■馬 特

隱私權(quán)與一般人格權(quán)關(guān)系探討

■馬 特

隨著社會發(fā)展，隱私權(quán)在各國判例和學說的推動下逐漸具有一般人格權(quán)的性質(zhì)。隱私權(quán)與一般人格權(quán)具有同質(zhì)性，在功能上都呈現(xiàn)相似性，各國往往在實證法上設(shè)置其中一項。針對一般人格權(quán)的否定說，我國應當堅持一般人格權(quán)與具體人格權(quán)二元并立的雙層人格權(quán)結(jié)構(gòu)，但需明確二者之間的關(guān)系。在我國現(xiàn)行制度下，隱私權(quán)與一般人格權(quán)并存，隱私權(quán)不是一般人格權(quán)，但同為“框架性權(quán)利”，發(fā)揮著賦予法官自由裁量權(quán)的作用。

隱私權(quán)；一般人格權(quán)；具體人格權(quán)

隱私權(quán)是自然人在私生活領(lǐng)域內(nèi)對其私人信息、私生活安寧以及私人事務(wù)控制的人格權(quán)。我國學界通說認為，隱私權(quán)是一項與生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)相并列的具體人格權(quán)。然而隱私權(quán)與一般人格權(quán)聯(lián)系甚密，乃至隱私權(quán)的一般人格權(quán)說風行一時，如何厘清二者之間的關(guān)系，特別是在我國人格權(quán)制度背景下，二者關(guān)系呈現(xiàn)何種樣態(tài)，值得進一步探討。

一、隱私權(quán)與一般人格權(quán)的趨同性

隱私權(quán)作為一項現(xiàn)代社會的新型權(quán)利與傳統(tǒng)私權(quán)不同，并非濫觴于羅馬法，而是源于現(xiàn)代美國之實踐。隱私權(quán)在現(xiàn)代社會應運而生，其重要功能在于區(qū)別公共領(lǐng)域與私生活領(lǐng)域，在日趨多元的現(xiàn)代生活中保障個人的私生活自由。隱私權(quán)在現(xiàn)代社會不斷擴張，統(tǒng)攝整個私生活領(lǐng)域，從而發(fā)生一般化的趨勢，導致與一般人格權(quán)的日漸趨同。就內(nèi)容而言，隱私權(quán)包括私人秘密、私生活安寧和私生活事務(wù)決定的自由，與一般人格權(quán)的規(guī)制范圍不遑多讓。就功能而言，隱私權(quán)也具有典型的不確定概念和一般條款的特性，其抽象性和概括性為法官自由裁量預留空間，因而與一般人格權(quán)條款具有類似的設(shè)權(quán)機能。就價值取向而言，隱私權(quán)保護的理念，其根本關(guān)切是對個人尊嚴（dignity）、個人自主（self identity）的尊重所組合起來的［1］。這也與一般人格權(quán)所包含的人格尊嚴、人格自由的主旨相同。因此，就隱私權(quán)的性質(zhì)，有學者認為，經(jīng)過長期判例與學說發(fā)展，美國法上之隱私權(quán)已隱然形成而具有一般人格權(quán)之性質(zhì)［2］。

我國的侵權(quán)責任法最早在第二條增加了獨立的“隱私權(quán)”，這一創(chuàng)制被后來的民法總則民事權(quán)利章所繼受，但學界對隱私權(quán)范圍、性質(zhì)、功能的理解不無爭議之處。這是因為在比較法上，統(tǒng)一的隱私權(quán)概念是僅存在于學者的想象之中，“無論是英美法系還是大陸法系，不同國家往往根據(jù)其內(nèi)在的‘路徑依賴’，形成了不同的隱私權(quán)觀念，并在制度上發(fā)展出各自的保護模式”①參見馬特《英美法中的個人隱私保護》，載《重慶理工大學學報》2010年第10期。實際上隱私權(quán)的概念之下，各國的理解完全不同，甚至同為英美法系的英國與美國也是南轅北轍。隱私權(quán)是一個碎片化的概念。。從兩大法系不同國家的立法例考察，實際上隱私權(quán)與一般人格權(quán)具有某種程度的契合，雖然形式上不盡一致，但是在地位和功能上則存在一定的趨同性。

（一）美國

在美國的法律規(guī)定中，實際上沒有獨立的人格權(quán)法，除了通過普通法上的誹謗之訴、仿冒之訴保護名譽、商號等人格權(quán)外，其肖像、姓名等人格利益只能作為侵害隱私權(quán)予以保護。隱私權(quán)實質(zhì)承載著私生活領(lǐng)域內(nèi)人格權(quán)保障的使命。特別是最高法院經(jīng)過格里斯沃德訴康涅狄格州案（Griswold v.Connecticut）、羅伊訴韋德（Roe v.Wade）等一系列判例確立了隱私中的私生活決定權(quán)，完成了從“獨處權(quán)”到“自決權(quán)”的歷程。如學者林建中所言：“憲法層次的隱私權(quán)從最廣泛意義而言，包含著身體、生命、住宅、婚姻、分娩、生活、肖像、姓名等人格權(quán)利，甚至還擴及言論自由、信仰自由、思想自由的保護。由法院的具體實務(wù)所發(fā)展出來的多樣保護領(lǐng)域與類型，其實最終所保護之對象即為個人之一般人格。因而，隱私權(quán)與人格權(quán)實系相同之概念，隱私權(quán)之權(quán)利本質(zhì)應為所謂的一般人格權(quán)?！保?］此處的一般人格權(quán)是大陸法系概念的借用。

