王 雷

引言

2014年10月23日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“編纂民法典”的重大任務(wù)。法律應(yīng)當以社會為基礎(chǔ)，民法典編纂應(yīng)該有效回應(yīng)社會主義法治建設(shè)中圍繞平等民事主體之間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的重大理論和實踐問題。推動民法典的科學(xué)立法和民主立法都應(yīng)該“堅持從中國實際出發(fā)”，“總結(jié)和運用黨領(lǐng)導(dǎo)人民實行法治的成功經(jīng)驗”，發(fā)掘法治的地方資源。

2015年7月20日至26日，筆者參與中國青年政治學(xué)院2015年教師暑期赴南陽社會實踐綜合調(diào)研組，并全程參加依法治國調(diào)研小組的調(diào)研活動。本次調(diào)研活動主要內(nèi)容包括：1.南陽市完善司法管理體制和司法權(quán)力運行機制的實踐；2.南陽市立案登記制度的實踐情況；3.南陽市營利性和非營利性社會組織治理情況；4.南陽市對孤殘未成年人的政府救助制度。筆者力求通過上述主題調(diào)研，總體了解南陽市完善司法體制改革的經(jīng)驗和問題，豐富司法改革和司法規(guī)律方面的研究題材，了解南陽市社會組織治理實踐和未成年人法治保護實踐，豐富對民事法律實踐中地方經(jīng)驗的調(diào)查。

河南省南陽市地處中國南北氣候過渡帶、交通運輸樞紐，物產(chǎn)豐富、人杰地靈，歷史文化底蘊深厚，社會發(fā)展迅速，[注]參見王新清：“詠南陽”，載《南陽日報》2015年7月24日。南陽市的法治經(jīng)驗在中國具有典型代表性。在南陽市參加依法治國調(diào)研過程中，筆者深切感受到我國民法典編纂過程中應(yīng)該注意對地方法治經(jīng)驗的發(fā)掘總結(jié)和轉(zhuǎn)化應(yīng)用，這有助于使民法典“全面反映客觀規(guī)律和人民意愿”，增強民法典的針對性和可操作性。

一、民法典中應(yīng)該規(guī)定民事權(quán)利爭議多元解決途徑

(一)民法典規(guī)定民事權(quán)利爭議多元解決途徑以引導(dǎo)民眾理性選擇為權(quán)利而斗爭的方式

法律是對社會生活中當事人之間的利益沖突做的有國家強制拘束力的利益取舍或者排序。更進一步說，法律不過是立法者對需要調(diào)整的生活關(guān)系中的利益沖突進行的規(guī)范化的、有強制力的利益評價。相應(yīng)地，民法則是對社會生活中平等主體之間的利益沖突做的規(guī)范化的、由國家強制力保障實施的利益取舍或排序。定分止爭是法律的基本功能之一，當前中國處于社會轉(zhuǎn)型期，利益關(guān)系多元，矛盾沖突和利益糾紛復(fù)雜，民法典應(yīng)該承擔起有效規(guī)范、調(diào)整平等民事主體之間的利益關(guān)系，預(yù)防和化解利益沖突的功能?！胺帧庇新氊?、權(quán)利的界限之義，以法律“定分”，劃分出“人己界限”，[注]《荀子·王制》有言：“力不若牛，走不若馬，而牛馬為用，何也？曰：人能群，彼不能群也。人何以能群？曰：分?！庇兄谌藗冦∈乇痉帧卜质丶?、各盡其能、各得其所而又和諧相處。生活資源有限，人們欲求無限，定分也是止爭的前提和基礎(chǔ)，定分是手段，止爭是目的，分定則能爭止。每一部法律在一定程度上都有“定分止爭”的功能?！白鳛閰f(xié)調(diào)利益沖突、組織社會秩序的工具”，民法“擁有眾多對特定類型沖突利益關(guān)系進行協(xié)調(diào)的規(guī)范策略?！盵注]王軼：“論民事法律事實的類型區(qū)分”，《中國法學(xué)》2013年第1期，第71頁以下。民法作為有國家強制力的社會生活規(guī)范，其調(diào)整的問題類型涉及人的倫理生活和經(jīng)濟生活的方方面面。民法中的問題類型不僅限于平等主體之間的利益沖突，還包括平等主體之間的常態(tài)利益關(guān)系。從民事法律關(guān)系的角度，民法調(diào)整對象中利益關(guān)系的規(guī)范化表達即為調(diào)整性的民事法律關(guān)系，民法調(diào)整對象中的利益沖突的規(guī)范化表達即為保護性的民事法律關(guān)系。民法對調(diào)整性的民事法律關(guān)系采取意定主義為主的調(diào)整方法，民法規(guī)范以規(guī)定普遍、抽象性民事權(quán)利和民事義務(wù)的方式退居幕后，以引導(dǎo)民事主體依法行使權(quán)利和履行義務(wù)。民法對保護性的民事法律關(guān)系采取法定主義為主的調(diào)整方法，民法規(guī)范以課加當事人民事責任的方式走向前臺，通過課加責任的評價方式來矯正被扭曲的法律關(guān)系。民法的規(guī)范功能應(yīng)該是裁判規(guī)范為主、裁判規(guī)范和行為規(guī)范兼具，以實現(xiàn)民法個別性調(diào)整和一般性調(diào)整結(jié)合、評價作用和指引作用并舉。

