嚴新龍

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的行政法律規(guī)制*

嚴新龍

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來必然導(dǎo)致傳統(tǒng)市場經(jīng)濟模式發(fā)生深層次變革，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與市場經(jīng)濟深度融合。在此背景下，作為行政法原則的公共利益內(nèi)涵與外延進一步拓展，公共利益主體的年齡大為降低、作為內(nèi)容的經(jīng)濟利益與非經(jīng)濟利益進一步擴展、“互聯(lián)網(wǎng)+”成為擴充私權(quán)的手段并大大拓展了大眾福利的存在空間。因此，“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的行政法律規(guī)制應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)安全、網(wǎng)絡(luò)誠信與網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新為目的。“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的行政法律規(guī)制分為實體規(guī)制與程序規(guī)制，互聯(lián)網(wǎng)法作為行政法的子部門應(yīng)構(gòu)建包括國家層面立法、行政法規(guī)、部門法規(guī)及其他規(guī)范性文件的獨立、有序、協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的互聯(lián)網(wǎng)法律體系。行政法的程序規(guī)制包括行政程序應(yīng)促進公權(quán)力與私權(quán)力協(xié)同治理，行政程序應(yīng)促進政府監(jiān)管職能的轉(zhuǎn)變。

“互聯(lián)網(wǎng)+”行政法律 公共利益 程序規(guī)制

黨的“十三五”規(guī)劃建議，“拓展網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟空間。實施‘互聯(lián)網(wǎng)+’行動計劃，發(fā)展物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和應(yīng)用，發(fā)展分享經(jīng)濟，促進互聯(lián)網(wǎng)和經(jīng)濟社會融合發(fā)展”；國務(wù)院總理李克強在2015年政府工作報告提出制定“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃；《國務(wù)院關(guān)于積極推進“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的指導(dǎo)意見》將“互聯(lián)網(wǎng)+”界定為：“‘互聯(lián)網(wǎng)+’是把互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新成果與經(jīng)濟社會各領(lǐng)域深度融合，推動技術(shù)進步、效率提升和組織變革，提升實體經(jīng)濟創(chuàng)新力和生產(chǎn)力，形成更廣泛的以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)設(shè)施和創(chuàng)新要素的經(jīng)濟社會發(fā)展新形態(tài)?！边@表明我國“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的正式到來，這必然導(dǎo)致傳統(tǒng)市場經(jīng)濟模式發(fā)生深層次變革，互聯(lián)網(wǎng)與經(jīng)濟發(fā)展關(guān)系更為緊密，進一步促進了經(jīng)濟發(fā)展的創(chuàng)新動力與創(chuàng)新要素。但與此同時也帶來了諸多新的問題與挑戰(zhàn)，比如：“人肉搜索”所帶來的言論自由與隱私權(quán)的沖突，知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)益保障與社會公眾獲取知識權(quán)利之間的沖突，表達自由與網(wǎng)絡(luò)謠言的沖突等。逐漸出現(xiàn)海量的商業(yè)交易和發(fā)展迅速的業(yè)態(tài)創(chuàng)新，各行各業(yè)均與互聯(lián)網(wǎng)緊密聯(lián)系起來從而構(gòu)成一個“網(wǎng)絡(luò)社會”，而“網(wǎng)絡(luò)社會”是在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代新出現(xiàn)的嶄新概念，由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進步太快，因此遠遠走在管制、管理與規(guī)則前面，“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的行政法律規(guī)制成為一項時代新課題。

一、“互聯(lián)網(wǎng)+”時代公共利益內(nèi)涵與外延的拓展

作為行政法的原則，公共利益的界定是一個令人困擾且聚訟紛紛的問題，正如龐德所說，“公共利益是一匹非常難駕馭的馬，你一旦跨上它就不知道它將把你帶到哪兒?！盵1]這里從主體、內(nèi)容、功用三個角度簡要梳理一下國內(nèi)外學(xué)術(shù)界有關(guān)公共利益的多元學(xué)說。在主體方面，公共利益的界定包括：全體社會成員、人民代表、不特定多數(shù)人、國家、政府；在內(nèi)容方面，公共利益的界定包括：個人利益的集合、代表統(tǒng)治階級的政府利益、整體利益、共同利益、綜合利益、公共需求、經(jīng)濟利益、非商業(yè)性利益、在人類不自覺活動中實現(xiàn)的利益、行政政策目標、一種價值，公共利益的內(nèi)容是公共利益內(nèi)涵和外延的核心要素，具體可分為經(jīng)濟利益與非經(jīng)濟利益，非經(jīng)濟利益主要包括公民的人格利益 （人格尊嚴）。在功用方面，公共利益的界定包括：公共利益是限制私權(quán)的依據(jù)、具有法律和道德的正當性、有利于平等公民身份與民主價值的注入。據(jù)《CNNIC：2016年第38次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》（下同），截止2016年6月，我國域名總數(shù)為3698萬個、網(wǎng)站總數(shù)為454萬個、網(wǎng)民規(guī)模達到7.10億。互聯(lián)網(wǎng)為市場經(jīng)濟提供了新的基礎(chǔ)設(shè)施與創(chuàng)新要素，這必然導(dǎo)致經(jīng)濟形態(tài)的變革，網(wǎng)絡(luò)空間獨立于實體空間成為市場經(jīng)濟的重要活動領(lǐng)域，“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的行政法律規(guī)制成為不可回避的現(xiàn)實問題。其根源首先在于“互聯(lián)網(wǎng)+”時代公共利益內(nèi)涵與外延的拓展，表現(xiàn)為公共利益主體、內(nèi)容、功用的進一步擴展。