（二）法國

大陸法系在人格權(quán)的保護上，存在兩種不同的體例，兩種截然相反的路線：一種是以法國為代表的自然權(quán)利論和概括人格體制，民法典并不直接規(guī)定人格權(quán)利，人格權(quán)被認為是無需法律規(guī)定的天賦人權(quán)，自然應有之權(quán)利；另一種是以德國為代表的法定權(quán)利論和具體人格體制，民法典中直接確認了人格權(quán)的保護，具體列舉為法定權(quán)利［3］。雖然法國1804年民法典沒有關(guān)于人格權(quán)保護的任何條款②根據(jù)薩瓦第埃研究，當時的立憲議會議員從未想過要就人格權(quán)提出什么宣言。參見［日］星野英一《私法中的人——以民法財產(chǎn)法為中心》，王闖，譯，載梁慧星主編《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社2000年版，第355頁。，但如果就此認為法國人對人格權(quán)不感興趣就屬于誤讀了。因為法國民法典制定的時代背景是自然法思潮盛行，第1382條是侵權(quán)行為的一般條款①法國民法典第1382條規(guī)定：“任何行為使人受損害時，因自己的過失而致?lián)p害發(fā)生的人，對該他人負賠償責任?！痹撘话銞l款式立法不列舉具體權(quán)利類型，由侵權(quán)法概括保護，故與德國式的具體列舉、三層遞進的侵權(quán)法體例有顯著不同。，采用概括保護模式，無需列舉具體的人格權(quán)利。實務(wù)中通過具體的判例發(fā)展推動了各種具體人格權(quán)的保護，但有學者指出，“這里的復數(shù)形式多少有點容易引人誤解。實際上，這些不同的權(quán)利都具有一個共同的目的：確保個人的保護及充分發(fā)展；由此可以把它們統(tǒng)一于一個保護人格的一般性理論之下。因此，可以承認：一切人都享有其寧靜（tranquillité）得到保護的權(quán)利，他們有權(quán)就這項權(quán)利可能受到的各種不同的損害（侵害私生活、侵害名譽、侵害肖像等）主張賠償”［4］。據(jù)此，1970年，《法國民法典》修訂，增加了第9條“私生活保護”，這是一個概括性的人格權(quán)保護條款。

（三）德國

德國民法典，如果細究之，既沒有獨立的隱私權(quán)概念，也沒有一般人格權(quán)概念，它們的一般人格權(quán)來源于法官造法，而隱私權(quán)的保護在一般人格權(quán)誕生之初就被解釋包含于其中［5］。德國民法典拋棄了法國民法典的自然法理念，采取法定主義的模式，第823條第1款從侵權(quán)責任保護的角度反向確認了生命、身體、健康、自由四種人格權(quán)利，缺乏統(tǒng)一的人格權(quán)的一般規(guī)定，其一般人格權(quán)系德國法院判例依據(jù)基本法所創(chuàng)制。德國侵權(quán)法的特殊性決定了人格權(quán)保護的不足②德國的侵權(quán)模式第823條第1、2款和第826條分為三個遞進的層次：（1）法定權(quán)利之侵害；（2）違反保護他人之法律致人損害；（3）惡意違背善良風俗加害他人。由于在立法之初沒有規(guī)定隱私等人格權(quán)，故無法適用第823條第1款予以規(guī)制，而“違反保護他人之法律致人損害”須以保護他人之法律的明確規(guī)定為前提，“惡意違背善良風俗加害他人”又僅限于行為人惡意的情形。這導致提供救濟的不足。，只能經(jīng)由法官創(chuàng)造判例，基于基本法的私法化，創(chuàng)設(shè)出獨樹一幟的一般人格權(quán)概念，導入第823條第1款中的“其他權(quán)利”③德國判例對該“其他權(quán)利”的補充，最主要的成就有兩項：一為營業(yè)權(quán)；二為一般人格權(quán)。。如此，“人格”的戈爾迪之結(jié)被“巧妙地解開了”，德國學者稱法院的裁判是“現(xiàn)實的、法律政策上的重大成就”［6］。因此，德國民法上沒有美國法上的隱私權(quán)，只有深具德國特色的一般人格權(quán)，通過一般人格權(quán)吸收隱私權(quán)及其他人格權(quán)利。據(jù)德國學者解釋，“根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院已做出的判決，在以下三個領(lǐng)域可能會涉及對一般人格權(quán)的侵害：對私人領(lǐng)域的滲入；對私人領(lǐng)域事務(wù)的傳播；侵害名譽”④參見Hans Brox,Besonde res Schuldrecht,19,Auflage,S.349,Rd nr 450。。依照拉倫茨的觀點：“一般人格權(quán)是指受尊重的權(quán)利、直接言論（如口頭和書面言論）不受侵犯的權(quán)利以及不容他人干預其私生活和隱私的權(quán)利?！保?］以上均可看出，德國法上的一般人格權(quán)涵蓋了隱私權(quán)的保護，功能上是完全替代的。