當前中國社會，民眾權(quán)利意識日益增強，權(quán)利意識不當然等同于法治思維乃至法律意識，有了為權(quán)利而斗爭的不屈信念，還要妥當選擇為權(quán)利而斗爭的法治方式(訴求表達機制和權(quán)益保障渠道)，依法理性積極維權(quán)。私人間為權(quán)利而斗爭的溫和形式為訴訟，更溫和形式則為和解。我國民法典編纂中需要構(gòu)建以法院訴訟為中心的多元化糾紛解決機制，暢通和規(guī)范人們訴求表達、利益協(xié)調(diào)和權(quán)益保障渠道，以盡量減少權(quán)利人為權(quán)利而斗爭過程中付出的機會成本，使得權(quán)益保障更富實效。[注]參見王雷：“為權(quán)利而斗爭：民法的‘精神教育’”，《北京科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2012年第3期，第88頁以下。

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》要求“健全依法維權(quán)和化解糾紛機制”，我國《物權(quán)法》第32條就有對物權(quán)爭議解決多元化途徑的規(guī)定：“物權(quán)受到侵害的，權(quán)利人可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決。”無救濟則無權(quán)利，筆者建議《中華人民共和國民法典·民法總則》在“民事權(quán)利的行使和保護”一章增加規(guī)定“民事權(quán)利爭議解決途徑”：“民事權(quán)利受到侵害的，權(quán)利人可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決?！睂ⅰ懊袷聶?quán)利爭議解決途徑”上升為《中華人民共和國民法典·民法總則》的一般性規(guī)定，[注]2016年7月5日全國人大常委會公開征求意見的《民法總則(草案)》并無類似規(guī)定。2016年11月18日至2016年12月17日，全國人大常委會公開征求意見的《中華人民共和國民法總則(草案)》(二次審議稿)也無類似規(guī)定。對引導(dǎo)民眾依法、理性、積極維權(quán)具有重要意義。第一，有助于引導(dǎo)民眾自覺把法律作為指導(dǎo)和規(guī)范自身行為的基本準則，養(yǎng)成遇事找法、解決問題靠法的法治思維方式和行為方式，將民眾權(quán)利意識和利益訴求引導(dǎo)到“依法”的和平解決方式之上。第二，有助于引導(dǎo)民眾根據(jù)矛盾糾紛的性質(zhì)和類型選擇最便捷、最適當?shù)姆绞郊皶r有效化解糾紛，減少糾紛解決成本，充分發(fā)揮不同糾紛解決機制的作用，[注]參見管硯：“健全依法維權(quán)和化解糾紛機制”，載《〈中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉輔導(dǎo)讀本》，人民出版社2014年版，第242頁。引導(dǎo)民眾“理性”維權(quán)。訴訟外的糾紛解決機制除了有助于在案件數(shù)量上對訴訟分流外，還有其固有價值。例如，調(diào)解制度是中國特色糾紛解決制度，被譽為法治的“東方經(jīng)驗”，人民調(diào)解具有民間性、自愿性、成本低、實效快等特點，通過人民調(diào)解化解矛盾糾紛也有助于貫徹友善價值觀，[注]參見王雷：“友善：民法典的基本價值取向”，載《光明日報》2015年10月14日，第14版。實現(xiàn)糾紛解決過程中的友善和睦、互諒互讓、團結(jié)互助、合作共贏，以更好地實現(xiàn)修復(fù)正義。以調(diào)解方式解決民事權(quán)利爭議除了能夠高效解決糾紛、保持當事人之間的合作關(guān)系外，還是彌補特定實體法律規(guī)范滯后性的重要途徑。[注]參見陳立風：“論我國版權(quán)爭議調(diào)解機制的基本模式及其治理路徑”，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期，第54頁以下。第三，有助于不同糾紛解決機制之間的聯(lián)動、銜接、協(xié)調(diào)，形成社會矛盾糾紛化解的合力，發(fā)揮訴訟作為解決社會矛盾最后一道防線的功能，激勵民眾“積極”維權(quán)，通過多種化解糾紛機制確保實現(xiàn)定分止爭、案結(jié)事了。第四，民法典規(guī)定民事權(quán)利爭議解決途徑也是搭建民事實體法和民事程序法的重要接口，是民事實體法對民事程序法中多元化糾紛解決機制的重要呼應(yīng)。

(二)立案登記制度并不妨礙多元化糾紛解決機制的運用

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》要求“改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制”。最高人民法院《關(guān)于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》[法釋(2015)8號]自2015年5月1日起施行，該解釋第1條規(guī)定：“人民法院對依法應(yīng)該受理的一審民事起訴、行政起訴和刑事自訴，實行立案登記制?！绷傅怯浿贫雀淖兞酥拔覈睹袷略V訟法》第123條和最高人民法院《關(guān)于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》第13條至15條所規(guī)定的立案審查制度，將實體裁判要件從起訴受理條件中剝離出來，降低了起訴受理的門檻。立案登記制度使得人民法院有案必立、有訴必理，有助于切實解決立案難問題。