（一）公共利益的主體

《民法通則》第十一條規(guī)定了公民具有完全民事行為能力人的最低年齡為十八周歲 （十六周歲以上不滿十八周歲的公民以自己的勞動收入為主要生活來源的視為完全民事行為能力人），因此傳統(tǒng)公共利益的主體一般為十八周歲以上的公民。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，網(wǎng)絡(luò)空間與實體空間相比對公民的年齡要求大為降低①截止2016年6月，10-19歲網(wǎng)民群體占20.1%，同時與2015年底相比，10歲以下兒童群體與40歲以上中高齡群體占比均有所增長，互聯(lián)網(wǎng)繼續(xù)向這兩個年齡群體滲透。?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代公共利益主體年齡降低與公共利益的活動領(lǐng)域是截然不可分的，網(wǎng)絡(luò)空間逐漸發(fā)展成為獨立于實體空間市場經(jīng)濟的重要領(lǐng)域。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛連接、融入，其實際上正在成為“信息時代的電力”，即成為支持其他形式的生產(chǎn)、參與和社會發(fā)展的必要媒介。根據(jù)我國《憲法》規(guī)定，十八周歲以下的公民被排除于票決民主之外，然而“互聯(lián)網(wǎng)+”時代所形成的獨立的網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域卻是參與民主、協(xié)商民主的重要活動領(lǐng)域?！肮差I(lǐng)域的核心力量在于，公民在交流的自主領(lǐng)域中能夠自由參與理性辯論，遠離國家、大媒體公司以及侵犯他們?nèi)粘Ｉ畹纳鐣黄降冉Y(jié)構(gòu)的控制和影響”[2]，而民主并不以價值的一致為先決條件，民主是把相互沖突的價值聯(lián)系起來，并把解決價值沖突放到公開參與公共領(lǐng)域那個過程提供一種方法。網(wǎng)絡(luò)論壇、微信群、即時通訊有利于將民主價值注入公共利益之中，從而有利于恢復(fù)市場經(jīng)濟被經(jīng)濟利益所遮蔽的“非商品價值”與“集體保護”，這是參與民主、協(xié)商民主在網(wǎng)絡(luò)空間重要的價值目的，基于此公共利益主體突破了傳統(tǒng)市場經(jīng)濟民事行為能力對年齡的限制。

（二）公共利益的內(nèi)容

傳統(tǒng)公共利益的內(nèi)容以經(jīng)濟利益為主，兼采其他非經(jīng)濟利益，“互聯(lián)網(wǎng)+”時代在拓展經(jīng)濟利益廣度和深度的同時，也進一步豐富了非經(jīng)濟利益內(nèi)涵?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代拓展經(jīng)濟利益廣度和深度的途徑至少體現(xiàn)在兩方面：（1）營銷模式的改變。“互聯(lián)網(wǎng)+”首先是商業(yè)概念，企業(yè)的營銷戰(zhàn)略定位、營銷策略以及營銷組合在 “互聯(lián)網(wǎng)+”時代發(fā)生著深刻的變革。企業(yè)的營銷戰(zhàn)略定位逐漸由“線下”向“線上”擴展，傳統(tǒng)企業(yè)的營銷戰(zhàn)略定位主要針對“線下”客戶，2016年上半年，商務(wù)交易類應(yīng)用保持平穩(wěn)增長，網(wǎng)上購物、在線旅行預(yù)訂用戶規(guī)模分別增長8.3%和1.6%?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代促進企業(yè)深入挖掘“線上”用戶需求，拓展多樣化、差異化的服務(wù)類型，制定針對性產(chǎn)品同時滿足“線上”、“線下”各種生活需要的營銷戰(zhàn)略。營銷策略與營銷戰(zhàn)略定位緊密相連，具體包括產(chǎn)品策略、價格策略、渠道策略和促銷策略，“互聯(lián)網(wǎng)+”促進了產(chǎn)品本身的快捷化、匹配性，目前深入各行業(yè)的“團購”體現(xiàn)了價格策略、渠道策略、促銷策略的結(jié)合①網(wǎng)絡(luò)購物逐漸超越實體購物成為銷售的主體方式，截止2016年6月，網(wǎng)絡(luò)購物占購物總量的63.1%，比2015年12月提高3.1%，半年增長率達8.3%。。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，企業(yè)的營銷組合不再局限于“線下”實體營銷組合，而是實現(xiàn)了“線上”與“線下”的營銷組合，傳統(tǒng)的社會服務(wù)不斷地推向“線上”，實現(xiàn)了社會服務(wù)的便捷化、智能化、個性化，比較典型的例子是網(wǎng)絡(luò)“私人定制”營銷模式。（2）虛擬化、便捷化、概念化消費的形成?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代突破了傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)+互聯(lián)網(wǎng)的簡單結(jié)合，促進了傳統(tǒng)市場經(jīng)濟模式的創(chuàng)新，實現(xiàn)了經(jīng)濟社會發(fā)展新形態(tài)，實現(xiàn)了“以信息的互聯(lián)為前提，以信息的獲取、開發(fā)和利用為中心，形成經(jīng)濟發(fā)展新動能，是消費領(lǐng)域和生產(chǎn)領(lǐng)域的有機聯(lián)系與融合”[3]。虛擬化、便捷化、概念化消費具體表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)購物平臺從購物消費模式向服務(wù)消費模式的轉(zhuǎn)變，進一步提高消費模式的人性化；“電子貨幣”消費模式向各個行業(yè)、領(lǐng)域的滲透，大大擠壓了現(xiàn)金消費的空間；文化消費逐漸占據(jù)市場經(jīng)濟的重要組成部分，文化商品在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代獲得極力擴張與拓展。作為公共利益內(nèi)容重要組成部分的經(jīng)濟利益在 “互聯(lián)網(wǎng)+”時代，隨著傳統(tǒng)市場模式的變革進一步向縱深發(fā)展。

