竇璐

摘要：網絡有償刪帖是一種涉嫌犯罪的新現象?！蛾P于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將情節(jié)嚴重的網絡有償刪帖行為認定為非法經營罪。由于刑法第225條對網絡有償刪帖行為非法經營罪認定的“違反國家規(guī)定”援引依據的合法性的缺失，加之司法適用對網絡有償刪帖行為犯罪主體要件、主觀構成要件不加區(qū)分，導致司法實踐在刑法定性上亂象叢生。司法實踐中也難以解決非法經營罪、破壞計算機信息系統罪及其他罪名間的競合問題。為此，應取消《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條部分條款，根據犯罪主體要件、主觀要件的不同，重新認定網絡有償刪帖行為。

關鍵詞：網絡有償刪帖；刑法定性；非法經營罪；破壞計算機信息系統罪

中圖分類號：D9243994

文獻標志碼：A

文章編號：1002-7408（2017）03-0100-05

引言

隨著國家戰(zhàn)略計劃“互聯網+”的提出，網絡信息技術進入高速發(fā)展階段，新型網絡犯罪隨之而生并遍布社會各處。自2013年最高人民法院及最高人民檢察院出臺《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“兩高司法解釋”）第7條第1款規(guī)定，“以營利為目的的網絡有償刪帖行為”為非法經營罪，但在近三年的司法適用中，司法實踐對網絡有償刪帖行為定性的爭議不斷發(fā)生。因此，網絡有償刪帖行為刑法定性問題值得進一步研究。

網絡有償刪帖行為的概念在我國尚未統一，各有說辭。根據兩高司法解釋第7條的規(guī)定，網絡有償刪帖行為可以概括為以營利為目的，通過提供有償刪帖服務令刪帖委托人委托刪除的信息消失或者發(fā)布明知虛假的信息使刪帖委托人委托刪除的信息被覆蓋的行為。在筆者看來，合法刪帖與網絡有償刪帖的不同之處在于，前者是指合法擁有網絡信息刪除權的主體刪除信息的行為，后者指利用網絡技術非法提供網絡信息有償刪除服務的行為?！皟筛咚痉ń忉尅眱H將信息刪除及虛假信息覆蓋兩類行為方式納入刑法規(guī)制的范疇內，但是網絡有償刪帖的行為方式還包括搜索引擎優(yōu)化、① 黑客攻擊②等。所以，網絡有償刪帖應指有償刪帖行為人以營利為目的，利用計算機網絡技術，損害計算機信息系統安全，令刪帖委托人委托刪除信息消失的行為。筆者認為此處的“帖子”應作廣義理解，即一切能夠在網絡上以文字的方式反映信息的載體均應被理解為有償刪帖行為侵犯的對象，如淘寶系統的買家評論、天涯論壇的用戶帖子、貼吧中的新聞轉載等。③

一、網絡有償刪帖行為刑法定性的現狀

1.網絡有償刪帖行為刑法定性的罪名分布情況?，F有刑法罪名與網絡有償

刪帖行為相關的大致有以下幾條：第163條非國家工作人員受賄罪、第274條敲詐勒索罪、第286條破壞計算機信息系統罪、第287條準備網絡違法犯罪活動罪和幫助網絡犯罪活動罪、第385條受賄罪、第387條單位受賄罪及兩高司法解釋第7條非法經營罪等。網絡有償刪帖行為在主觀方面上必須以營利為目的，無論罪名認定為何，提供刪帖服務的利益驅使、有利可圖的特性是犯罪人主觀上必備的因素；在客觀方面上有償刪帖不以黑客技術為必要實施手段，犯罪主體也可利用其他方式實施犯罪，如合法刪帖主體利用職務之便的有償刪帖或聯絡他人刪帖等方式；在對客體的侵害上，需為對社會市場經濟管理秩序造成一定的影響，侵犯公民人身權利、民主權利，或妨害社會管理秩序等；主體要件因身份地位的不同，可分為自然人、法人和非法人組織。由于網絡有償刪帖行為犯罪構成不同，其罪名認定也不相同，故筆者以其主體要件為特征，將網絡有償刪帖行為的罪名認定情況歸納為下圖：