筆者在南陽市中級人民法院和臥龍區(qū)人民法院調(diào)研過程中實際了解到，立案登記制度和人民法院級別管轄新標準[注]參見最高人民法院《關(guān)于調(diào)整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知》[法發(fā)(2015)7號]，本通知自2015年5月1日起實施。實施以來，人民法院特別是基層法院受案數(shù)量“井噴”式增長，案件審理難度加大，案多人少、審判資源有限的矛盾更為突出。單從案件受理情況看，筆者在調(diào)研過程中了解到，2015年1月至7月，南陽市臥龍區(qū)人民法院受理民事、行政、刑事以及執(zhí)行案件分別為3 393件、98件、367件、607件，共計4 465件；其中，立案登記制實施后的5月至7月受理的民事、行政、刑事以及執(zhí)行案件分別為1 831件、77件、159件、404件，總計2 471件。而2014年5月至7月同期受理的民事、行政、刑事以及執(zhí)行案件分別為1 110件、34件、253件、188件，共計1 585件。可見，2015年5月至7月，南陽市臥龍區(qū)人民法院受理的民事案件比去年同期增長了64.95%，受理的行政案件比去年同期增長了127%。[注]數(shù)據(jù)來源：南陽市臥龍區(qū)人民法院法官于2015年7月22日下午在中國青年政治學(xué)院2015年教師暑期赴南陽社會實踐綜合調(diào)研組——依法治國調(diào)研組座談會上所做《立案登記制實施情況匯報——臥龍區(qū)法院》。在立案登記制度實施之前，自2009年2月初，南陽市兩級法院在全國首創(chuàng)立案預(yù)登記和委托調(diào)解制度，在立案預(yù)登記之后，對適宜調(diào)解的糾紛，經(jīng)征求當事人意愿，將糾紛移交相應(yīng)的調(diào)解組織、社會法庭等進行訴前調(diào)解，調(diào)解不成，轉(zhuǎn)入訴訟程序；調(diào)解成功，也可以就調(diào)解協(xié)議申請法院確認[注]河南省南陽市中級人民法院課題組：“立案預(yù)登記與非訴調(diào)解的有機銜接：關(guān)于立案預(yù)登記和委托調(diào)解制度運作模式的調(diào)研”,《法律適用》2009年第12期.。立案預(yù)登記制度和訴前調(diào)解模式也被推廣到其他省市。2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過的《民事訴訟法修正案》增加有關(guān)訴前調(diào)解的規(guī)定，修正后的《民事訴訟法》第122條規(guī)定：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛,適宜調(diào)解的,先行調(diào)解,但當事人拒絕調(diào)解的除外。”而在立案登記制度實施之后，需要修改民事訴訟起訴條件，法院訴前主動調(diào)解制度不再合適。

立案登記制度下，糾紛不能再通過法院引導(dǎo)訴前調(diào)解的方式化解。但立案登記制度并沒有妨礙多元化糾紛解決機制的運用，只是將訴前調(diào)解和訴中調(diào)解兩種可能轉(zhuǎn)為訴中調(diào)解一種可能而已。具體地，根據(jù)《民事訴訟法》第133條和142條規(guī)定，法院可以采取庭前調(diào)解、判前調(diào)解方式及時解決糾紛。《關(guān)于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》第15條規(guī)定：“人民法院推動多元化糾紛解決機制建設(shè)，尊重當事人選擇人民調(diào)解、行政調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、仲裁等多種方式維護權(quán)益，化解糾紛?！碑斎?，在案件審理過程中，法院還可征求當事人意愿，允許當事人自愿選擇民間調(diào)解方式解決糾紛，達成調(diào)解協(xié)議的，當事人可以根據(jù)《民事訴訟法》第194條和195條規(guī)定申請司法確認調(diào)解協(xié)議，實現(xiàn)訴調(diào)對接。立案登記制度背景下，應(yīng)該著力加強行業(yè)性和專業(yè)性糾紛解決組織建設(shè)。[注]2009年5月，河南省高級人民法院提出建設(shè)“社會法庭”，初衷是運用社會力量解決矛盾糾紛。南陽市醫(yī)患糾紛調(diào)解委員會更是早在2004年便已經(jīng)成立，在立案登記制度和全面深化人民法院改革的背景下，綜合性、專業(yè)性“社會法庭”仍可在訴訟進行過程中接受人民法院委托從事案件的民間調(diào)解。最高人民法院《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》[法發(fā)(2015)3號]第48條指出：“……推動在征地拆遷、環(huán)境保護、勞動保障、醫(yī)療衛(wèi)生、交通事故、物業(yè)管理、保險糾紛等領(lǐng)域加強行業(yè)性、專業(yè)性糾紛解決組織建設(shè)，推動仲裁制度和行政裁決制度的完善。建立人民調(diào)解、行政調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、商事調(diào)解、司法調(diào)解聯(lián)動工作體系。推動多元化糾紛解決機制立法進程，構(gòu)建系統(tǒng)、科學(xué)的多元化糾紛解決體系?！?/p>

此外，在南陽市兩級法院及南陽市司法局調(diào)研過程中筆者還了解到，當期在一些特殊類型糾紛解決過程中，非訴糾紛解決機制優(yōu)勢更為明顯。南陽市是南水北調(diào)中線工程起點和重要水源地，南水北調(diào)工程建設(shè)中的行政征收拆遷涉及面廣、數(shù)額較大、類型復(fù)雜，但南陽市兩級法院沒有受理過南水北調(diào)中線工程征收拆遷糾紛，在與南陽市兩級法院法官調(diào)研座談過程中，筆者了解到此類南水北調(diào)中線工程征收拆遷糾紛若統(tǒng)一用司法手段解決，必須以法院的司法權(quán)威高和公信力高為前提，不如“黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府支持、多方參與、司法推動”的矛盾化解方式效果好，這不完全是一個征收拆遷法律規(guī)則明確的問題，更涉及當前司法體制和司法權(quán)威，也進一步驗證了“黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征，是社會主義法治最根本的保證”的重要論斷。