公共利益的內(nèi)容同樣包括非經(jīng)濟利益，上文所涉及的非商業(yè)性利益、在人類不自覺活動中實現(xiàn)的利益、一種價值均可歸入非經(jīng)濟利益的范疇?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代內(nèi)涵于參與民主、協(xié)商民主之中的非經(jīng)濟利益主要表現(xiàn)為一種表達自由，“表達自由的價值有兩個方面：一是個人意義上的價值（自我實現(xiàn)的價值），即個人通過言論自由，發(fā)展自己的人格；二是有助于民主政治的社會意義上的價值（自我統(tǒng)治的價值），即通過言論活動，國民參與政治意思決定”[4]。在表達主體方面，隨著網(wǎng)民年齡的低齡化，更多的年輕網(wǎng)民參與到信息化如此進步的現(xiàn)代社會，截止2016年 6月，10歲以下網(wǎng)民達 2059萬，比2015年6月增長了0.2%。在表達內(nèi)容方面，互聯(lián)網(wǎng)信息涉及政治、經(jīng)濟、文化、生態(tài)等社會生活的各個方面，尤其在反腐倡廉方面發(fā)揮了重要作用，凸顯了國民參與政治意思決定的作用；在表達渠道方面，“互聯(lián)網(wǎng)+”時代為表達自由的實現(xiàn)提供了新的基礎(chǔ)設(shè)施與創(chuàng)新手段，一方面突破了演講、報紙雜志、廣播、電視等傳統(tǒng)表達自由實現(xiàn)的渠道，另一方面擴大了傳統(tǒng)表達自由渠道的社會影響，進一步豐富了表達自由的價值。

（三）公共利益的功用

“公共利益是公共行政的概念屬性和功能屬性，是公務(wù)人員執(zhí)行職務(wù)的基礎(chǔ)……公共利益是所有行政活動的理由和界限所在，也是行政機關(guān)追求的大眾福祉與私人追求的與大眾福祉有關(guān)的利益的區(qū)別所在”[5]?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代拓展了大眾福利的存在空間，由原來的實體空間進一步向網(wǎng)絡(luò)空間擴張，在網(wǎng)絡(luò)空間以自由權(quán)為內(nèi)涵的國民主觀權(quán)利在隱私權(quán)獲得保障的前提下得到了充分的釋放，“主觀權(quán)利所具有的確保自由的意義，被認為應(yīng)該為主觀權(quán)利提供一種道德權(quán)威，這種道德權(quán)威既是獨立于民主的立法過程的，又是無法在法律理論內(nèi)部加以論證的”[6]。同時在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代公共利益不僅不是限制私權(quán)的依據(jù)，反而成為擴充私權(quán)的重要手段，以表達自由為中心的個人公共利益得到充分彰顯，將釋放出比實體空間更為廣闊的話語空間以及更強的話語能量。而這與“互聯(lián)網(wǎng)+”時代對個體國民隱私權(quán)的保護截然不可分離，“在互聯(lián)網(wǎng)上，沒人知道你是一條狗”這一網(wǎng)絡(luò)流行語體現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)時代對個體國民隱私權(quán)的維護?！半[私權(quán)被認為是值得保護的不可分割的個人權(quán)利，它應(yīng)該獨立于任何特定的實體經(jīng)濟環(huán)境，即使在保護財產(chǎn)權(quán)的市場經(jīng)濟中也是如此。 ”[7]

二、“互聯(lián)網(wǎng)+”時代行政法律規(guī)制目的

“提高國家治理能力、維持政治穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展和社會和諧是任何時代任何國家必須完成的治理任務(wù)。”[8]在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，行政主體應(yīng)提高政府運用大數(shù)據(jù)能力，增強監(jiān)管的有效性；提高政府監(jiān)管效率，降低監(jiān)管成本；加強社會協(xié)同治理，實現(xiàn)政府監(jiān)管和社會監(jiān)督的有機結(jié)合?！耙?guī)制以解決市場失靈、維持市場經(jīng)濟秩序為目的，基于規(guī)則對市場經(jīng)濟及相應(yīng)經(jīng)濟活動加以干預(yù)和控制”[9]，“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的行政法律規(guī)制目的具體包括網(wǎng)絡(luò)安全、網(wǎng)絡(luò)誠信與網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新。