（四）日本

日本民法為法國、德國之雙重繼受，故受其影響，同樣沒有人格權(quán)的制度設(shè)計。但第二次世界大戰(zhàn)后由于美國法的強力灌輸，其也力圖于一般人格權(quán)中吸收美國隱私權(quán)的內(nèi)容，呈現(xiàn)出二者合而為一的色彩。針對傳統(tǒng)日本通說否認人格權(quán)的理論，新近有力說認為，基于對名譽和私生活秘密侵害的可能性在逐漸增大，有必要承認包括這些內(nèi)容在內(nèi)的所謂一般人格權(quán)，通過這一權(quán)利宣言，表明其為穩(wěn)固性的保護法益。這種一般的人格權(quán)（das allgemeine Personlichkeitsrecht）通常定義為以尊重和保護人的尊嚴、尊重人格為目的的權(quán)利，其功能主要是依靠美國法中的私生活秘密權(quán)（the right of privacy）加以保護的利益，即在于保護“安靜生活不受干擾的利益”［8］。

綜上所述，在不同法系的背景之下，隱私權(quán)與一般人格權(quán)具有一定同質(zhì)性，在功能上都呈現(xiàn)出一定的相似性，二者相互吸收，往往僅在實證法上設(shè)置其中之一項已足。只不過在美國，以隱私權(quán)替代一般人格權(quán)，隱私權(quán)實質(zhì)上居于一般人格權(quán)的地位；在以德國為代表的大陸法系，以一般人格權(quán)替代隱私權(quán)，一般人格權(quán)涵攝、吸收、融合隱私權(quán)。

二、一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的再認識

（一）一般人格權(quán)的概念和性質(zhì)

欲準確把握隱私權(quán)與一般人格權(quán)的關(guān)系，必先明了一般人格權(quán)在我國的定位，及其與具體人格權(quán)的關(guān)系。在我國規(guī)范體系的背景下，一般人格權(quán)究竟有無存在之必要，及其扮演何種角色，值得探討。關(guān)于一般人格權(quán)的性質(zhì)，眾說紛紜，主要學說有：一是人格關(guān)系說，此說主張一般人格權(quán)就是指一般的人格關(guān)系，并不是具體權(quán)利，而是一種資格或地位，其為德國學者馮·卡爾莫勒（Von Caemmerer）等根據(jù)《瑞士民法典》第28條第1項提出，我國臺灣地區(qū)學者施啟揚也持此種觀點，認為“人格權(quán)是一個‘上層概念’，人格權(quán)中的各種具體內(nèi)容權(quán)利，只是一種地位或資格，與一般權(quán)利在性質(zhì)上并不相同”［9］41。二是概括性權(quán)利說，此說認為，一般人格權(quán)是一項權(quán)利，但屬于概括性權(quán)利，不確定性概念，內(nèi)容是空白的，法官通過解釋進行價值補充，將一般人格權(quán)具體化［10］。三是淵源權(quán)說，包括艾納瑟魯斯（Enneccerus在內(nèi)的一些德國學者認為，正是基于一般人格權(quán)才能引導出各項具體人格權(quán)，是一種“權(quán)利的淵源”［11］。四是個人基本權(quán)利說，德國學者胡伯曼（Hubmann）在20世紀50年代針對一般人格權(quán)否定說提出，認為一般人格權(quán)不同于人格權(quán)本身，亦不同于各項具體人格權(quán)，而是受公法、私法等法律保護的基本權(quán)利［12］。我國也有學者主張，人格權(quán)是憲法確認的基本權(quán)利，其本質(zhì)不屬于私法權(quán)利［13］。

我國目前學界關(guān)于一般人格權(quán)的通說兼采用概括性權(quán)利說和淵源權(quán)說，認為一般人格權(quán)是以民事主體全部人格利益為標的的總括性權(quán)利，是各項具體人格權(quán)的淵源［14］。其憲法淵源為我國《中華人民共和國憲法》第37條、第38條分別規(guī)定了“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”?！吨腥A人民共和國民法通則》第101條也規(guī)定公民的人格尊嚴受法律保護，學者們將該條款予以擴張解釋，作為一般人格權(quán)的私法淵源。

（二）關(guān)于一般人格權(quán)概念的批評

我國民法以一般人格權(quán)理論為基礎(chǔ)，已經(jīng)建構(gòu)了一套一般人格權(quán)與具體人格權(quán)相互分立的人格權(quán)體系。在該架構(gòu)之下，則不難理解隱私權(quán)只能作為一項具體人格權(quán)存在，而為以人格平等、人格自由及人格尊嚴為核心的一般人格權(quán)所決定和統(tǒng)攝。然而，對于我國主流的一般人格權(quán)理論，有學者從不同角度提出批評：