在網絡有償刪帖行為罪名認定分布圖中，A部分為僅以自然人為犯罪構成主體要件的罪名，包括刑法第163條非國家工作人員受賄罪、第274條敲詐勒索罪、第385條受賄罪；B部分為僅以單位為犯罪構成主體要件的罪名，包括刑法第387條單位受賄罪；C部分為自然人和單位均可作為犯罪構成主體要件的罪名，包括刑法第225條非法經營罪、第286條破壞計算機信息系統罪、第287條準備網絡違法犯罪活動罪和幫助網絡犯罪活動罪。C部分是自然人和法人、非法人組織罪名認定交叉重合的部分，該類罪名既可認定自然人犯罪又可認定單位犯罪。

2.網絡有償刪帖行為司法適用亂象。2007年“三鹿公關事件”④發(fā)生后，網絡有償刪帖行為的罪與罰便進入公眾的視線。2012年廣東省化州市人民法院第一審公開判決的“網絡有償刪帖敲詐勒索案”，因尚未出臺兩高司法解釋，法院將其定性為敲詐勒索罪，[1]正式拉開刑事法律打擊網絡有償刪帖行為的序幕。2013年南京出現首例有償刪帖案，同時也是兩高司法解釋出臺后全國首例網絡有償刪帖案。犯罪人利用黑客技術竊取論壇版主QQ密碼提供有償刪帖服務，涉案金額達28萬之多，該行為被法院認定為非法經營罪。[2]2015年1月6日，國家網信辦公布了“網絡敲詐和有償刪帖十大典型案例”，將以敲詐勒索為手段的網絡刪帖案件定性為網絡敲詐勒索案，以其他方式為手段的網絡刪帖案件定性為網絡有償刪帖行為。在 “網絡敲詐和有償刪帖十大典型案例”中，根據犯罪構成要件的不同，法院把黑客行為、有償刪帖行為分別認定為非法經營罪、非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪及受賄罪等。[3]而在江蘇高院公報2015年第2輯“薛干軍等有償提供網絡信息刪除服務構成非法經營罪案”中，法院又將薛干軍等人的網絡有償刪帖行為認定為非法經營罪，對構成單位犯罪不予承認。正是由于犯罪人身份地位、行為方式等主客觀要素的不同，導致了司法實踐對網絡有償刪帖行為的定性存在亂象。筆者認為，在網絡有償刪帖行為的定性中存在以下亟待解決的問題：（1）兩高司法解釋第7條將網絡有償刪帖行為定性為非法經營罪是否合法，認定為非法經營罪的法律依據是否具有正當性。（2）行為人主體要件、主觀要件的不同是否影響罪名認定。（3）破壞計算機信息系統罪與非法經營罪、其他罪名之間的競合問題如何解決。（4）犯罪人的共犯問題應如何認定。

二、網絡有償刪帖行為司法解釋合法性的缺失

根據刑法第225條規(guī)定，違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，且情節(jié)嚴重的，可認定為非法經營罪。其中對網絡刪帖行為定性的條文依據為：“（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”按照一般理解，條文第四項其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為應指違反國家規(guī)定或未取得行政許可、國務院批準認可的行為，即“刑法第96條涉及的全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令（行政許可法第14條規(guī)定，法律、行政法規(guī)以及國務院發(fā)布的決定可以設定行政許可）”。[4]兩高司法解釋第7條對網絡有償刪帖行為的規(guī)制基礎應建立在行為人違反了國家規(guī)定的有關法律、行政法規(guī)或國務院發(fā)布批準的行政許可制度上。按照目前學界的主張，“違反國家規(guī)定”的援引基礎有二。觀點一：刑法第225條規(guī)定的“違反國家規(guī)定”應指由國務院第31次常務會議通過的互聯網信息服務管理辦法，其中第3條、第4條明確規(guī)定，經營性互聯網信息服務主體需經國家的行政許可方可營業(yè)。[5]觀點二：網絡有償刪帖行為違反國務院令第468號公布的網絡信息傳播權保護條例第5條第1項、第14條、第17條之規(guī)定，未經權利人許可，任何組織或個人不得故意刪除網絡上公開發(fā)布的作品等權利管理電子信息。[6]