（一）網(wǎng)絡(luò)安全

2016年11月7日通過的 《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）第一條明確了該法的立法目的，“為了保障網(wǎng)絡(luò)安全，維護網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)和國家安全、社會公共利益，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進經(jīng)濟社會信息化健康發(fā)展?！本W(wǎng)絡(luò)安全包括網(wǎng)絡(luò)自身的安全以及網(wǎng)絡(luò)背后涉及的國家權(quán)益、社會公共利益以及個人合法權(quán)益的安全。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，互聯(lián)網(wǎng)成為市場經(jīng)濟活動的重要基礎(chǔ)設(shè)施與創(chuàng)新要素，因此針對互聯(lián)網(wǎng)自身所實施的違法行為，其本身屬于侵犯國家權(quán)益、社會公共利益以及個人合法權(quán)益的違法行為，如不構(gòu)成犯罪，應(yīng)由行政機關(guān)予以制裁，網(wǎng)絡(luò)安全是行政法律規(guī)制的底線目標。

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，網(wǎng)絡(luò)安全所涉及的侵犯網(wǎng)絡(luò)背后的社會公共利益同樣屬于行政法律規(guī)制的重要方面，主要涉及網(wǎng)絡(luò)信息安全與文化安全。基于“互聯(lián)網(wǎng)+”時代公共利益內(nèi)涵和外延的進一步拓展，網(wǎng)絡(luò)安全在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代涉及面將更為廣闊與深入。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，行政主體在保護公共利益方面往往面臨這樣的二元悖論，即如何協(xié)調(diào)個人利益與公共利益的關(guān)系，實現(xiàn)監(jiān)視、隱私與安全的動態(tài)平衡。市場經(jīng)濟主體可分為一般主體與特殊主體 （少數(shù)政治精英和經(jīng)濟精英），一般主體包括營銷者與消費者，作為消費者當他們購買消費品、使用金融服務(wù)或者是申請社會福利時，往往會自動地提供個人信息，行政主體可據(jù)此建立信用檔案，同時對于營銷者應(yīng)建立產(chǎn)品信息溯源制度與產(chǎn)品質(zhì)量追溯體系，以保障以互聯(lián)網(wǎng)為平臺的交易安全，行政主體對于一般市場經(jīng)濟主體信息監(jiān)控的目的在于更好地為其服務(wù)?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代為那些沒有政治權(quán)力的人來跟蹤和監(jiān)督特殊主體提供了新的可能性，即存在多數(shù)人監(jiān)控少數(shù)人的情形，托馬斯·馬西森稱之為“聚合主義”。由于特殊主體對市場經(jīng)濟活動的推動與破壞作用要遠遠大于一般主體，行政主體應(yīng)加大行政監(jiān)管的力度，防止其利用互聯(lián)網(wǎng)平臺滑入網(wǎng)絡(luò)犯罪的深淵。

（二）網(wǎng)絡(luò)誠信

在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬生活方式打破了傳統(tǒng)的實體性占主導(dǎo)的市場經(jīng)濟模式，互聯(lián)網(wǎng)成為經(jīng)濟活動的基礎(chǔ)設(shè)施，所有人在網(wǎng)絡(luò)空間均處于平等的地位，不具有物理尺度、年齡、身份、社會地位、經(jīng)濟能力或階層的可識別性，而完全抽象為平等的人。人們在以互聯(lián)網(wǎng)為交易平臺時，可查詢的僅為信息發(fā)送者和接受者的IP地址，被民法學(xué)學(xué)者稱為帝王條款的誠實信用原則將受到互聯(lián)網(wǎng)匿名性的巨大沖擊?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代對誠實信用原則沖擊的還包括互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性與無國界性，虛擬性一方面表現(xiàn)為對現(xiàn)實社會實際存在事物的仿真、模仿，比如對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為。另一方面表現(xiàn)為雖然符合現(xiàn)實世界的規(guī)律和慣例但客觀事物尚不存在，而依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)進行數(shù)字化模擬與展現(xiàn)，比如各種網(wǎng)絡(luò)游戲。這些虛擬現(xiàn)象產(chǎn)生的社會關(guān)系沖擊著誠實信用原則。由于“互聯(lián)網(wǎng)+”時代存在的網(wǎng)絡(luò)空間，是一種迥異于實體空間的新型空間，對網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)揮功能的是社區(qū)邊界而非國家邊界，地域疆界不再成為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的重要障礙，互聯(lián)網(wǎng)用戶可利用互聯(lián)網(wǎng)這一交易平臺登錄任何國家的網(wǎng)站。這必然對法律適用和爭議管轄提出新的挑戰(zhàn)，誠實信用原則遭遇主權(quán)限度?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代的行政法律規(guī)制應(yīng)根據(jù)市場經(jīng)濟模式的變革作出相應(yīng)調(diào)整，創(chuàng)新政府服務(wù)模式，確保實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)誠信這一基礎(chǔ)性目標。根據(jù)國務(wù)院辦公廳《關(guān)于運用大數(shù)據(jù)加強對市場主體服務(wù)和監(jiān)管的若干意見》，要求各級行政主體建立市場主體準入前信用承諾制度；建設(shè)地方信用信息共享交換平臺、部門和行業(yè)信用信息系統(tǒng)；建立健全失信聯(lián)合懲戒機制；建立各行業(yè)“黑名單”制度和市場推出機制；加強對市場主體相關(guān)信息的記錄，形成信用檔案。