1．人格法益說

該說認為，一般人格權(quán)是人格法益而不是人格權(quán)利，將一般人格權(quán)理解為權(quán)利是典型的誤讀。具體人格權(quán)才是真正的法定權(quán)利，一般人格權(quán)的功能僅在于侵權(quán)時彌補具體人格權(quán)的不足，一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的關(guān)系不是概括和決定的從屬關(guān)系，而是一個補缺和拾遺的關(guān)系［15-16］。

2．一元人格權(quán)說

該說認為，一般人格權(quán)是對西方法學理論的誤讀，其并非我們所謂的雙重人格權(quán)結(jié)構(gòu)。因為民法不可能對同一種利益采取賦予不同類型權(quán)利的方法來進行重疊保護，以“所有權(quán)”為例，如果某權(quán)利人的“所有權(quán)”遭受妨害，只能依“所有權(quán)”主張，不可能同時主張其“使用權(quán)”遭受侵害。我國學者尹田先生也認為，正如對各種物權(quán)的抽象不會被稱為一般物權(quán)一樣，對各種人格權(quán)的抽象也不會被稱為一般人格權(quán)［17］。因此，學者薛軍得出結(jié)論：“所謂一般人格權(quán)與具體人格權(quán)，在其原來的語境中，指的是多元論和一元論兩種人格權(quán)的基本理論模式。多元模式則認為不存在一個以統(tǒng)一的、整體的人格利益為客體的人格權(quán)，存在的是一系列的具體的人格權(quán)。一元模式認為人格權(quán)是一個統(tǒng)一的、普遍的權(quán)利類型，它被稱為一般人格權(quán)。”［18］這種統(tǒng)一的一元人格權(quán)模式方為一般人格權(quán)的真正含義。在該設(shè)定的框架下，一般人格權(quán)與具體人格權(quán)是非此即彼的對立關(guān)系，兩種不同的人格權(quán)觀。

3．一般人格權(quán)否認說

從歷史上看，羅馬法上本無一般人格權(quán)的概念，一般人格權(quán)的理論及實踐肇始于二戰(zhàn)后的德國。有觀點認為最早確立一般人格權(quán)的是瑞士民法典，其單設(shè)人格保護的一般規(guī)定，其立法旨趣在于承認“一般人格權(quán)”的概念，對人格權(quán)的保護樹立原則性的規(guī)定［9］38。雖然《瑞士民法典》在立法上創(chuàng)立了“人格的一般規(guī)定”和“人格的保護”，但其旨在人格權(quán)的確認和保護，該條款在形式上沒有采納“一般人格權(quán)”的概念，更不具有權(quán)利創(chuàng)設(shè)的淵源權(quán)機能。德國之所以產(chǎn)生一般人格權(quán)的概念，這是由德國欠缺獨立人格權(quán)的一般條款和其所奉行的人格權(quán)法定主義和三層推進的侵權(quán)行為模式所致。為了將一般人格法益納入民法典第823條第1款所規(guī)定“其他權(quán)利”的范圍，彌補人格權(quán)立法之疏漏，只好通過憲法確立一般人格權(quán)的概念。換言之，構(gòu)成所謂的一般人格權(quán)的“框架性權(quán)利”（一般條款式的事實構(gòu)成）應被理解為處于第823條第1款和第2款之間的不法事實構(gòu)成的“中間領(lǐng)域”，這一領(lǐng)域是連接絕對權(quán)（結(jié)果不法）之輔助性觀念與行為不法的確定方法之間的橋梁①［德］埃爾曼、席曼，第823條邊碼6以下；埃爾曼、埃曼：《德國民法典評注》2000年第10版，邊碼60、61、62。參見［德］霍爾斯特·埃曼《德國民法中的一般人格權(quán)制度——論從非道德行為到侵權(quán)行為的轉(zhuǎn)變》，邵建東等，譯，載梁慧星主編《民商法論叢》（第23卷），法律出版社2002年版，第420頁。。因此，有學者主張，一般人格權(quán)是德國人不得已而為之，為德國法中的獨特現(xiàn)象，我國不宜盲目效仿［19］。

（三）如何理解一般人格權(quán)？

綜合一般人格權(quán)的肯定和否定兩方面的觀點，筆者認為，一般人格權(quán)概念的存在有其內(nèi)在的合理性，一般人格權(quán)與具體人格權(quán)雙層并立的人格權(quán)法體系在我國應當予以堅持。原因在于：

