袁雪石

如何認(rèn)定行政許可，是行政審批制度改革的最基礎(chǔ)性法律問(wèn)題。當(dāng)前中國(guó)的“行政許可”是個(gè)不確定概念，這增加了立法、執(zhí)法、守法和司法的不確定性。《行政許可法》是行政審批制度改革的重要階段性成果，但實(shí)施效果不盡如人意。法律規(guī)定應(yīng)該盡量明確，否則法律實(shí)施將演化成無(wú)數(shù)個(gè)再立法的過(guò)程。行政許可設(shè)定脫離《行政許可法》約束的原因很多，從法律實(shí)踐與語(yǔ)言哲學(xué)的角度來(lái)看，行政許可名稱法定是約束行政許可立法行為、推進(jìn)《行政許可法》實(shí)施、確保行政審批制度改革取得實(shí)效的重要路徑。

一、行政許可設(shè)定問(wèn)題及其表現(xiàn)

行政許可設(shè)定不規(guī)范，行政許可名稱泛化，不斷“變臉”，危害諸多，主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面。

(一)行政許可和行政審批的關(guān)系模糊不清

很長(zhǎng)一段時(shí)間，行政審批的外延比行政許可大，包括行政許可、行政確認(rèn)等。2001年，《國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)關(guān)于行政審批制度改革工作實(shí)施意見(jiàn)的通知》(國(guó)發(fā)〔2001〕33號(hào))規(guī)定，行政審批是指行政審批機(jī)關(guān)(包括有行政審批權(quán)的其他組織)根據(jù)自然人、法人或者其他組織依法提出的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)、認(rèn)可其資格資質(zhì)、確認(rèn)特定民事關(guān)系或者特定民事權(quán)利能力和行為能力的行為。2002年，《中華人民共和國(guó)行政許可法(草案)》立法說(shuō)明指出：“行政許可(也就是通常所說(shuō)的“行政審批”)，是行政機(jī)關(guān)依法對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)事務(wù)實(shí)行事前監(jiān)督管理的一種重要手段”。因此，《行政許可法》實(shí)施后，行政許可和行政審批應(yīng)該是劃等號(hào)的。但實(shí)踐中，行政許可立法和行政審批制度改革兩張皮，官方文件也沒(méi)有明確行政許可與行政審批的關(guān)系。比如，稅務(wù)總局的行政審批事項(xiàng)清單規(guī)定其共有“對(duì)納稅人延期繳納稅款的核準(zhǔn)”等7項(xiàng)許可[注]參見(jiàn)“國(guó)家稅務(wù)總局行政審批事項(xiàng)清單”，中央編辦網(wǎng)，載http://spgk.scopsr.gov.cn/bmspx/showBmspxList/24，最后訪問(wèn)時(shí)間：2016年12月21日。，許可似乎和審批是同一行為，但從項(xiàng)目性質(zhì)來(lái)看，稅收行為中對(duì)行政相對(duì)人的審批，是行政征收行為的一個(gè)附屬行為，似不宜作為一項(xiàng)獨(dú)立的許可。

(二)行政許可認(rèn)定存在不確定性

行政許可的名稱五花八門，實(shí)踐中難以認(rèn)定什么是行政許可，數(shù)量有多少也不清楚。

1.行政許可的名稱形式多樣。

在起草《行政許可法》的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)有70多種名稱。[注]參見(jiàn)胡建淼：《行政法學(xué)》(第四版)，法律出版社2015年版，第272頁(yè)。目前，行政許可的名稱還有備案、登記、注冊(cè)、年檢、監(jiān)制、認(rèn)定、認(rèn)證、同意、審定、指定、配號(hào)、換證、鑒證、公告等。[注]《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)維護(hù)市場(chǎng)正常秩序的若干意見(jiàn)》(國(guó)發(fā)〔2014〕20號(hào))、《國(guó)務(wù)院關(guān)于嚴(yán)格控制新設(shè)行政許可的通知》(國(guó)發(fā)〔2013〕39號(hào))等三令五申禁止變相設(shè)定行政許可。從立法技術(shù)來(lái)看，單純從名稱難以識(shí)別何為行政許可，難以確定是否需要適用《行政許可法》。比如，登記可以表現(xiàn)為多種行政行為，房屋、土地權(quán)屬登記，企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)、變更登記，戶外廣告登記，固定形式印刷品廣告登記，特種設(shè)備使用登記，組織機(jī)構(gòu)代碼登記，旅行社設(shè)立分社、服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)備案登記，這里有的是行政許可，有的是行政確認(rèn)，有的是行政備案。