筆者認為，上述兩個“違反國家規(guī)定”的援引基礎看似合法合理，但均經不起仔細推敲，其問題在于沒有嚴格區(qū)分網絡有償刪帖的主體要件。⑤

1.以互聯網信息服務管理辦法為依據的合法性缺失。首先，“從表面上看，有償刪帖或有償發(fā)布虛假信息似乎符合違反國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度的規(guī)定，但事實上，這里的有償刪帖或有償發(fā)布虛假信息絕大多情形并不屬于該規(guī)定實行許可的范圍?！盵7]互聯網信息服務管理辦法第4條第1項規(guī)定，經營性互聯網信息服務主體需獲得電信與信息服務業(yè)務經營許可證（以下簡稱ICP）。ICP的經營許可范圍被分為基礎電信業(yè)務和增值電信業(yè)務。而具有劃分及解釋權的國務院信息產業(yè)主管部門在電信業(yè)務分類目錄（2015年版）中，將增值電信業(yè)務劃分為2大類和50小類，其中的B25信息服務業(yè)務便是經營性互聯網信息服務主體合法提供任何信息服務的法定依據，該類包括信息發(fā)布平臺和遞送服務、信息搜索查詢服務、信息社區(qū)平臺服務、信息即時交互服務、信息保護和處理服務等，信息保護和處理服務指利用公用通信網或互聯網，通過建設公共服務平臺以及運行在計算機、智能終端等的客戶端軟件，面向用戶提供終端病毒查詢、刪除，終端信息內容保護、加工處理以及垃圾信息攔截、免打擾等服務。[8]換言之，信息保護和處理服務是指通過構建網站或者APP、客戶端，在平臺、終端上提供信息保護工作。信息保護和處理服務的目的在于阻止外來數據信息對計算機網絡的攻擊，進行信息攔截、病毒防護等，如360殺毒軟件的殺毒服務與垃圾廣告攔截服務等。恰恰與之相反，刪帖服務刪除的是網絡內部信息數據，顯然不在B25信息服務業(yè)務的分類中。因此，經營性互聯網信息服務主體提供有償的網絡刪帖服務并不違反ICP的經營許可范圍，也不違反互聯網信息服務管理辦法的規(guī)定。其次，根據電信業(yè)務經營許可管理辦法第6條之規(guī)定，經營性互聯網信息服務主體需依法設立公司。那么個人、非法人組織提供信息服務的主體則僅可申請非經營性互聯網信息服務主體，提供信息服務時不得以營利為目的。但互聯網信息服務管理辦法第3條及非經營性互聯網信息服務備案管理辦法第16條，將非經營性互聯網信息服務認定為向互聯網上網用戶無償提供具有公開性、共享性信息的服務活動，僅規(guī)制了非經營性互聯網信息服務主體無償的信息提供行為，至于是否包括提供無償信息刪除、信息處理等服務未做任何規(guī)定。故而自然人及非經營性互聯網信息服務主體均不在互聯網信息服務管理辦法的規(guī)制范圍內。因此，互聯網信息服務管理辦法的ICP許可及登記備案制度并未約束到自然人、經營性及非經營性互聯網信息服務主體，網絡有償刪帖行為沒有違反互聯網信息服務管理辦法。