其一，人格權(quán)法定主義和具體人格權(quán)體系不容否定。人格權(quán)的種類、內(nèi)容、效力，甚至變動原因應由法律直接規(guī)定，各種具體人格權(quán)類型應予分別確認，不能在法律規(guī)定之外由當事人依意思自治任意創(chuàng)設(shè)，或者完全委予諸法官依據(jù)一般人格權(quán)條款自由裁量。人格權(quán)的具體化和法定化，有利于保障法律的確定性，克服法官恣意，為公眾提供穩(wěn)定的預期；有利于保障行為人的自由，避免社會公眾動輒其咎，輕易踏入權(quán)利的雷區(qū)；有利于締造和諧的共同生活秩序，減少摩擦，防止濫訟，否則，當事人動輒興訟，徒增訴累。例如，目前司法實踐中創(chuàng)設(shè)出種種新型的人格權(quán)訴訟，如親吻權(quán)、哀悼權(quán)等，令人啼笑皆非，推而廣之，恐怕以后連吃飯權(quán)、喝水權(quán)都可能出現(xiàn)。學者張平華認為：“人格權(quán)立體式利益結(jié)構(gòu)可導致人格權(quán)邊界的模糊，其在靜態(tài)上表現(xiàn)為人格權(quán)框架權(quán)化、人格權(quán)內(nèi)部結(jié)構(gòu)失衡；在動態(tài)上表現(xiàn)為人格權(quán)沖突和人格權(quán)競合。而這種立體式利益結(jié)構(gòu)導致了人格權(quán)立法應該堅持法定主義?！保?0］

其二，侵權(quán)行為法的結(jié)構(gòu)應當合理借鑒德國模式。我國《民法通則》上的侵權(quán)責任的一般條款①《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應當承擔民事責任?！焙髞淼摹肚謾?quán)責任法》第2條：“侵害民事權(quán)益，應當依照本法承擔侵權(quán)責任。”第6條第1款：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應當承擔侵權(quán)責任?！本c民法通則立法模式類似。，有觀點認為該條款采納了法國的概括保護模式［21］，并有學者主張，基于民法通則的傳統(tǒng)，我國民法典中應當借鑒法國模式建構(gòu)侵權(quán)法的一般條款［22］。筆者認為，盡管法律草創(chuàng)之初，立法者的本意并非屬意德國，但我國民法學界及實務(wù)界嗣后對法條的解釋和學說體系的構(gòu)建，均自覺選擇以德國法為藍本，這也是對新中國成立前民法傳統(tǒng)的承續(xù)。學者梅仲協(xié)說道：“現(xiàn)行民法采德國立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷一二?！保?3］就司法實踐而言，從《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》看，我國更傾向于采納人格權(quán)法定主義和具體列舉、層層遞進的德國式侵權(quán)構(gòu)造②該“解釋”第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（1）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（2）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)；（3）人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)。違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！?。這幾乎是德國民法典第823條第1款“權(quán)利之侵害”和第826條“背俗加害”的翻版。

之所以采納人格權(quán)法定主義和具體列舉模式的侵權(quán)行為條款，是因為人格與財產(chǎn)的保護應先具體化，具體化為法律所肯定的權(quán)利，始為侵權(quán)行為法保護的對象，例如財產(chǎn)法中營業(yè)權(quán)的保護。人格權(quán)亦同，以德國為代表的立法例明文規(guī)定不采取“有損害，即應賠償”的立場，而采“列舉主義”或“特別人格權(quán)主義”，規(guī)定“以法律有特別規(guī)定者為限，得請求損害賠償或慰撫金”［24］1。雖然現(xiàn)代侵權(quán)法保護的客體已經(jīng)不再局限于法定權(quán)利，而是拓展至意定的債權(quán)及一般法益，例如在我國首開先河的“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭糾紛案”③參見《最高人民法院公報》1990年第3期。，但法定權(quán)利與一般法益、絕對權(quán)與債權(quán)在保護程度上應當分級，因為其社會典型性和公開性存在差別，對于侵權(quán)人的主觀要件要求不同，侵犯債權(quán)及一般法益的責任認定應當以惡意為限。

在承認了上述前提之后，一般人格權(quán)存在的必要性及其地位也就不言自明了。因為立法者理性的有限性，成文法具有不合目的性、不周延性、滯后性等不可避免的缺陷。而現(xiàn)代社會，城市人口高度密集，生活關(guān)系日趨復雜；科技進步，傳媒發(fā)達，人格利益更易遭受侵害；社會高度的組織化，社會生產(chǎn)與消費的大規(guī)?；?，社會分工日益細密，專業(yè)化、技術(shù)化、機械化造成現(xiàn)代人格的不健全，等等，這一切都導致人格利益關(guān)系空前復雜化。新型的人格利益層出不窮，對既有的法定人格權(quán)框架造成沖擊。故有必要以一般人格權(quán)授權(quán)法官裁量補充具體人格權(quán)體系的法律漏洞，以柔化成文法的剛性，緩和人格權(quán)的法定主義，克服其封閉性和僵化性。

