王天有

摘 要：手機生產商將手機綁定軟件是對用戶關于軟件的自主選擇權的侵害。據此，主要論證這種侵害以及用戶選擇權的相關爭議問題。首先研究手機生產商和銷售商是否有權決定將手機綁定軟件，即手機綁定軟件的合理性；接下來論證用戶的自主選擇權相關問題；進而闡釋目前用戶自主選擇權認定的爭議問題，并得出最終結論。

關鍵詞：手機用戶；自主選擇；侵害

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.02.070

1 手機預先綁定軟件是否合理

手機生產商是否有權決定在手機中綁定軟件？具體到本案，小米公司稱MIUI系統(tǒng)是基于Android研發(fā)的智能手機操作系統(tǒng)，著作權人是小米公司。那么小米的MIUI操作系統(tǒng)是否需要特殊的保護？小米預先安裝的其他軟件是否需要保護？

首先，從技術的角度來說，說到底，MIUI操作系統(tǒng)是基于安卓系統(tǒng)進行了深度定制和優(yōu)化，而安卓平臺是基于Linux技術，由操作系統(tǒng)、用戶界面和應用程序組成，允許開發(fā)人員自由獲取和修改源代碼，也就是說這是一套具有開源性質的手機終端解決方案。很明顯，作為母體的安卓系統(tǒng)具有開源性，而作為其變種的小米MIUI操作系統(tǒng)（并非完全自主研發(fā)）并不需要特殊保護。

其次，從合同的角度延伸這一討論，合約定制機因其特殊性（追求的是免費的商業(yè)模式），不在此類。手機預裝應用軟件是否合理？在用戶交付購機款拿到手機之后，用戶和手機銷售商之間買賣合同已經完成，任何其他人無權干涉，作為賣方的小米公司不能干涉用戶的軟件選擇權。也有人認為預裝軟件相當于是買賣合同的一部分，屬于用戶接受的合同內容的一部分。但是筆者認為：第一，手機生產商與用戶間的買賣合同應理解為對手機本身的買賣，對于手機軟件應當由用戶與軟件提供商之間簽訂服務合同，而不應綁定在手機買賣合同之內；第二，用戶并不知道手機綁定了哪些軟件、軟件性能如何，也無權拒絕預裝軟件，所謂的接受合同不過是賣方的一廂情愿，例如曾有小米用戶發(fā)帖表示，使用miui5.11.26原生開發(fā)版的小米4手機，僅一天時間，小米視頻APP就偷跑了1個多G的流量。如果用戶必須接受這樣的格式合同，則明顯顯失公平。

再者，從物權的角度講，用戶享有對手機的所有權，預裝軟件占用空間、偷跑流量等弊端明顯會妨礙用戶對手機的使用，干涉了用戶對手機的正常使用權，用戶應當享有排除妨害請求權，卸載便是其一。如果手機預裝軟件不讓卸載是合理的，那么用戶排除妨害的權利就會成為空話。

再次，從著作權法的角度分析，未經許可不得故意避開或者破壞權利人為其作品采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施。小米的MIUI操作系統(tǒng)是一個擁有版權的作品，但筆者認為用戶借助其他軟件（如雷電os）卸載預裝軟件，雖然避開了小米MIUI操作系統(tǒng)的技術措施，但小米的技術措施并不是為了保護版權，而是為了保護一種對用戶的獨占性權利，因此雷電os并未真正侵害MIUI操作系統(tǒng)的修改權。與此相類似，蘋果公司限定用戶只能從App Store下載和安裝軟件的行為，認為應該受到版權法保護的觀點，被美國國會圖書館和版權局否定。

最后，從目的論的角度，綁定軟件的目的何在？如果是為了用戶使用方便，則相當于額外提供給用戶的服務。那么用戶可以接受，也可以不接受，不接受最直接的表現(xiàn)便是可以卸載該軟件。如果預裝軟件無法卸載，就相當于用戶必須接受這種捆綁，這必然是不合理的。同時，軟件制作商為了讓軟件綁定到手機上，給予手機生產商一定利益，在生產商的手機中預裝其軟件。此種行徑增加了該軟件與其他同類用途軟件的競爭優(yōu)勢（壟斷利益），但是卻對其他軟件經營者的合法權益造成侵害。如果用戶對軟件沒有自主選擇權，預裝軟件必然越來越多，在巨大經濟利益的驅動下，應用軟件的創(chuàng)新力可想而知，長此以往，必然使手機行業(yè)遭受更大的損失。