（三）網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新

在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新不僅指互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)本身的創(chuàng)新，更重要的是指一種融合創(chuàng)新，互聯(lián)網(wǎng)成為經(jīng)濟發(fā)展的重要創(chuàng)新要素?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的進一步發(fā)展，為市場經(jīng)濟發(fā)展提供更好的基礎(chǔ)設(shè)施，從而成為經(jīng)濟發(fā)展的新支柱、新動力?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代，互聯(lián)網(wǎng)成為重要的基礎(chǔ)設(shè)施，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)本身的發(fā)展將為社會經(jīng)濟發(fā)展提供良好的運行平臺?；ヂ?lián)網(wǎng)推動傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的更新升級，全面實現(xiàn)“互聯(lián)網(wǎng)+傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)”，互聯(lián)網(wǎng)在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中除發(fā)揮基礎(chǔ)設(shè)施的作用，更表現(xiàn)為在充分了解各傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)上，找到其薄弱環(huán)節(jié)，揚長避短，實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)企業(yè)的深度融合。在實踐中，與互聯(lián)網(wǎng)首先結(jié)合的是第三產(chǎn)業(yè)，比如門戶網(wǎng)站、淘寶、QQ等，并逐漸向第一產(chǎn)業(yè)和第二產(chǎn)業(yè)推進。在互聯(lián)網(wǎng)與第二產(chǎn)業(yè)的深度融合方面，可借鑒德國的“工業(yè)4.0戰(zhàn)略”和美國的“工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)”①工業(yè)4.0與工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)的概念基本等同于“互聯(lián)網(wǎng)+工業(yè)”，只是工業(yè)4.0與工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)更側(cè)重于對制造流程及技術(shù)的創(chuàng)新變革，“互聯(lián)網(wǎng)+”更注重對傳統(tǒng)行業(yè)結(jié)構(gòu)、行業(yè)規(guī)則的改革，剔除行業(yè)弊病，打破以往行業(yè)格局，用互聯(lián)網(wǎng)概念對傳統(tǒng)行業(yè)進行改革，建立新的行業(yè)秩序，包括制造、營銷等環(huán)節(jié)，特別是服務(wù)品質(zhì)的提高。。就目前而言，第一產(chǎn)業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合尚待進一步推進，促進第一產(chǎn)業(yè)向第二產(chǎn)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)變是第一產(chǎn)業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)融合的捷徑?；ヂ?lián)網(wǎng)還促進新興產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)生與發(fā)展，“互聯(lián)網(wǎng)+”側(cè)重于從線上到線下的過程，比較典型的是淘寶網(wǎng)為代表的網(wǎng)商以及網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)②據(jù)《CNNIC：2016年第38次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，截止2016年6月，參與網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)的用戶達32476萬，占網(wǎng)民使用率的45.8%。。

三、“互聯(lián)網(wǎng)+”時代行政法律的實體規(guī)制

除《網(wǎng)絡(luò)安全法》外，目前關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的立法尚處于“+互聯(lián)網(wǎng)”時代，其立法主旨為市場經(jīng)濟活動過程中的各環(huán)節(jié)、各領(lǐng)域涉及互聯(lián)網(wǎng)的，則制定相應(yīng)的單行法律，比如《中華人民共和國電子簽名法》（以下簡稱《電子簽名法》），或者在其他部門法中納入互聯(lián)網(wǎng)法律規(guī)范，因此其整體立法體系必然存在支離破碎的窘境，包括監(jiān)管法、促進法與保護法。為較好地適應(yīng)、促進“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，行政法律的實體規(guī)制應(yīng)制定以互聯(lián)網(wǎng)為主體的統(tǒng)一而協(xié)調(diào)的行政法律規(guī)范，構(gòu)建行政法獨立的的子部門法——互聯(lián)網(wǎng)法。

（一）國家層面的立法

目前被稱為互聯(lián)網(wǎng)行政法“基本法”即國家層面的法律的是 《網(wǎng)絡(luò)安全法》與 《電子簽名法》。這兩部法律在一定意義上反應(yīng)了 “互聯(lián)網(wǎng)+”時代市場經(jīng)濟的變革的特征，尤其是2016年11月7日通過的《網(wǎng)絡(luò)安全法》，廣泛適用于我國境內(nèi)建設(shè)、運營、維護、使用網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管，涉及網(wǎng)絡(luò)安全的各方面，是一部名副其實的“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的網(wǎng)絡(luò)法，但究其性質(zhì)而言，《網(wǎng)絡(luò)安全法》是一部目的單行法。2015年修訂的《電子簽名法》將“取得法人資格的企業(yè)”納入“提供認證服務(wù)”的范疇，同時刪除了“取得認證資格的電子認證服務(wù)者公布名稱、許可證號”的強制要求，在一定程度上促進了企業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)的深度融合，但《電子簽名法》究其性質(zhì)是一部行為單行法。據(jù)統(tǒng)計，國家層面還有21部涉及互聯(lián)網(wǎng)的相關(guān)性立法，這使互聯(lián)網(wǎng)法落入“行政法難以法典化”的怪圈。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，互聯(lián)網(wǎng)法在法律體系中應(yīng)歸入哪一個法律部門，這是探討其行政法實體規(guī)制必須首要解決的問題。由于互聯(lián)網(wǎng)與社會經(jīng)濟生活的高度融合，作為基礎(chǔ)設(shè)施與創(chuàng)新要素的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)納入“公共利益”的范疇，屬于行政法的調(diào)整領(lǐng)域。同時根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第二條，該條將網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管獨立出來，而監(jiān)管的領(lǐng)域涉及網(wǎng)絡(luò)的建設(shè)、運營、維護和使用，體現(xiàn)了全面監(jiān)管的立法精神，這與行政法的調(diào)整范圍相契合，因此互聯(lián)網(wǎng)在法理上應(yīng)屬于行政法的子部門法。雖然行政法的法典化遭遇傳統(tǒng)與現(xiàn)實的困境，但“行政法的部門化取得了優(yōu)先地位，立法機關(guān)醉心于‘修繕’立法和措施性立法，聽任立法分散發(fā)展”[10]。為避免立法的混亂與沖突，保證互聯(lián)網(wǎng)法律體系的完整性、協(xié)調(diào)性，鑒于全國人大常委會已制定出兩部單行法——《網(wǎng)絡(luò)安全法》與《電子簽名法》，應(yīng)由全國人民代表大會制定統(tǒng)一的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)法》，作為網(wǎng)絡(luò)法的真正基本法，以統(tǒng)領(lǐng)各層級立法主體的互聯(lián)網(wǎng)立法活動。鑒于在世界范圍內(nèi)，尚沒有國家或地區(qū)制定統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)法，我國所制定的網(wǎng)絡(luò)法應(yīng)側(cè)重于原則性立法，其目的并不在于囊括所有的互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)象，而在于統(tǒng)領(lǐng)與協(xié)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)法律體系。