因此，一般人格權(quán)與具體人格權(quán)是一般與個別的關(guān)系，即哲學上的“共相”與“殊相”的關(guān)系。在柏拉圖看來，共相是全，是一切，是一切在“一”中［25］。共相是以殊相的面目存在的，殊相是以共相的例案呈現(xiàn)的。因此，一般人格權(quán)與具體人格權(quán)是涵攝與被涵攝的關(guān)系：一般人格權(quán)是高度抽象的概括性權(quán)利，各具體人格權(quán)是一般人格權(quán)在名譽、肖像等各方面的特定體現(xiàn)。對具體人格權(quán)的侵害，同時也構(gòu)成對一般人格權(quán)的侵害。此時依學者黃茂榮的觀點，發(fā)生一般人格權(quán)與特別人格權(quán)間的規(guī)范競合，這種問題通常存在于先有具體之特別保護規(guī)定，而后有一般之保護規(guī)定的情形。在法律邏輯上，追本溯源特別人格權(quán)還是源自一般人格權(quán)。只是當發(fā)生法條沖突時，在適用上特別人格權(quán)還是優(yōu)先于一般人格權(quán)［24］3。而當沒有被具體人格權(quán)所概括的人格利益受到侵害時，即可依侵害一般人格權(quán)確認其為侵權(quán)行為，追究行為人的侵權(quán)責任，救濟其人格利益損害［26］。依照德國學者的觀點，由于人格本身具有不可窮盡的多面性，所以不可能為它確定邊界，進而不可能明確而又一勞永逸地確定人格權(quán)的范圍。一般人格權(quán)是一種“框架式”的權(quán)利，而只有法官為了保護人格尊嚴和保障人類自由發(fā)展，才有職權(quán)填充這個框架［27］。

一般人格權(quán)不能等同于一元人格權(quán)。一般人格權(quán)與具體人格權(quán)不是整體與部分的關(guān)系，各項具體人格權(quán)的總和不能等于和替代一般人格權(quán)，二者不是相互取代的矛盾結(jié)構(gòu)。一元人格權(quán)論認為，德國通過憲法的一般人格權(quán)理論確立了一元人格權(quán)模式，而法國則采取多元人格權(quán)模式［18］。這與德國的具體列舉式和法國的抽象概括式的侵權(quán)法和人格權(quán)保護模式不符。事實上，恰恰因為德國具體列舉式的多元人格權(quán)論決定了其產(chǎn)生一般人格權(quán)的必然性。而法國的概括保護模式之下，不區(qū)分法益與權(quán)利，有過錯即有賠償，反而呈現(xiàn)所謂一元人格權(quán)的特征，由于其第1382條的一般條款已經(jīng)賦予了法官廣泛的自由裁量權(quán)，自無需一般人格權(quán)填補什么其他權(quán)利，可以說，一般人格權(quán)無異于畫蛇添足。

一般人格權(quán)不能等同于人格法益。一般人格權(quán)與具體人格權(quán)不是簡單的補充關(guān)系，一般人格權(quán)之所以能夠補充，是因為其前提為一般人格權(quán)是具體人格權(quán)的淵源，二者更為基礎(chǔ)的關(guān)系是涵攝關(guān)系。我國侵權(quán)法與德國模式不同，因此，我們所采納的一般人格權(quán)概念，其內(nèi)涵和功能與德國有所不同，我國的一般人格權(quán)并非旨在補充侵權(quán)法保護客體，而更多的是在人格權(quán)法內(nèi)發(fā)揮統(tǒng)攝、整合、補充、創(chuàng)制具體人格權(quán)的積極功能。人格權(quán)并不單純以羅列具體人格權(quán)的形式來保護，而其中由一般人格權(quán)所體現(xiàn)的概括及整體性的人格，包括了個人人格中各種可預見及不可預見的表現(xiàn)層面，也就是作為現(xiàn)今的如此一個人及將會成為的怎樣一個人的權(quán)利，所以一般人格權(quán)是屬于動態(tài)的權(quán)利而不是靜態(tài)的權(quán)利［28］。正是這種概括性，使得一般人格權(quán)具有廣泛的包容性，在類型化的具體人格權(quán)不足以對受害人提供保護時發(fā)揮補充功能。同理，一般人格權(quán)本身也不是一般法益。如果屬于人格法益，則應當僅限于加害人惡意時方構(gòu)成侵權(quán)行為，這恰與一般人格權(quán)之本旨背離。而德國法上的一般人格權(quán)正是為了填充第823條第1款所謂的“其他權(quán)利”，以超越第826條“背俗加害”條款，直接適用“權(quán)利之侵權(quán)”提供救濟?？梢哉f，一般人格權(quán)不但是權(quán)利，而且其性質(zhì)是一種“母權(quán)”，是人格法益得以類型化上升為法定權(quán)利的一個“通道”，是法官自由裁量的工具，因而也被稱為“框架性權(quán)利”。

三、中國語境下的隱私權(quán)與一般人格權(quán)關(guān)系構(gòu)造

關(guān)于人格權(quán)的發(fā)展策略，學說上有認為應順著特別人格權(quán)主義，朝增加新的特別人格權(quán)的方向，有認為應采一般人格權(quán)主義，朝具體化一般人格權(quán)之各種保護項目的方向發(fā)展之不同看法［24］7。而在我國，則發(fā)生一般人格權(quán)與具體人格權(quán)雙重發(fā)達的趨向，表現(xiàn)在：一方面，我國目前已經(jīng)建構(gòu)了相對發(fā)達的具體人格權(quán)體系，較之法、德諸發(fā)達國家不遑多讓，甚至尤有過之；另一方面，一般人格權(quán)的確立已成學界通說，其理論和實踐不斷豐富。