2.以網絡信息傳播權保護條例為依據的合法性缺失。觀點二認為，網絡有償刪帖行為侵犯了信息網絡傳播權、公眾的知情權，違反了網絡信息傳播權保護條例第5條第1項、第14條、第17條之規(guī)定，網絡信息傳播權保護條例可作為兩高司法解釋第7條之建立依據。在筆者看來，“非法經營罪具有行政和刑事雙重違法性，對于某一行為是否是刑法評價的非法經營行為，應結合‘國家規(guī)定和刑法共同分析認定?！盵9]首先，由刑法第225條第1項到第3項的規(guī)定可推斷出第4項“其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為”是以違反行政許可為前提條件?！皣乙?guī)定”應是具有行政許可性質的法律、法規(guī)，對某項市場經營的特別國家許可。網絡信息傳播權保護條例則是以保護作品信息傳播權為宗旨的行政法規(guī)，其與刑法第225條所在的類罪名擾亂市場秩序罪的保護宗旨相差甚遠。其次，網絡信息傳播權保護條例所保護的信息只是網絡有償刪帖信息的一部分，網絡信息傳播權保護條例保護的客體是權利管理電子信息（作品）。作品是思想和情感的表現形式，是具有獨創(chuàng)性的智力成果。[10]而兩高司法解釋第7條中所規(guī)定的“信息”不僅僅指作品，應是一切可供人類信息傳播的內容，此內容不一定具有獨創(chuàng)性，也并非必須是智力成果，如淘寶系統中買家的評價信息等。刪帖行為所刪除的“信息”范圍應大于“作品”的范圍。在刪帖的信息中，能被認定為作品的帖子信息有新聞或者文章等。⑥觀點二認為網民大量轉載的新聞、文章也應被認定為作品，在筆者看來，可一分為二地看待：（1）官網刪除職務作品的行為沒有違反網絡信息傳播權保護條例。新聞分為時事新聞和文字新聞兩類。根據著作權法第5條規(guī)定，時事新聞不是作品。而文字新聞只有在具有作品屬性的情況下方受網絡信息傳播權保護條例保護。在實踐中，文字新聞作者的發(fā)布行為往往是在履行職務，除作者對作品享有人身權外，該作品的財產權及所有權均由網站享有，網站當然享有刪除作品的權利。（2）網站刪除作品⑦、信息的行為沒有違反網絡信息傳播權保護條例。對于作品的轉載應分為合法轉載及未經授權人同意的非法轉載。觀點二認為合法轉載中的無償刪帖行為未經著作權人或有關權利人的許可當然屬于侵權行為。然“網絡論壇雖然是公共傳播平臺，但其運作大多是企業(yè)行為。版主刪帖，實質上是拒絕提供網絡信息存儲空間，而這空間屬于企業(yè)，是企業(yè)自身所擁有的。換句話說，原告雖然有作品發(fā)表權，但這種權利是原告對自己作品享有的權利，無權要求他人義務為你提供便利”。[11]網站管理人員是網站維護平臺信息傳播秩序的執(zhí)行人，管理員刪除權利的法理基礎是基于網站與發(fā)帖人間的合同約定。從目前網絡信息傳播的實際情況來看，每一個網站發(fā)帖人在發(fā)布信息前需同意網站上的用戶協議，以此約定管理員的刪帖權利。管理員可在定期清理網站信息的過程中刪除帖子，且在刪帖時沒有審查帖子是否為原作者作品或轉載作品的義務。正是合同間的約定及現實操作的情況，管理員的刪帖行為可以對抗著作權法第48條第7項之規(guī)定。同時，網絡信息傳播權保護條例的核心是保護作品著作權不受侵犯，網站管理員的維護刪帖行為無論有償與否均沒有真正侵犯作者對作品享有的著作權，即使刪除作品，作品著作權仍然呈完整狀態(tài)。又因網絡信息傳播權保護條例規(guī)定了在發(fā)生虛假信息侵權時管理員依申請及時刪帖的義務，針對作品的非法轉載行為，只有當原作者依網絡信息傳播權保護條例第14條提出申請時，才可要求管理員履行無償刪帖義務。在實踐中，一般要求刪帖的主體并非作品原作者，往往是被負面消息曝光的對象，管理員沒有依此申請及時刪帖的義務。因此，雖然管理員向申請人提出有償的要求具有違法之嫌，但以網絡信息傳播權保護條例作為兩高司法解釋第7條違反“國家規(guī)定”的援引依據絕非合法。