（二）行政法規(guī)

“經(jīng)濟時代正在發(fā)生劇變，但整個監(jiān)管體系以及監(jiān)管的理念、思路卻未必與時俱進。互聯(lián)網(wǎng)具有極強的虛擬性、互動性、廣域性和即時性，大大增加了監(jiān)管的難度，當前，‘互聯(lián)網(wǎng)+’相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，都面臨著一定的法律風(fēng)險，遇到了不少法律問題?！盵11]就目前而言，對互聯(lián)網(wǎng)進行專門規(guī)范的行政法規(guī)及具有行政法規(guī)法律效力的規(guī)范性文件達51部，比如《電信條例》《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等，立法項目眾多、類型繁雜而無序，即使如此，也難以窮盡“互聯(lián)網(wǎng)+”領(lǐng)域的所有立法，比如個人信息保護、電子商務(wù)稅收、虛擬財產(chǎn)等領(lǐng)域則存在立法空白。由于在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，互聯(lián)網(wǎng)與社會經(jīng)濟生活已難以割舍，因此有多少行政法實體規(guī)范就有可能存在多少部互聯(lián)網(wǎng)行政法律。為擺脫互聯(lián)網(wǎng)行政立法在行政法規(guī)層級“疲于奔命”的窘境，國務(wù)院應(yīng)根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)行政目的的多元化來制定指導(dǎo)性、統(tǒng)領(lǐng)性的行政法規(guī)，比如網(wǎng)絡(luò)安全、網(wǎng)絡(luò)誠信、網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新行政法規(guī)，將一系列互聯(lián)網(wǎng)單行法律規(guī)范下放至國務(wù)院各部門、設(shè)區(qū)的市級以上地方各級人民政府，目前《國務(wù)院關(guān)于積極推進“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的指導(dǎo)意見》即遵循此思路。但是，國務(wù)院于2016年5月13日發(fā)布的 《關(guān)于深化制造業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)融合發(fā)展的指導(dǎo)意見》則與此思路不甚符合，制造業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)的深度融合體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)安全、網(wǎng)絡(luò)誠信與網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新的客觀要求，其既是國家的發(fā)展戰(zhàn)略也是“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的重要視閾，國務(wù)院應(yīng)就此制定專門的行政法規(guī)，以法律規(guī)范替代政策指導(dǎo)。目前國務(wù)院制定的51部行政法規(guī)或規(guī)范性文件，因過于龐雜極易導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)立法“虛無化”的尷尬局面，必然導(dǎo)致立法權(quán)威的降低與減弱。國務(wù)院應(yīng)以目的立法以及行政指導(dǎo)立法為主，難以窮盡的單行立法應(yīng)放還給國務(wù)院各部門、設(shè)區(qū)的市級以上各級人民政府。同時通過確立行業(yè)自治規(guī)則，能夠綜合運用更多的技術(shù)手段，直接實現(xiàn)治理目的[12]。

（三）部門規(guī)章及其他規(guī)范性法律文件

截止2016年6月，與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的部門規(guī)章、規(guī)范性文件達800多部，司法解釋及司法性文件40多部，行業(yè)自治規(guī)范達50多部。當前涉及互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)定錯綜復(fù)雜，且大多分散在其他法律法規(guī)中，這種情況已經(jīng)難以滿足統(tǒng)一、有效“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的立法需求，因此作為行政法的子部門必須建立互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域獨立的法律體系，整合相關(guān)的規(guī)則和解決方案才能適應(yīng)當前瞬息萬變的新情況、新問題。2015年國務(wù)院辦公廳下發(fā)的 《關(guān)于運用大數(shù)據(jù)加強市場主體服務(wù)和監(jiān)管的若干意見》對互聯(lián)網(wǎng)法規(guī)建設(shè)確立了重點任務(wù)分工及進度安排表，要求建立系統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)信用制度、完善互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)制度、加強互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管制度，并就相關(guān)制度設(shè)立了時間表。這是政府在推動“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃中的重要舉措，但是作為“互聯(lián)網(wǎng)+”時代法規(guī)建設(shè)的重點，部門規(guī)章并不具有完全的司法效力。這要求部門規(guī)章與其他規(guī)范性法律文件相協(xié)調(diào)，包括地方規(guī)章、司法解釋、行業(yè)自治規(guī)范等。同時應(yīng)充分發(fā)揮我國“人大領(lǐng)導(dǎo)下的‘一府兩院’”政體模式的憲制功能，實現(xiàn)人大領(lǐng)導(dǎo)下的“一府兩院”憲制模式在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代立法、司法、執(zhí)法協(xié)調(diào)配合，目的在于構(gòu)建獨立、有序、協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的互聯(lián)網(wǎng)法律體系。