二、民法典應(yīng)該規(guī)定國家親權(quán)制度

國家親權(quán)制度是指當未成年人的父母等監(jiān)護人沒有適當履行或者沒有能力履行其監(jiān)護職責時，國家介入其中，代替不稱職或無計可施的父母等監(jiān)護人，以未成年人監(jiān)護人的身份行使親權(quán)，以使得國家擁有與父母一樣的權(quán)利來約束未成年人行為和維護未成年人合法權(quán)益。未成年人是需要國家傾斜保護的社會弱勢群體，國家親權(quán)(parens patriae)強調(diào)國家對未成年人的積極保護和對監(jiān)護職責履行的積極干預(yù)。在民法領(lǐng)域，國家親權(quán)制度主要包括對失職監(jiān)護人監(jiān)護資格的撤銷和對無人監(jiān)護的被監(jiān)護人之兜底監(jiān)護(國家監(jiān)護)。英美法上國家親權(quán)思想還特別體現(xiàn)在未成年人犯罪訴訟程序上。國家通過建立對未成年人犯罪的特殊化司法制度，通過少年法庭體現(xiàn)對未成年人的監(jiān)護權(quán)，切實維護未成年人的權(quán)益。

在南陽調(diào)研期間，筆者實地走訪了南陽市救助管理站、南陽市流浪未成年人救助保護中心，了解流浪未成年人監(jiān)護法律制度實踐情況，并從中總結(jié)檢驗未來《中華人民共和國民法典·民法總則》對未成年人監(jiān)護制度的可能設(shè)置。

(一)通過完善撤銷監(jiān)護人資格制度督促監(jiān)護人履行監(jiān)護職責

根據(jù)社會學(xué)理論，人出生后需要父母對其進行較長時期的撫養(yǎng)和教育，以實現(xiàn)其社會化，獲得在社會中生活的必要經(jīng)驗和行為方式[注]費孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第105～107頁。。撫養(yǎng)和教育是監(jiān)護人對被監(jiān)護人的主要監(jiān)護職責，“子女對父母的友愛類似人對于神的愛，是一種對于善與優(yōu)越的愛。因為，父母所給予的恩惠是最大的。他們不僅生養(yǎng)、哺育了子女，而且還是子女的教師?！盵注][古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯注，商務(wù)印書館2003年版，第252頁。撫養(yǎng)和教育都應(yīng)該講究具體的方式，應(yīng)該順應(yīng)被監(jiān)護人不同年齡階段身心發(fā)展的不同特點，并以有利于被監(jiān)護人健康成長、全面發(fā)展和順利社會化為判斷標準。[注]參見“侯鴻儒的‘私塾’”，《三聯(lián)生活周刊》2006年第38期?！读x務(wù)教育法》第11條第1款規(guī)定：“凡年滿六周歲的兒童，其父母或者其他法定監(jiān)護人應(yīng)當送其入學(xué)接受并完成義務(wù)教育；條件不具備的地區(qū)的兒童，可以推遲到七周歲。”《民法通則》第18條第1款和《民法通則意見(試行)》第10條具體規(guī)定了監(jiān)護人的監(jiān)護職責。民法上對監(jiān)護人的監(jiān)護職責大致類型化為：保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益；撫養(yǎng)被監(jiān)護人；教育被監(jiān)護人；擔任被監(jiān)護人的法定代理人以監(jiān)督約束其對外行為；對被監(jiān)護人的侵權(quán)行為依法承擔侵權(quán)責任等?！痘橐龇ā返?1條和第23條對父母的監(jiān)護職責也做了規(guī)定：父母對未成年子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，父母對不能獨立生活的成年子女有給付撫養(yǎng)費的義務(wù)，父母對未成年子女有保護和教育的義務(wù)等。[注]需要指出，父母擔任未成年人的法定監(jiān)護人時，其同時也是承擔撫養(yǎng)教育義務(wù)之人，在其不履行撫養(yǎng)教育的監(jiān)護職責而致監(jiān)護人資格被撤銷時，并不等于免除其撫養(yǎng)義務(wù)。參見“無錫市大同路社區(qū)居民委員會申請撤銷丁建華的監(jiān)護人資格案”，載《人民法院案例選》2003年第2輯(總第44輯)，人民法院出版社2004年版。