三、網絡有償刪帖行為司法適用的困境

在司法實踐中，利用黑客技術非法侵入計算機信息系統進行有償刪帖的行為往往被認定為破壞計算機信息系統罪，利用其他網絡技術實施有償刪帖的行為往往被認定為非法經營罪。非法經營罪被“擴大兜底條款的適用范圍，將更多被認為具有處罰必要性的行為納入兜底條款中；加大刑罰量，回避非法經營罪與相關犯罪的界限，只要能夠沾上邊便傾向于認定為刑罰量較大的非法經營罪”。[12]在筆者看來這存在悖理之處，下面便結合三個案例⑧進行詳述。

1.犯罪構成主體要件影響罪名認定。案例一中，方旭是天涯公司的員工，因身份原因他具有合法進入天涯公司服務器的權力，刪除帖子的行為可理解為職務上的越權。職務上的越權與無權應是兩個不同的概念。所謂職務上的權力指對某項項目、業(yè)務的“自己職務上的主管負責或承辦”[13]的權力。職務越權指在職務承辦權之外實施的屬他人承辦權的行為，與之相對的無權則是毫無此項權力。方旭在刪帖行為實施之前，其編寫JSP刪帖程序的行為、登錄服務器的行為均可解釋為合法行為。若方旭不具有天涯員工的特殊身份，其編寫JSP程序并上傳數據服務器實施刪帖的行為則是對天涯服務器的非法入侵和破壞。但是，對于技術型網絡有償刪帖主體的認定應充分考慮其身主體要件，不應毫無區(qū)分地認定為刑法第286條破壞計算機信息系統罪。基于方旭天涯員工身份的因素，刪帖侵犯的不是天涯公司的計算機信息系統安全，應是公司、企業(yè)的管理秩序。方旭的行為可抽象地概括為以營利為目的的“非法維護”，又稱越權的管理行為或越權的職務行為，在違法程度上尚未達到刑法第286條中對犯罪行為社會危害性的處罰程度。

2.犯罪構成主觀要件的認定存在缺陷。首先，筆者認為論壇版主、貼吧吧主等網站管理員對網站的管理不是完全的無償，而是一種變相的有償，管理員的管理行為必會為其帶來利益。例如在管理期間網站給管理員的收入來源于工資薪酬、廣告商的廣告費、用戶給管理員的打賞等。管理員的實際經濟收入雖然不是完全來源于刪帖行為，但是刪帖行為為管理員帶來了相對的經濟利益，可理解為管理員的合法刪帖具有有償性，管理員的合法刪帖以營利為目的。如根據兩高司法解釋第7條對網絡有償刪帖行為非法經營罪的認定，網絡管理員的合法刪帖行為就符合非法經營罪的犯罪構成，顯然存在悖理之處。其次，針對案例二李某某利用其他計算機網絡技術（非黑客技術）的刪帖行為被法院認定為破壞計算機信息系統罪，通過推敲法院的認定理由可發(fā)現，所有以營利為目的的技術型有償刪帖均可解釋為會對網站流量造成影響，導致帖子排名混亂，造成計算機信息系統中數據信息受損，符合刑法第286條第2款的構成要件。而不以營利為目的，提供無償刪帖服務，在客觀上也會造成計算機信息系統中數據信息受損。所以，兩高司法解釋第7條對犯罪構成主觀要件的認定存在明顯的合理性缺陷。