2.行政許可底數(shù)不清。

在地方政府工作部門權(quán)力清單的編制中，各地大都公布了本級(jí)政府現(xiàn)有行政許可清單，但省與省之間、市與市之間、縣與縣之間的行政許可數(shù)量差異很大，有的省有1 000多項(xiàng)，有的省有600多項(xiàng)，有的市縣有600多項(xiàng)，有的市縣僅200多項(xiàng)。在前三輪的行政審批制度改革中，65個(gè)國(guó)務(wù)院部門上報(bào)審批項(xiàng)目4 147項(xiàng)，后來(lái)確認(rèn)共有3 948項(xiàng)，經(jīng)過(guò)三批取消后，最終認(rèn)定國(guó)務(wù)院68個(gè)部門共有審批項(xiàng)目3 605項(xiàng)，從這些數(shù)字的前后變化大致也可以看出確立行政審批項(xiàng)目的底數(shù)非常困難。[注]參見(jiàn)國(guó)務(wù)院行政審批制度改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室編:《改革行政審批制度 推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變》，中國(guó)方正出版社2003年版，第367頁(yè)。轉(zhuǎn)引自周漢華：“行政許可法：觀念創(chuàng)新與實(shí)踐挑戰(zhàn)”，《法學(xué)研究》2005年第2期，第8頁(yè)。2016年，中央編辦在確定國(guó)務(wù)院各部門行政許可清單后，又匯總形成了法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院決定指定地方實(shí)施的行政許可項(xiàng)目清單，共783項(xiàng)，底數(shù)不清問(wèn)題基本解決。

(三)非行政許可審批數(shù)量眾多

馬懷德教授指出，法律實(shí)施后，特別是審批項(xiàng)目清理接近尾聲時(shí)，有些機(jī)關(guān)漸漸意識(shí)到，《行政許可法》雖然厲害，但只要將自己的許可審批行為“更名換姓”，改成諸如“核準(zhǔn)”“備案”等叫法，或者想方設(shè)法納入所謂的“非行政許可的審批”以及“內(nèi)部審批”“有關(guān)民事權(quán)利的審批”，就會(huì)安然逃脫它的規(guī)范。[注]參見(jiàn)馬懷德：“誰(shuí)在虛置行政許可法”，載《新京報(bào)》2005年2月28日?！缎姓S可法》實(shí)施后，國(guó)務(wù)院辦公廳文件、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及其他規(guī)范性文件設(shè)定了一些行政許可?！秶?guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于保留部分非行政許可審批項(xiàng)目的通知》(國(guó)辦發(fā)〔2004〕62號(hào))創(chuàng)設(shè)了非行政許可審批，規(guī)定：“這些項(xiàng)目，主要是政府的內(nèi)部管理事項(xiàng)，不屬于行政許可。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善，今后還將逐步取消或作必要的調(diào)整?！痹撐募魑年P(guān)于什么是非行政許可審批事項(xiàng)界定比較寬泛，同時(shí)附件列舉的211事項(xiàng)中不乏行政許可事項(xiàng)，比如，第40項(xiàng)“開辦保安服務(wù)企業(yè)審批”，實(shí)為由省級(jí)政府公安機(jī)關(guān)實(shí)施的行政許可。

多年來(lái)，國(guó)務(wù)院部門和地方政府設(shè)定了一些所謂非行政許可審批事項(xiàng)。2014年，《國(guó)務(wù)院關(guān)于清理國(guó)務(wù)院部門非行政許可審批事項(xiàng)的通知》[注]該文件雖然以清理非行政許可審批為目的，但規(guī)定要在一年內(nèi)清理完畢，這等于依據(jù)《行政許可法》第14條第2款將一大批非行政許可審批事項(xiàng)設(shè)定為臨時(shí)性行政許可，設(shè)定期限為一年。值得研究的是，清理工作并沒(méi)有在一年內(nèi)完成，這些行政許可在預(yù)定清理完成時(shí)間后的法律效力面臨挑戰(zhàn)。(國(guó)發(fā)〔2014〕16號(hào))規(guī)定：“最終將面向公民、法人或其他組織的非行政許可審批事項(xiàng)取消或依法調(diào)整為行政許可，將面向地方政府等方面的非行政許可審批事項(xiàng)取消或調(diào)整為政府內(nèi)部審批事項(xiàng)，不再保留非行政許可審批這一審批類別?！边@等于承認(rèn)了面向公民、法人或其他組織的非行政許可審批事項(xiàng)就是行政許可。該通知已經(jīng)發(fā)了近三年，國(guó)務(wù)院層面清理工作基本完成，但一些地方的非行政許可審批仍具有實(shí)際的生命力，或者相關(guān)的規(guī)章沒(méi)有廢止，或者仍然在權(quán)力清單中存在。