《民法通則》第18條第3款、第20條和《未成年人保護法》第53條進一步規(guī)定監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益時的監(jiān)護資格撤銷制度。[注]參見“林麗某被撤銷監(jiān)護權(quán)案”，福建省仙游縣人民法院(2014)仙民特字第01號，轉(zhuǎn)引自“最高人民法院發(fā)布的八起典型案例”，載《人民法院報》2014年7月24日。2015年1月1日起實施的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》[法發(fā)(2014)24號]著重對監(jiān)護人侵害未成年人合法權(quán)益、不履行監(jiān)護職責嚴重危害未成年人身心健康等行為進行規(guī)制。該意見第27條規(guī)定有權(quán)向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格的“有關(guān)單位和人員”范圍。[注]《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》第27條規(guī)定，民政部門及其設(shè)立的未成年人救助保護機構(gòu)可以向人民法院提起撤銷監(jiān)護人資格的申請。在南陽市調(diào)研過程中，筆者暫未發(fā)現(xiàn)有此類實例。第35條規(guī)定撤銷監(jiān)護人資格的事由。2015年6月24日提交全國人大法工委民法室的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(提交稿)》第32條一并規(guī)定有權(quán)向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格的“有關(guān)單位和人員”范圍和撤銷監(jiān)護人資格的事由：“監(jiān)護人有下列情形之一的，經(jīng)其他具有擔任監(jiān)護人資格的人或者經(jīng)被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會、民政部門申請，人民法院可以判決撤銷其監(jiān)護資格，并在具有擔任監(jiān)護人資格的人中為其指定新的監(jiān)護人：(一)實施嚴重損害被監(jiān)護人身心健康的行為；(二)怠于履行監(jiān)護職責，或者無法履行監(jiān)護職責并且拒絕將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護人處于困境或者危險狀態(tài)；(三)有其他嚴重侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的行為?！薄氨O(jiān)護人確有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)其申請，人民法院可以恢復(fù)其監(jiān)護資格，人民法院指定的監(jiān)護人同時終止監(jiān)護職責?！盵注]該規(guī)定也為2016年7月5日全國人大常委會公開征求意見的《民法總則(草案)》第34條和第35條吸納，《中華人民共和國民法總則(草案)》(二次審議稿)第35條和第36條對該規(guī)定做了保留和完善。

在調(diào)研期間，筆者了解到，南陽市救助管理站、南陽市流浪未成年人救助保護中心流浪未成年人年均救助量一般在120人次左右；從年齡結(jié)構(gòu)看，7歲至15歲的流浪未成年人占66%；從性別看，男性占70%以上；從未成年人流浪原因看，家庭監(jiān)管缺失導(dǎo)致的流浪占到了絕大多數(shù)，救助保護中心在日常工作中救助的甚至不乏確認為被父母遺棄的流浪未成年人，對于這部分未成年人救助保護中心也履行臨時監(jiān)護責任。[注]數(shù)據(jù)來源：南陽市救助管理站工作人員于2015年7月21日下午在中國青年政治學(xué)院2015年教師暑期赴南陽社會實踐綜合調(diào)研組座談會上所做《流浪未成年人救助保護工作匯報》。當前未成年人救助保護中心對流浪未成年人臨時監(jiān)護責任履行較好，但救助保護中心主動行使申請撤銷監(jiān)護人資格、批評教育失職監(jiān)護人等方面的實踐相對不足，離《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》賦予其的公法職能尚有距離。

(二)通過規(guī)定民政部門兜底擔任監(jiān)護人以貫徹國家親權(quán)

判決撤銷監(jiān)護人資格案件中，未成年人沒有其他監(jiān)護人，也沒有合適人員和其他單位可以被指定擔任監(jiān)護人時，《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》第36條第3款規(guī)定：“沒有合適人員和其他單位擔任監(jiān)護人的，人民法院應(yīng)當指定民政部門擔任監(jiān)護人，由其所屬兒童福利機構(gòu)收留撫養(yǎng)?！彼痉▽嵺`中，父母離婚后，對未成年孩子的監(jiān)護權(quán)一般都會判給其中一方。鎮(zhèn)江一名8個月大男嬰在父母離婚后由誰監(jiān)護，卻成了困擾法官的難題，因為這名男嬰的父母都是殘疾人，沒能力撫養(yǎng)，而其他近親屬也無監(jiān)護能力。2014年8月，鎮(zhèn)江經(jīng)濟開發(fā)區(qū)法院適用特別程序，人性化處理，將孩子的監(jiān)護權(quán)最終判決指定給了民政局。民政局下屬的鎮(zhèn)江市社會福利院將代為撫養(yǎng)。由法院直接指定民政部門擔任未成年人監(jiān)護人，這在江蘇還是首例。[注]參見林清智：“鎮(zhèn)江一對夫妻離婚孩子判給民政局 系江蘇首例”，載人民網(wǎng)2014年8月28日，http://he.people.com.cn/n/2014/0828/c192235-22143119.html，最后訪問時間：2015年8月18日。