3.破壞計算機信息系統罪與非法經營罪的競合關系。根據現有法律、司法解釋的規(guī)定，網絡有償刪帖行為在符合非法經營罪的構成要件時，會出現破壞計算機信息系統罪與非法經營罪間的競合問題。在處理這一問題上，有觀點認為，“若是通過破壞計算機信息系統來實施其他破壞性犯罪的，應當從一重罪從重處罰；若破壞計算機信息系統僅是方法行為，則按牽連犯從一重罪處罰?！盵14]因為“這類犯罪侵犯的主要客體是計算機信息系統管理秩序以外的其他社會關系，而在犯罪過程中可能侵犯的計算機信息系統管理秩序則是次要客體”。[14]筆者認為若不同看待案例二李某某、案例三郭永峰有償刪帖行為的數量，對破壞計算機信息系統罪與非法經營罪的競合關系的認定也會不同。案例二中李某某主觀上是以營利為目的而去主動產生有償刪帖行為，其非法獲取他人身份信息、非法登錄淘寶的行為均是非法刪帖的預備行為或方法行為，與刪帖目的具有緊密的聯系，可將李某某的行為視為牽連犯。案例三中郭永峰只實施了一個行為，即通過聯系擁有技術型刪帖能力的他人（如黑客）實施的行為，可認定為利用黑客技術刪帖的共犯，屬于想象競合犯。反之，案例二中的李某某也可認定為實施了一個行為屬想象競合犯，案例三中的郭永峰實施了多個行為屬牽連犯。同時，無論是牽連犯還是想象競合犯，非法經營罪與破壞計算機信息系統罪的法定刑基本一致，若從行為事實、情節(jié)、危害程度來考量，案例二李某某的有償刪帖行為不僅破壞了計算機網絡信息安全，還違反了公司制度規(guī)章，相較行為對市場管理秩序的影響更具嚴重性。案例三郭永峰與黑客聯絡、分工實施的有償刪帖行為也更具社會危害性。我們無法從法定刑上簡單區(qū)分何者相比之下為“重罪”，故導致司法判例呈現出不統一的定性亂象。因此，司法解釋對非法經營罪的認定影響了司法實踐對網絡有償刪帖行為的準確定性。

四、網絡有償刪帖行為刑法定性的出路

1.取消“兩高司法解釋”第7條之部分規(guī)定。依據ISO 7498-2中描述的安全體系結構的5種安全服務項目之一——數據完整性（Data integrity）[15]可知，計算機后臺系統或網絡信息（帖子）均屬計算機信息系統安全保護的保護范疇。又根據計算機信息系統安全保護條例第20條第1項、第24條之規(guī)定，違反計算機信息系統安全等級保護制度，危害計算機信息系統安全，構成犯罪的，依法追究刑事責任。無論其主觀上是否以營利為目的，任何不具備法律刪帖依據的行為均可視為非法刪帖行為。因計算機信息系統安全的保護并不要求犯罪人的主觀營利目的，強調的是其主觀上對數據完整性不受非法破壞的認識及行為控制，即只要犯罪人能夠認識到非法刪帖行為會導致大量信息的消失，也就是服務器數據會因其非法刪帖而導致不完整即可。網絡有償刪帖行為中任何直接實施的非法刪帖行為，均可理解為刑法第286條第2款所規(guī)定的違反國家規(guī)定，對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據進行刪除的行為。破壞計算機信息系統罪對網絡有償刪帖行為的定性具有兜底性條款的功能。又基于前文論述中提到兩高司法解釋第7條違反“國家規(guī)定”的依據缺失且主觀構成要件上“以營利為目的”的犯罪構成明顯存在無法合理區(qū)分罪與非罪的悖理之處，無法發(fā)揮司法解釋的指引功能而致兩高司法解釋第7條成為司法實踐無法合理進行行為定性的誘因，引發(fā)網絡有償刪帖定性亂象，建議取消其中對網絡有償刪帖行為認定為非法經營罪的條款。