四、“互聯(lián)網(wǎng)+”時代行政法律的程序規(guī)制

“行政程序法典的核心或所解決的實質(zhì)問題是處理公共行政與社會公眾的關(guān)系問題”[13]。伴隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代公共利益內(nèi)涵與外延的進一步拓展，公共行政與社會公眾的關(guān)系已經(jīng)由原來的市場經(jīng)濟實體空間向?qū)嶓w空間與網(wǎng)絡(luò)空間同步推進，因此應(yīng)加強行政法的程序規(guī)制。

（一）行政程序應(yīng)促進公權(quán)力與私權(quán)力①公權(quán)力主要指公部門為維護公共利益行使的權(quán)力，私權(quán)力則指私部門為維護公共利益行使的權(quán)力，如論壇壇主、網(wǎng)絡(luò)管理員、淘寶“寶主”為維護網(wǎng)絡(luò)空間的公共利益所行使的權(quán)力。協(xié)同治理

在市場經(jīng)濟運行過程中，網(wǎng)絡(luò)空間與實體空間相比具有自己獨特的規(guī)律性，互聯(lián)網(wǎng)所具有的多變性、匿名性、虛擬性增加了傳統(tǒng)行政權(quán)對網(wǎng)絡(luò)空間實體介入的難度，與實體空間相比，虛擬空間更加依賴于市場主體的行業(yè)、論壇的自律，包括論壇壇主、網(wǎng)絡(luò)管理員、淘寶“寶主”等網(wǎng)絡(luò)空間主體的自我規(guī)制與約束。但是這并不意味著行政主體在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代完全失去的管控的可能性，只是應(yīng)加強公權(quán)力與私權(quán)力協(xié)同治理。由于傳統(tǒng)的行政程序主要規(guī)制公權(quán)力，然而在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代必然存在公權(quán)力與私權(quán)力的協(xié)同治理，行政程序進行變革是時代的要求，也符合廣大網(wǎng)民的利益訴求。在 “互聯(lián)網(wǎng)+”時代，行政程序設(shè)置目的不應(yīng)僅僅是價值與利益結(jié)合的交易關(guān)系，更是行政主體與行政相對人基于相互認同的合作目標；在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，隨著公共利益內(nèi)涵與外延的擴展，公益與私益的聯(lián)系更為緊密，例如不同的網(wǎng)站、論壇、QQ群、微信群，各自相對而言是私益，但在各自網(wǎng)絡(luò)空間中又涉及到公益，因此行政程序應(yīng)促進公益與私益之間有效的平衡；伴隨著公益與私益的融合，行政程序的變革必須吸納更多的契約形式與精神，告知程序、聽證程序等行政協(xié)商程序的適用比重應(yīng)進一步加大，并增設(shè)更多的行政協(xié)商程序以應(yīng)對私權(quán)力對傳統(tǒng)公權(quán)力的挑戰(zhàn)?！巴ㄟ^制定相應(yīng)的行政協(xié)商程序，變通地規(guī)范公私權(quán)合力中履行公共職能的私權(quán)力部門，不僅可以為公私權(quán)合力產(chǎn)生的爭議確立司法審查原則，也可以將承擔(dān)行政管理職能的私權(quán)力部門置于行政程序的監(jiān)督之下，有利于保護網(wǎng)民的合法權(quán)益，使公私權(quán)合力的救濟機制真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用”[14]。

