hù)規(guī)則制定談判時(shí)進(jìn)退有據(jù)。

（二）對著作權(quán)法中具體傳播權(quán)項(xiàng)以及相應(yīng)傳播行為進(jìn)行深入研究是文化產(chǎn)業(yè)細(xì)分市場的客觀需要

每一項(xiàng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)對于著作權(quán)人而言即意味著一種獲利的途徑和可能，所以著作權(quán)人在做授權(quán)時(shí)，會根據(jù)授予權(quán)項(xiàng)的多少而決定許可價(jià)格，一般權(quán)項(xiàng)越多，價(jià)格越高。對于被許可人而言，其只需要自己業(yè)務(wù)所涉及的權(quán)利，比如網(wǎng)站一般并不需要放映權(quán)的許可，而院線也不需要信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的許可，假如用“大傳播權(quán)”取代具體權(quán)利，便會出現(xiàn)許可難以定價(jià)的可能。在現(xiàn)實(shí)的許可合同中，當(dāng)事人必然仍要進(jìn)一步區(qū)分具體利用行為，并對具體的利用行為進(jìn)行定義，在出現(xiàn)訴訟時(shí)，法官仍要將被許可人的行為與授權(quán)為之的行為進(jìn)行對比，判斷被許可人是否超越授權(quán)范圍。這樣一來反而沒有了統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不利于交易的效率和節(jié)約。

（三）在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，對傳播行為進(jìn)行細(xì)分研究是為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供制度保障的前提

在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日新月異的大背景下，新的信息分享商業(yè)模式不斷涌現(xiàn)，這些模式下的很多行為表象極為相似，如對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的傳播行為不進(jìn)行深入研究，就可能會造成對新出現(xiàn)商業(yè)模式中相應(yīng)行為的誤判，甚至將非傳播行為認(rèn)定為傳播，這樣不僅會使理論體系完全混亂，而且也會造成司法成實(shí)踐中的錯(cuò)誤裁判，乃至可能會使新出現(xiàn)的商業(yè)模式被無辜扼殺。

五、結(jié)語

在我國著作權(quán)法中增設(shè)統(tǒng)一的向公眾傳播權(quán)是合理和有益的，此舉可使我國著作權(quán)法中有關(guān)傳播權(quán)的規(guī)定更加系統(tǒng)化，并彌補(bǔ)現(xiàn)實(shí)中某些傳播行為沒有被涵蓋，無法被現(xiàn)行法律調(diào)整的漏洞。但是，不能因?yàn)閭鞑?quán)的提出和設(shè)立而完全取消傳播權(quán)權(quán)項(xiàng)的具體規(guī)定，或者輕視對具體傳播權(quán)項(xiàng)以及相應(yīng)傳播行為的研究。具體傳播權(quán)項(xiàng)的存在和與之有關(guān)的深入研究不僅具有重大的理論意義和學(xué)術(shù)價(jià)值，而且是指導(dǎo)司法實(shí)踐和規(guī)范版權(quán)貿(mào)易的客觀需要，具有極大的實(shí)踐價(jià)值。

[1]王遷.著作權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2015.

[2]梅術(shù)文.著作權(quán)法上的傳播權(quán)研究[M].北京：法律出版社，2012.