分析可知，手機預先綁定軟件且不允許用戶卸載是不合理的限制，用戶應當擁有對自己手機裝載軟件的自主選擇權。

2 用戶的自主選擇權探析

消費者的自主選擇權是指，消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者，自主選擇商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。消費者在自主選擇商品或者服務時，有權進行比較、鑒別和挑選。具體到本案是指，用戶有自主選擇手機軟件的權利。

2.1 預裝軟件對用戶自主選擇權的侵害

按照上面的推論，手機預先綁定軟件是不合理的，因為預先綁定軟件限制了手機用戶擁有的對軟件的自主選擇權。那么用戶的自主選擇權是一種怎樣的權利？很明顯，對于預裝軟件，用戶應有自己選擇的權利。卸載也是一種選擇。預裝軟件無法卸載就是一方利用優(yōu)勢地位對用戶關于軟件自主選擇權的侵害。

如果系統(tǒng)預裝軟件，卸載會造成手機系統(tǒng)崩潰等情況，手機生產商必須對不能卸載的原因做出合理的解釋。在合理提示中，不得使用含糊不清的字眼來誤導用戶。終極決定權一定在于用戶。

2.2 小米限制360軟件對用戶自主選擇權的侵害

按照手機市場的規(guī)則，小米有權利按照自己的標準下架360軟件，同樣360也可以在自己應用商店下架其認為有問題的產品。那么小米下架360產品，當然對用戶通過應用商店自主選擇軟件的權利造成影響，用戶卻不得不承受，甚至即使小米是惡意抵制360的軟件，因為對小米應用商店，小米公司擁有支配權。

但是，小米不能夠阻礙用戶通過其他途徑獲取360產品的通道。作為用戶，有選擇下載手機軟件來源的權利：可以選擇在小米商城下載，也可以在其他手機助手（如360、百度、金山）下載，也可以選擇從網頁來源處直接下載。然而在小米和360的大戰(zhàn)中，MIUI操作系統(tǒng)彈窗阻止從360手機助手中下載安裝的手機應用軟件，并進行誘導式的提示。實質上是對用戶選擇權的干涉，這種干涉是不能容忍的。實際上，如果用戶從非小米官方的軟件市場下載軟件，小米應當怎么做呢？小米公司履行提醒告知義務即可，用戶仍執(zhí)意安裝，則軟件不安全的后果由用戶自行承擔。

2.3 手機生產商對用戶選擇權的變相限制

對手機生產商而言，不僅在源頭上禁止用戶選擇軟件，在手機中預裝軟件使用戶無法卸載之外，而且對用戶進行威脅：要刪除的話需獲得管理員權限（ROOT），但廠家不再負責保修。用戶為了獲得保修服務，只能忍氣吞聲。這是生產商運用后續(xù)不提供保修服務為由，變相對用戶關于軟件自主選擇權的侵害。

3 爭議問題

我國《消費者權益保護法》第九條規(guī)定“消費者享有自主選擇商品或者服務的權利”，這一條似乎可以作為援引支持本文論證的法律依據。但是在《消費者權益保護法》第二條、第三條中有關消費者和經營者概念的規(guī)定之中，調整的主體、客體范圍不夠明確。根據這一規(guī)定，《消費者權益保護法》僅限于調整“為生活需要購買、使用商品或者接受服務”所產生的法律關系。由此引發(fā)爭議。

手機用戶對軟件提供者而言是消費者嗎？這里的爭議之處在于“為生活需要”。顯然用戶并沒有“購買”軟件，軟件提供者和消費者之間一個免費的服務合同。那么用戶接受手機軟件服務是為了生活需要嗎？如果簡單以“衣食住行”來定義生存活動，則使用軟件不屬于生活的范圍。然而現(xiàn)代社會，手機已走入千家萬戶，徹底影響了人類的生活方式，成為生活的一部分。雖然使用手機軟件更多是為了精神的需要，但已成為生活不可分離的東西，完全可以滿足“為生活需要”的要求。因此，為避免相關爭議，建議立法機關明確《消費者權益保護法》調整對象關于“為生活需要”的要求，如刪除“為生活需要”的字樣，或者對這幾個字加以擴張解釋。

4 結論

小米公司預裝設置無法卸載的軟件、禁止用戶下載360產品的行為，侵犯了小米用戶的自主選擇權。因此，從保護用戶自主選擇權的角度，必須對軟件制造商的權利進行限制，賦予軟件最終用戶自由修改和合理使用軟件的權利。筆者認為，手機預裝不可卸載的軟件的行為是對用戶自主選擇權的極大傷害，必須采取措施禁止并嚴懲這一行為。

參考文獻

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