（二）行政程序應(yīng)促進政府監(jiān)管職能的轉(zhuǎn)變

2015年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于運用大數(shù)據(jù)加強對市場主體服務(wù)和監(jiān)管的若干意見》要求各級行政主體建立市場主體準入前信用承諾制度；建設(shè)地方信用信息共享交換平臺、部門和行業(yè)信用信息系統(tǒng)；建立健全失信聯(lián)合懲戒機制；建立各行業(yè)“黑名單”制度和市場退出機制；加強對市場主體相關(guān)信息的記錄，形成信用檔案。這表明在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，政府的職能已由行為監(jiān)管向體系監(jiān)管轉(zhuǎn)變。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，政府應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)安全、網(wǎng)絡(luò)誠信以及網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新提供良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，因此政府的監(jiān)管職能應(yīng)突破行為監(jiān)管的傳統(tǒng)模式，轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)體系安全的整體性、系統(tǒng)性、防范性監(jiān)管。行政程序在促進政府監(jiān)管職能方面應(yīng)實現(xiàn)從剛性程序向柔性程序的轉(zhuǎn)變，促進政府的監(jiān)管職能由填補性到建構(gòu)性升級，傳統(tǒng)的政府監(jiān)管模式往往是一種填補式的監(jiān)管模式，制止市場經(jīng)濟發(fā)展過程中的行政不法行為，行政程序在制約政府權(quán)力的過程中彰顯一種剛性特征，在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異，市場經(jīng)濟的新業(yè)態(tài)、新模式、新產(chǎn)業(yè)不斷出現(xiàn)，政府職能應(yīng)由填補式監(jiān)管模式向建構(gòu)性監(jiān)管模式轉(zhuǎn)變，在建構(gòu)性監(jiān)管模式的形成過程中，行政程序應(yīng)向指導(dǎo)、協(xié)商、建議等柔性方向發(fā)展；促進政府監(jiān)管職能由國家性向民間性的位移，“互聯(lián)網(wǎng)+”時代已實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)與各行業(yè)、各領(lǐng)域、各階段實現(xiàn)了深度融合，傳統(tǒng)硬法難以在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代面前隨機應(yīng)變，為促進網(wǎng)絡(luò)治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，國家監(jiān)管職能不得不依賴于于網(wǎng)絡(luò)自治、自律規(guī)范，實現(xiàn)硬法與軟法的合作與創(chuàng)新，柔性行政程序無疑有利于推動政府監(jiān)管職能由國家向民間性的位移；行政程序促進政府監(jiān)管職能由經(jīng)驗性向創(chuàng)新性的轉(zhuǎn)變，客觀行政法強調(diào)行政法的系統(tǒng)化、總體法律制度以及公共行政的法律形式，主觀行政法則重視行政法的法律主體、具有法律意義的事實以及行政法的權(quán)力義務(wù)，尤其強調(diào)行政相對人的主觀公權(quán)利①指臣民相對于國家的地位，國民據(jù)此有權(quán)通過法律行為或者根據(jù)為保護其個人利益而制定的、可以針對行政機關(guān)適用的法律規(guī)范向國家提出要求或者針對國家實施一定的行為。，主觀行政法有利于促進行政法的創(chuàng)新，在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代行政程序應(yīng)積極促進主觀行政法在網(wǎng)絡(luò)空間的創(chuàng)新性；行政程序應(yīng)促進政府監(jiān)管職能由強制性向協(xié)商性轉(zhuǎn)變，“‘互聯(lián)網(wǎng)+’新業(yè)態(tài)中的民間交易規(guī)則、自律規(guī)范和交易習(xí)慣的迅速崛起，則是更多地體現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)的開放、平等和分享精神”[15]，因此為促進政府監(jiān)管由行為監(jiān)管向體系監(jiān)管的轉(zhuǎn)變，行政程序應(yīng)強化行政主體與行政相對人的平等協(xié)商?？傊姓绦蛴蓜傂韵蛉嵝缘霓D(zhuǎn)變，有利于促進政府監(jiān)管職能由行為監(jiān)管向體系監(jiān)管的轉(zhuǎn)變。

[1]（美）羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第三卷），鄧正來譯，法律出版社，2007年，第205～206頁

[2][7]（英）安德魯·查德威克：《互聯(lián)網(wǎng)政治學(xué)：國家、公民與新傳播技術(shù)》，任孟山譯，華夏出版社，2010 年，第 89、364 頁

[3]梁志文：《“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟法治的基本理念與進路》，《江海學(xué)刊》2016 年第 3 期，第 141～146 頁

[4]（日）蘆部信喜：《憲法》，林來梵譯，北京大學(xué)出版社，2006年，第163頁

[5][10]（德）漢斯·J.沃爾夫 奧托·巴霍夫 羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務(wù)印書館，2007 年，第 323、5 頁

[6]（德）哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2014年，第111頁

[8]黃璜：《物聯(lián)網(wǎng)+、國家治理與公共政策》，《電子政務(wù)》2015年第7期，第54～65頁

[9]馬英娟：《政府監(jiān)管機構(gòu)研究》，北京大學(xué)出版社，2007年，第22頁

[11]吳志攀：《“互聯(lián)網(wǎng)+”的興起與法律的滯后性》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》2015年第 3期，第39～43 頁

[12]蔡文之：《自律與法治的結(jié)合和統(tǒng)一》，《社會科學(xué)》2014年第 1期，第 72～78頁

[13]關(guān)保英：《論行政合作治理中公共利益的維護》，《政治與法律》2016 年第 8 期，第 2～13 頁

[14]謝鵬遠 周敏：《公私合力背景下行政程序的變革與走向》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2015年第4期，第 70～77頁

[15]馬長山：《互聯(lián)網(wǎng)+時代“軟法之治”的問題與對策》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016 年第 5 期，第 49～56 頁

（責(zé)任編輯：王立坦）

Aderminstrative-law Regulation of the “Internet Plus” Era

Yan Xinlong

The coming of the “Internet plus” era is certain to cause the deep evolution of the traditional marketeconomics mode,the deep amalgamation of the internet-technolegy and market-technolegy.In this context,as the administrative-law principle,the connotation and denotation of public-interest expand furtherly;the age of the public-interest body reduce largely;as the content,the economic-interest and non-economic benefits expand furtherly;as the means to expand the private right expand the existing-room of the public-welfare.As that,the adminstrative-law regulation of the “internet plus” should consder the internet-safety、internet-sincerity and internetinnovation.The aderminstrative-regulation can divide the entity-regulation and the procedual-regulation.As the subsidiary department,The internet-law should constitute the independent、ordered、coodinate、unified law-system of internet,constituting the legislation at the national level、administrative regulations、department regulations and other normative document.The procedural-regulation contained that the administrative procedure should promote the coordinated governance of public power and private power,Administrative procedures should promote the transformation of government regulatory functions.

“Internet Plus”,adminstrative-law,public interest,procedural regulation

南京師范大學(xué)泰州學(xué)院 江蘇泰州 225300

江蘇高校哲學(xué)社會科學(xué)研究基金項目“‘互聯(lián)網(wǎng)+’社會的行政法律治理”（批準號：2017SJB2112）。