《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(提交稿)》第23條第3款規(guī)定：“沒有前款規(guī)定的監(jiān)護人的，由未成年人住所地的民政部門設(shè)立的機構(gòu)擔任監(jiān)護人?！钡?4條規(guī)定：“監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，國家應(yīng)當進行適當監(jiān)督、提供必要保障?！盵注]2016年7月5日全國人大常委會公開征求意見的《民法總則(草案)》第30條、《中華人民共和國民法總則(草案)》(二次審議稿)第31條在民政部門兜底擔任監(jiān)護人問題上規(guī)定得并不徹底。例如，對流浪未成年人的臨時監(jiān)護乃至收留撫養(yǎng)就屬于民政部門的法定職責。[注]《未成年人保護法》第43條規(guī)定：“縣級以上人民政府及其民政部門應(yīng)當根據(jù)需要設(shè)立救助場所，對流浪乞討等生活無著未成年人實施救助，承擔臨時監(jiān)護責任；公安部門或者其他有關(guān)部門應(yīng)當護送流浪乞討或者離家出走的未成年人到救助場所，由救助場所予以救助和妥善照顧，并及時通知其父母或者其他監(jiān)護人領(lǐng)回?！薄皩聝骸o法查明其父母或者其他監(jiān)護人的以及其他生活無著的未成年人，由民政部門設(shè)立的兒童福利機構(gòu)收留撫養(yǎng)?！薄拔闯赡耆司戎鷻C構(gòu)、兒童福利機構(gòu)及其工作人員應(yīng)當依法履行職責，不得虐待、歧視未成年人；不得在辦理收留撫養(yǎng)工作中牟取利益?！泵裾块T應(yīng)該將自己臨時擔任或者兜底擔任監(jiān)護人的支出納入一般公共預(yù)算支出中的社會保障支出，以更好地履行自己的法定職責。“在民法慈母般的眼中，每一個個人就是整個國家。”[注]〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1976年版,第329頁。民政部門在擔任未成年人監(jiān)護人的過程中，應(yīng)當遵循未成年人最大利益原則，充分考慮未成年人身心特點和人格尊嚴，給予未成年人特殊、優(yōu)先保護。[注]2011年6月1日，石家莊市設(shè)立了嬰兒安全島，在這期間民政部和有關(guān)部門組織進行了認真反復(fù)的論證，達成了共識，建議在全國推廣。支持設(shè)立“棄嬰島”主要是基于生命至上、兒童權(quán)益優(yōu)先等原則，最大程度保障棄嬰的生命健康權(quán)，與中國《未成年人保護法》的立法精神是一致的，與刑法打擊棄嬰犯罪并行不悖?！皸墜雿u”在設(shè)計之初遇到的最大反對聲音，是它有可能成為極少數(shù)父母逃避撫養(yǎng)責任的出口。參見楊建順：“設(shè)置‘棄嬰島’應(yīng)當有法律明確授權(quán)”，載《檢察日報》2014年4月16日。當流浪未成年人受侵害時，民政部門有權(quán)代其主張賠償，以更好地維護未成年人的合法權(quán)益。[注]參見“流浪的癡呆兒被車撞傷 民政局可代其提起訴訟嗎？”，載李克、宋才發(fā)、朱繼紅：《以案說法叢書——未成年人保護案例》，人民法院出版社2004年版。

三、民法典應(yīng)該推進社會組織的法人化改造

(一)民法典應(yīng)該著力推進民辦非企業(yè)單位等社會組織的法人化改造

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》在“增強全民法治觀念，推進法治社會建設(shè)”問題上指出：“支持各類社會主體自我約束、自我管理。發(fā)揮……團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用。發(fā)揮人民團體和社會組織在法治社會建設(shè)中的積極作用。”法治社會建設(shè)離不開民法典中對人與社會關(guān)系的妥當界定，“21世紀的中國民法典恐怕要致力于推動社會的生成、發(fā)育和成熟”[注]王軼：“民法典編纂如何體現(xiàn)中國特色”，載《民主與法制時報》2015年7月23日。。這主要體現(xiàn)在民法典對民事團體類型的規(guī)定上?！吨腥A人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(提交稿)》對民事團體的類型主要規(guī)定了法人和其他組織，法人又具體包括公法人和私法人，私法人包括社團法人和財團法人，社團法人進一步包括營利社團法人和非營利社團法人。法人團體的類型設(shè)置是民法總則立法的重點和難點，這尤其表現(xiàn)在對非營利法人的立法設(shè)置上。2016年7月5日全國人大常委會公開征求意見的《民法總則(草案)》將法人劃分為營利性法人和非營利性法人，《中華人民共和國民法總則(草案)》(二次審議稿)對法人繼續(xù)做此分類，該分類引起較大爭論。

根據(jù)筆者在臥龍區(qū)民政局和南陽市民政局調(diào)研座談以及實地走訪臥龍區(qū)營利性和非營利性社會組織的了解，非營利性社會組織主要由民政部門登記管理，在民政部門的執(zhí)法實踐中，非營利性社會組織主要分為社會團體、民辦非企業(yè)單位和基金會。社會團體主要包括各類協(xié)會、聯(lián)合會、學(xué)會、促進會、研究會、商會等，在登記管理上適用《社會團體登記管理條例》。民辦非企業(yè)單位主要包括從事教育(如民辦中小學(xué)校、民辦幼兒園等)、科技、文化、衛(wèi)生、體育、民政(如民辦養(yǎng)老中心)等事業(yè)的組織，在登記管理上適用《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》?；饡诘怯浌芾砩蟿t適用《基金會管理條例》。截至2015年6月，在南陽市臥龍區(qū)民政部門依法登記的社會組織共257家，其中社會團體60家，民辦非企業(yè)單位197家(包括民辦中小學(xué)校、幼兒園在內(nèi)的教育類民辦非企業(yè)單位143家)。截至2014年12月31日，南陽市、縣兩級民政部門共登記各類社會組織3 201家，其中在市民政局登記的社會團體416家，民辦非企業(yè)單位203家。南陽市社會組織總登記量目前居河南省第二位，每萬人擁有社會組織2.9個。[注]數(shù)據(jù)來源：南陽市臥龍區(qū)民政局工作人員于2015年7月23日在中國青年政治學(xué)院2015年教師暑期赴南陽社會實踐綜合調(diào)研組座談會上所做《南陽市臥龍區(qū)非營利性社會組織依法治理情況匯報》；南陽市民政局工作人員于2015年7月24日在中國青年政治學(xué)院2015年教師暑期赴南陽社會實踐綜合調(diào)研組座談會上所做的《關(guān)于對南陽市社會組織登記管理工作的調(diào)查》。非營利社會組織發(fā)展中存在的問題主要有：一是社會團體和民辦非企業(yè)單位的業(yè)務(wù)主管單位管理指導(dǎo)不到位，業(yè)務(wù)主管單位和登記管理單位雙重管理體制下存在執(zhí)法不協(xié)調(diào)、[注]參見藍方：“法學(xué)社團不服處罰起訴民政部”，載財新網(wǎng)2014年5月1日，http://china. caixin.com/2014-05-01/100672483.html，最后訪問時間：2016年10月2日；藍方：“社團告民政部續(xù)篇 質(zhì)疑法學(xué)會權(quán)力來源”，載財新網(wǎng)2014年5月28日，http://china.caixin.com/2014-05-28/100683677.html，最后訪問時間：2016年10月2日。責任不清晰、重登記但輕管理或者疏于管理的現(xiàn)象。[注]2015年5月25日，河南省魯山縣一個老年康復(fù)中心——康樂園老年公寓不能自理人員養(yǎng)老區(qū)發(fā)生火災(zāi)，造成38人死亡，康樂園老年公寓是一間民辦養(yǎng)老院，經(jīng)縣民政局批準于2010年成立。2015年5月26日，民政部做出安排部署，緊急下發(fā)《民政部關(guān)于立即開展各類福利、救助機構(gòu)安全隱患排查整治工作的緊急通知》，要求各地民政部門立即在全國民政系統(tǒng)開展安全隱患排查整治工作。據(jù)調(diào)查，本次失火原因主要是管理不善導(dǎo)致電路老化、安全隱患整治不徹底、消防檢查管控不到位。2015年5月27日，有關(guān)部門決定，對魯山縣人民政府分管民政工作的副縣長田某某、魯山縣民政局局長劉某某、魯山縣民政局黨組成員王某某、魯山縣公安局黨委委員高某等停職處理。二是對非營利社會組織的立法分散、滯后，非營利社會組織的法人化程度有待提高，實踐中甚至存在大量未依法辦理登記的“法外非營利社會組織”。