在我國的制度背景之下，隱私權(quán)與一般人格權(quán)的關(guān)系不能將具體人格權(quán)發(fā)展為隱私權(quán)而成為一項獨立的具體人格權(quán)提供了得天獨厚的土壤，而無需如德國一般將其納入一般人格權(quán)保護；一般人格權(quán)的確立也意味著隱私權(quán)不可能像美國法上隱私權(quán)發(fā)揮一般人格權(quán)的功能。因此，隱私權(quán)應當為具體人格權(quán)，其與一般人格權(quán)形成涵攝關(guān)系。

一般人格權(quán)規(guī)范的性質(zhì)屬于典型的一般條款。人格權(quán)范圍極其廣泛，無法通過立法列舉窮盡其類型，法官的任務(wù)是依有關(guān)價值觀念將一般人格權(quán)具體化并確定其邊界，因為一般人格權(quán)作為概括性權(quán)利，是高度不確定的概念［10］。然而，隱私權(quán)的獨特之處在于，其本身也是高度彈性的不確定概念，屬于一項空洞化的“框架性權(quán)利”。隱私權(quán)所涵蓋的私生活領(lǐng)域，其范圍包羅萬象，極為廣泛，其邊界的伸縮、內(nèi)容的確定依賴立法予以具體化和法官的自由裁量。從某種意義上說，隱私權(quán)與一般人格權(quán)的功能具有一定同質(zhì)性，其與法律行為一樣，都屬于所謂“規(guī)定功能的概念”。與一般的法律概念不同，除了少數(shù)數(shù)量概念外，各種法律概念是不清晰的，他們不是抽象——普遍的概念，而是類型概念（Typenbegriffe）、次序概念，在那里，他們不是非此即彼，而是或多或少。”［29］。

概念法學的發(fā)展，出現(xiàn)其內(nèi)在的反動，利益法學、價值法學、評價法學等自由法運動興起，賦予法官一定限度的自由裁量權(quán)成為共識。以拉倫茨為代表的評價法學認為，法學中除抽象概念外，還有其他思考推理方式，例如類型化、基本原則以及所謂“規(guī)定功能的概念”，它們可以組成“可變的部分體系”。原則與抽象概念的中介是所謂的“規(guī)定功能的概念”［30］317。作為基本原則和抽象概念的橋梁，一般人格權(quán)等概念需要具體化和類型化，否則很難適用。如拉倫茨先生所言：“事實上，今日的法學也廣泛應用此類概念，我們可以將之名為‘規(guī)定功能的概念’……假使說到‘人格權(quán)’，那么我們意指，其功能在對外保障人的固有范圍的權(quán)利，在新近的法學中，‘人格權(quán)’的概念并不是借省略不同的人格權(quán)間的差異，確認其共同處而獲得的，毋寧是借找出人格權(quán)的特殊意義內(nèi)涵及其功能而得者?！保?0］355這就是一般人格權(quán)的功能所在。

一般人格權(quán)的客體是一般化的人格利益，其范圍包括彰示人格平等、人格自由、人格尊嚴的一切人格利益，可類型化為三類：人格尊嚴、人格平等、人格自由，宣示憲法關(guān)于人格的三大基本價值。人格自由統(tǒng)攝人身自由、精神自由、性自主、私生活自由等方面。而隱私權(quán)作為私生活自由權(quán)屬于其人格自由的范疇。隱私權(quán)又可進一步具體化為：信息隱私權(quán)、空間隱私權(quán)、自決隱私權(quán)等等。一般人格權(quán)正是通過自由這一根紅線層層貫穿具體化到隱私權(quán)的，從而形成了從原則到概念的一以貫之的人格自由權(quán)利體系。一般人格權(quán)一端聯(lián)結(jié)“人身自由”等憲法基本權(quán)利，另一端聯(lián)結(jié)隱私權(quán)等具體人格權(quán)利，由此構(gòu)成了從憲法基本權(quán)到私法具體人格權(quán)的推理過程和層次。隱私權(quán)是這一過程的中間層次，其抽象性和不確定性恰好使之成為權(quán)利的中介，通過法官的價值補充將一般的私生活法益納入隱私權(quán)的軌道。美國學者德沃金認為：“在由憲法條文列舉的更為抽象的權(quán)利里推導出特定的具體權(quán)利的過程中，要對這一過程中的某一階段加以描述，這樣，制造一個中等程度抽象的名詞（如隱私權(quán)）是十分有用的?！保?1］

綜上，隱私權(quán)其性質(zhì)應當為具體人格權(quán)。就抽象的法律概念而論，隱私權(quán)在規(guī)范體系中屬一般人格權(quán)的下位概念，然就“規(guī)定功能的概念”論，隱私權(quán)與一般人格權(quán)都是一種“框架性權(quán)利”，故具有相似的品質(zhì)和功能。雖然不能以隱私權(quán)為依據(jù)創(chuàng)設(shè)其他獨立的具體人格權(quán)，但其作為不確定概念同樣為法官在法律解釋和適用中的利益權(quán)衡和自由裁量提供了廣闊空間。

［1］劉靜怡.資訊社會的政府、個人與電子商務(wù)——從國民卡計劃的省思出發(fā)［J］.月旦法學，1998（43）：7-10.