2.網絡有償刪帖行為的司法定性建議。首先，自然人實施的有償刪帖行為定性。根據自然人主體身份地位的不同，筆者認為可將其分為非國有公司人員（與非國有公司形成勞動或雇傭關系的人員）、國家工作人員及其他自然人。在實踐中，非國有公司人員、國家工作人員往往是利用職務之便實施網絡有償刪帖行為，應依據具體罪名優(yōu)于普通兜底性罪名的認定標準，依次定性為刑法第163條非國家工作人員受賄罪、刑法第385條受賄罪，若帶有詐騙、敲詐勒索等有償刪帖之外的其他行為，可按主觀目的及客體侵犯的實際情況進行數罪并罰。其他自然人主體實施的網絡有償刪帖行為應區(qū)分使用計算機網絡技術的刪帖和斡旋刪帖，按刑法第286條破壞計算機信息系統罪或共犯處理，若帶有非法刪帖之外的其他行為，則按主觀目的及客體侵犯的實際情況進行數罪并罰。其次，法人、非法人組織實施的網絡有償刪帖行為的定性。法人、非法人組織實施的網絡有償刪帖行為，無論其是否具有互聯網信息服務主體的行政準入資格，均不影響其單位犯罪的構成?？砂葱谭ǖ?86條第三款規(guī)定，以破壞計算機信息系統罪的單位犯罪和刑法第387條單位受賄罪定罪處罰，若帶有詐騙、敲詐勒索等其他犯罪行為的，按具體罪名對自然人進行定罪量刑或數罪并罰。

結語

刑法的置后性是市場自由秩序運行的最后一道有力且堅固的防線。若凡是對社會稍有危害的越軌行為均被刑法評價為不可寬恕的“惡”，必會因其矯枉過正的態(tài)度限制市場的發(fā)展，令市場中的自由主體畏首畏尾。筆者認為，我國現行刑法第163條非國家工作人員受賄罪、第274條敲詐勒索罪、第286條破壞計算機信息系統罪、第287條準備網絡違法犯罪活動罪和幫助信息網絡犯罪活動罪、第385條受賄罪、第387條單位受賄罪等足以對網絡有償刪帖的行為主體進行罪名認定，為了避免對司法實踐造成罪名認定的混亂，出現枉法裁判的現象，令司法審判喪失公信力，為了貫徹落實刑法寬嚴相濟、謙抑性的刑事政策，應取消兩高司法解釋第7條中的不合法規(guī)定，減少刑法對社會主體的過度評價。

注釋：

① 利用搜索引擎優(yōu)化技術，確定被委托刪除信息的關鍵詞，更改算法排名規(guī)則使該類信息排名靠后或者墊底，令該類信息不容易被搜索獲得。

② 利用黑客技術侵入計算機系統內刪除網絡信息。

③ 本文從狹義的“刪除”定義出發(fā)，討論貼子的刪除行為，覆蓋、優(yōu)化搜索引擎不做贅述。

④ 2008年9月12日，網絡上出現了關于三鹿集團危機公關的負面消息。網民謠傳，三鹿計劃與百度搜索引擎媒體合作，將盡快與百度簽訂年度300萬元廣告投放的框架協議，享受到百度刪除三鹿有關負面信息的 “ 公關保護政策 ”。但最終，該負面消息被百度否認。

⑤ 筆者此處探討的均為有合法刪除權的刪除行為，至于非法刪除，對信息系統非法侵入的刪除則在下文論述。

⑥ 此處文章應作廣義解釋，即除新聞以外一切具有獨創(chuàng)性的智力成果統稱為文章。

⑦ 包括原作者發(fā)布的作品和轉載作品。

⑧ 案例一：方旭與張昊垠破壞計算機信息系統罪刑事一審判決書 ?？谑旋埲A區(qū)人民法院（2015）龍刑初字第296號：方旭與張昊垠破壞計算機信息系統罪一案中被告人方旭為了實施網絡有償刪帖行為，編寫格式為“.JSP”的程序文件，利用其在天涯公司上班的職務之便將該程序上傳至數據服務器，進行有針對性的刪帖，違法所得共計148余萬元，后果特別嚴重，認定為破壞計算機信息系統罪。

案例二：王某甲一案 杭州市濱江區(qū)人民法院 一審 （2014）杭濱刑初字第106號：王某甲一案中被告人李某某從他人處購買淘寶買家個人信息，利用他人個人信息非法登錄淘寶網站，刪除淘寶買家差評共計347個，違法所得9萬余元，行為構成刑法286條破壞計算機信息系統罪第2款“對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據進行刪除、修改的操作”。

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【責任編輯：張亞茹】