針對前述非營利性社會組織發(fā)展中存在的問題，可能的解決對策如下：

第一，應(yīng)該推進社會組織管理體制改革，取消對社會組織在注冊登記環(huán)節(jié)不必要的業(yè)務(wù)主管前置審查和雙重管理體制，激發(fā)社會組織活力，根據(jù)2013年3月14日通過的《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》和2013年11月12日通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，“重點培育、優(yōu)先發(fā)展行業(yè)協(xié)會商會類、科技類、公益慈善類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務(wù)類社會組織。成立這些社會組織，直接向民政部門依法申請登記，不再需要業(yè)務(wù)主管單位審查同意。民政部門要依法加強登記審查和監(jiān)督管理，切實履行責任。”[注]參見河南省人民政府辦公廳《關(guān)于四類社會組織直接登記的通知》[豫政辦(2014)122號]?！吨腥A人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(提交稿)》第80條、85條對非營利性社團法人和財團法人的設(shè)立原則都改采準則設(shè)立主義為原則、許可設(shè)立主義為例外。

第二，應(yīng)該成立由民政部門牽頭、各個業(yè)務(wù)主管部門參與的社會組織管理綜合執(zhí)法協(xié)調(diào)機制，以樹立民政部門在社會組織登記管理工作中的權(quán)威。

第三，應(yīng)該在《中華人民共和國民法典·民法總則》中統(tǒng)一法人立法，推進民辦非企業(yè)單位的法人化改造。民法典對各類社會組織的立法宗旨在于：妥當回應(yīng)人類經(jīng)濟生活和非經(jīng)濟社團生活的需要，豐富法人團體和非法人團體的類型[注]參見王雷：“我國民法典編纂中的團體法思維”，《當代法學(xué)》2015年第4期，第68頁以下。?！渡鐣F體登記管理條例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《基金會管理條例》總體上側(cè)重于對非營利性社會組織的登記管理，對成立后的日常監(jiān)管重視不足，應(yīng)該借民法典編纂之機，統(tǒng)一社會組織法人立法，修改民法典之外的社會組織單行法。例如根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條和第4條的規(guī)定，民辦非企業(yè)單位屬于從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織，民辦非企業(yè)單位不得從事營利性經(jīng)營活動?！睹褶k非企業(yè)單位登記暫行辦法》第6條進一步要求民辦非企業(yè)單位須在其章程草案或合伙協(xié)議中載明該單位的盈利不得分配，解體時財產(chǎn)不得私分。民辦非企業(yè)單位并非規(guī)范的民事法人團體或者非法人團體類型，根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第12條的規(guī)定，民辦非企業(yè)單位可能分別呈現(xiàn)出法人、合伙或者個體工商戶的不同屬性，而不管何種法律屬性的民辦非企業(yè)單位又均“不得從事營利性經(jīng)營活動”、“盈利不得分配”，這就使得民辦非企業(yè)單位的設(shè)立人責權(quán)不一致。就民辦非企業(yè)單位而言，其并非均屬于非營利性的社會組織，應(yīng)該回歸其社團法人、財團法人乃至其他組織的不同角色定位，允許作為社團法人或者其他組織的民辦非企業(yè)單位設(shè)立人(舉辦者)分配營利和剩余財產(chǎn)，以更好地促進其法人化治理和實現(xiàn)設(shè)立人的責權(quán)一致，真正激發(fā)此類民事主體的活力和創(chuàng)新能力，也可以結(jié)束司法實務(wù)中對公司制民辦非企業(yè)單位相關(guān)民事糾紛不得已只能參照適用《公司法》規(guī)定的類似現(xiàn)象[注]參見崔永峰：“民辦非企業(yè)單位出資糾紛案評析”，《人民司法》2005年第11期，第105頁以下。。