［2］林建中.隱私權(quán)概念初探——從美國法之觀點切入［J］.憲政時代：第23卷，1997（1）：66-69.

［3］龍衛(wèi)球.民法總論［M］.北京：中國法制出版社，2001：304-307.

［4］Thierry Garé，Le droit des personnes，2e edition.Collection Connaissance du droit［M］. Dalloz，2003：75.

［5］Basil S. Markesinis， ed. Protecting Privacy:The Clifford Chance LecturesVol4［M］.New York:Oxford University Press，1999: 34.

［6］［德］霍爾斯特·埃曼.德國民法中的一般人格權(quán)制度——論從非道德行為到侵權(quán)行為的轉(zhuǎn)變［A］//邵建東，等譯.梁慧星主編.民商法論叢:第23卷［C］.北京：法律出版社，2002:415.

［7］［德］卡爾·拉倫茨.德國民法通論（上冊）［M］.王曉曄，邵建東，程建英，等譯.北京：法律出版社，2003：171.

［8］于敏.日本侵權(quán)行為法［M］.北京：法律出版社，1998：161.

［9］施啟揚.關(guān)于侵害人格權(quán)時非財產(chǎn)上損害賠償制度之修正意見［J］.法學叢刊，1976（83）.

［10］施啟揚.從個別人格權(quán)利到一般人格權(quán)利［J］.臺大法學論叢：第4卷，1974（1）：141-148.

［11］Enneccerus.Lehtbuch des Burgelicher Rechts［M］.Recht der Schuldrecht，1958：937.

［12］Stim Stromholml.Right of Privacy and Right of the Personality［M］.Stochholm，1962：39.

［13］尹田.論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定［J］.法學研究，2003（4）：3-14.

［14］王利明，楊立新，姚輝.人格權(quán)法［M］.北京：法律出版社，1997：26.

［15］熊谞龍.權(quán)利，抑或法益？——一般人格權(quán)本質(zhì)的再討論［J］.比較法研究，2005（2）：51-57.

［16］胡呂銀.一般人格權(quán)探析［J］.學海，2001（5）：132-135.

［17］鄧建中.法律全球化與共同法發(fā)現(xiàn)——中德日法學研討會會議綜述［J］.比較法研究，2004（6）：152-157.

［18］薛軍.人格權(quán)的兩種基本理論模式與中國的人格權(quán)立法［J］.法商研究，2004（4）：63-75.

［19］謝懷栻.論民事權(quán)利的體系［J］.法學研究，1996（2）：67-76.

［20］張平華.人格權(quán)的利益結(jié)構(gòu)與人格權(quán)法定［J］.中國法學，2013（2）：43-57.

［21］孔祥俊.民商法新問題與判解研究［M］.北京：人民法院出版社，1996：177-179.

［22］張新寶.侵權(quán)行為法的一般條款［J］.法學研究，2001（4）：42-54.

［23］梅仲協(xié).民法要義［M］.北京：中國政法大學出版社，1998.

［24］黃茂榮.一般人格權(quán)及其保護［J］.軍法?？旱?5卷，1999，45（3）.

［25］［美］梯利.西方哲學史（增補修訂版）［M］.葛力，譯.北京：商務(wù)印書館，1995：239.

［26］楊立新.人身權(quán)法論（修訂版）［M］.北京：人民法院出版社，2002：377.

［27］鄧建中.法律全球化與共同法發(fā)現(xiàn)——中德日法學研討會會議綜述［J］.比較法研究，2004（6）：152-157.

［28］Orlando de Carvalho.A teoria geral da rela觭觔o jurídica，2a ed［M］.Coimbra:Centelha，1981：180.

［29］［德］阿圖爾·考夫曼，溫弗里得·哈斯默爾.當代法哲學和法律理論導論［M］.鄭永流，譯.北京：法律出版社，2002：186.

［30］［德］卡爾·拉倫茨.法學方法論［M］.陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003.

［31］［美］羅納德·德沃金.自由的法——對美國憲法的道德解讀［M］.劉麗君，譯.上海：上海人民出版社，2001：112.

［責任編輯：丁浩芮］

The Research on the Relationship between the General Personality Right and the Privacy Right

Ma Te

With the development of society,the nature of the privacy right has been similar to the general personality right because of the precedents and theories.Each state usually chooses one between the privacy right and the general personality right,because they are similar in function. China should keep the dualpersonality rightstructure with the coexistence ofthe general personality right and specific personality right yet defining their relationship.In China's current system,the privacy right and the general personality right coexist.But the privacy right is not the general personality right yet they are within the same framework of right,giving the judges' discretion power.

Privacy Right;General Personality Right;Specific Personality Right

D913

A

1673-8616（2017）03-0081-11

2017-03-13

霍英東青年教師基金項目“生命權(quán)的倫理沖突和制度保障”（121086）

馬特，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院教授（北京，100029）。