此外，在南陽市司法局調(diào)研過程中，筆者還了解到南陽市律師事務(wù)所目前主要包括合伙制律所和個人所兩種類型，沒有特殊的普通合伙制律所，均不需要辦理工商營業(yè)執(zhí)照，只需要在司法局辦理執(zhí)業(yè)許可證。個人制律師事務(wù)所的組織形式就不屬于法人或者其他組織，其在民事主體類型中的定位值得研究。

(二)民法典通過細化農(nóng)民集體決定以推進基層治理法治化

推進基層治理法治化，離不開對基層治理法治經(jīng)驗的總結(jié)。在南陽市司法局和南陽市臥龍區(qū)光武街道劉莊社區(qū)調(diào)研過程中，筆者了解到鄧州市2004年推出的“四議兩公開”工作法成為向全國推廣的加強基層民主自治組織能力建設(shè)的重要創(chuàng)舉?！八淖h兩公開”工作法具體包括黨支部會提議、“兩委”會商議、黨員大會審議、村民代表會議或者村民會議決議，決議公開、實施結(jié)果公開?！八淖h兩公開”工作法充分發(fā)揮村黨組織在農(nóng)村集體決議過程中的領(lǐng)導(dǎo)作用，使得農(nóng)村集體決議能夠以“看得見”的方式做出和實現(xiàn)，有利于保障村民自治的實現(xiàn)。

農(nóng)民集體經(jīng)濟組織成員權(quán)利作為社員權(quán)的一種，其核心是作為集體成員的農(nóng)民對集體所有權(quán)的受益權(quán)，而該受益權(quán)的實現(xiàn)又主要依賴于集體成員通過民主管理參與集體所有權(quán)的行使等集體決定的做出。農(nóng)民集體是一個團體的存在，“農(nóng)民集體成員權(quán)的主要行使方式就是決議行為”[注]王雷：“論民法中的決議行為——從農(nóng)民集體決議、業(yè)主管理規(guī)約到公司決議”，《中外法學(xué)》2015年第1期，第79頁以下。。農(nóng)民集體經(jīng)濟組織決定和公司決議都屬于決議行為，《公司法》對公司決議從會議召集、會議組織、會議通知、會議記錄、會議議事方式和表決程序等均有相對完善和詳細的規(guī)定，這有利于引導(dǎo)公司表決權(quán)人依法積極有效行使表決權(quán)。[注]參見王雷：“公司決議行為瑕疵制度的解釋與完善——兼評公司法司法解釋四(征求意見稿)第4—9條規(guī)定”，《清華法學(xué)》2016年第5期，第168頁以下。我國《村民委員會組織法》第24條規(guī)定了應(yīng)當經(jīng)村民會議討論決定的事項范圍，第30條規(guī)定村民委員會村務(wù)公開的事項范圍，《物權(quán)法》第59條規(guī)定集體成員決定的事項范圍，這些規(guī)范性文件側(cè)重對農(nóng)民集體經(jīng)濟組織決定事項范圍的規(guī)定，在決定的其他程序性規(guī)則方面存在立法供給不足。保障農(nóng)民集體經(jīng)濟組織成員權(quán)利就要充分保障農(nóng)民集體成員決定(決議)的主體、事項、程序、方式、公開和救濟機制等合法。“四議兩公開”工作法在農(nóng)民集體決定(決議)程序和決定公開方面進行了有益的實踐探索，能夠更好地保障農(nóng)民集體經(jīng)濟組織成員對農(nóng)民集體決定從做出到實施全過程的動態(tài)民主管理和監(jiān)督。我國民法典物權(quán)法編編纂過程中應(yīng)該對農(nóng)民集體決定從主體、事項、程序、方式、公開和救濟機制等角度進行全方位細化規(guī)定。

四、結(jié)語

在人文社會科學(xué)研究中，“社會就是我們的實驗室”[注]王新清教授語，參見周若愚：“王新清：最是南陽能牽情”，載《南陽日報》2015年8月3日。。法律的社會實證分析方法有利于幫助我們發(fā)現(xiàn)抽象規(guī)則和具體實踐之間的差距，總結(jié)法治的地方經(jīng)驗，驗證法治理論和法律制度的針對性、可操作性。在河南省南陽市參加依法治國調(diào)研過程中，筆者深切感受到我國民法典編纂過程中應(yīng)該注意發(fā)掘總結(jié)法治的地方資源，注意驗證法治理論和法律制度的可行性。

通過在南陽市開展依法治國調(diào)研，筆者總結(jié)、驗證民法典編纂的三條地方經(jīng)驗：一是民法典中應(yīng)該規(guī)定多元化糾紛解決機制，在《中華人民共和國民法典·民法總則》“民事權(quán)利的行使和保護”一章增加規(guī)定“民事權(quán)利爭議解決途徑”。二是民法典應(yīng)該規(guī)定國家親權(quán)制度，通過完善撤銷監(jiān)護人資格制度督促監(jiān)護人履行監(jiān)護職責(對此應(yīng)該著重完善規(guī)定有權(quán)向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格的“有關(guān)單位和人員”范圍和撤銷監(jiān)護人資格的事由)，通過規(guī)定民政部門兜底擔任監(jiān)護人以貫徹國家親權(quán)。三是民法典應(yīng)該推進社會組織的法人化改造，統(tǒng)一非營利性社會組織法人化立法改造，修改民法典之外的非營利性社會組織單行法；通過細化農(nóng)民集體決定以推進基層治理法治化。