(四)其他隱形行政許可數(shù)量大

行政審批制度改革在中央層面由中央編辦牽頭推進(jìn)。在中央編辦網(wǎng)站登載的國(guó)務(wù)院各部門行政許可事項(xiàng)和中央指定地方實(shí)施行政許可事項(xiàng)清單中，進(jìn)出口商品檢驗(yàn)管制并不在其中，實(shí)為隱形行政許可。根據(jù)《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》第4條、第5條，進(jìn)出口商品檢驗(yàn)由國(guó)家商檢部門制定、調(diào)整必須實(shí)施檢驗(yàn)的進(jìn)出口商品目錄并公布實(shí)施。列入目錄的進(jìn)出口商品，由商檢機(jī)構(gòu)實(shí)施檢驗(yàn)。未經(jīng)檢驗(yàn)的進(jìn)口商品，不準(zhǔn)銷售、使用；未經(jīng)檢驗(yàn)合格的出口商品，不準(zhǔn)出口。這個(gè)法定檢驗(yàn)?zāi)夸洶姆秶軓V，目錄中的商品不通過(guò)檢驗(yàn)，無(wú)法進(jìn)出口。在一定意義上，該目錄可以理解為行政許可“群”。

許可存在大量子項(xiàng)是個(gè)常見(jiàn)現(xiàn)象，比如，“企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等投資建設(shè)的固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)”在發(fā)展改革委等權(quán)力清單中只占1項(xiàng)，但《國(guó)務(wù)院關(guān)于發(fā)布政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄(2016年本)的通知》(國(guó)發(fā)〔2016〕72號(hào))規(guī)定該許可含有28個(gè)子項(xiàng)。[注]參見(jiàn)“中央政府核準(zhǔn)投資項(xiàng)目4年削減約九成”，中國(guó)政府網(wǎng)，載http://www.gov.cn/zhengce/2016-12/20/content_5150777.htm，最后訪問(wèn)時(shí)間：2016年12月21日。

(五)單行法律、行政法規(guī)設(shè)定行政許可的規(guī)定模糊

《行政許可法》第18條規(guī)定：“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限?！痹撘?guī)定在實(shí)踐中被變通執(zhí)行。

1.有的法律、行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定不明確。

比如，境內(nèi)肥料臨時(shí)登記的設(shè)定依據(jù)是《農(nóng)業(yè)法》第25條，其規(guī)定：“農(nóng)藥、獸藥、飼料和飼料添加劑、肥料、種子、農(nóng)業(yè)機(jī)械等可能危害人畜安全的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，依照相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定實(shí)行登記或者許可制度?！薄掇r(nóng)業(yè)法》制定于1993年，但在2012年修改時(shí)并未對(duì)肥料登記是否屬于行政許可加以明確。農(nóng)業(yè)部根據(jù)這條模糊規(guī)定制定的《肥料登記管理辦法》否定了登記的確認(rèn)或備案性質(zhì)，將其確定為許可，該辦法第5條規(guī)定：“實(shí)行肥料產(chǎn)品登記管理制度，未經(jīng)登記的肥料產(chǎn)品不得進(jìn)口、生產(chǎn)、銷售和使用，不得進(jìn)行廣告宣傳?！钡?0條規(guī)定：“境內(nèi)生產(chǎn)者申請(qǐng)肥料臨時(shí)登記，其申請(qǐng)登記資料應(yīng)經(jīng)其所在地省級(jí)農(nóng)業(yè)行政主管部門初審后，向農(nóng)業(yè)部提出申請(qǐng)?！?/p>

2.有的法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定規(guī)定許可空白條款。

比如，《國(guó)務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》[注]關(guān)于該決定是否是行政法規(guī)，有一定爭(zhēng)議，該決定以令的形式發(fā)布，從制定程序、發(fā)文形式等方面來(lái)看，似應(yīng)為行政法規(guī)。(國(guó)務(wù)院令第412號(hào))規(guī)定：“為保證本決定設(shè)定的行政許可依法、公開、公平、公正實(shí)施，國(guó)務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)施本決定所列各項(xiàng)行政許可的條件等作出具體規(guī)定，并予以公布。有關(guān)實(shí)施行政許可的程序和期限依照《中華人民共和國(guó)行政許可法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！痹摏Q定不僅沒(méi)有規(guī)定對(duì)申請(qǐng)行政許可的條件作出規(guī)定，而且還要求部門規(guī)章規(guī)定行政許可條件，部門規(guī)章實(shí)際設(shè)定了行政許可的核心內(nèi)容。[注]依據(jù)《行政許可法》第18條，行政許可條件需要在立法時(shí)一并設(shè)定，國(guó)務(wù)院授權(quán)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定行政許可條件，需要研究。該決定第112項(xiàng)是設(shè)定了出租車許可，為實(shí)施該決定，交通運(yùn)輸部發(fā)布了《出租汽車駕駛員從業(yè)資格管理規(guī)定》《交通運(yùn)輸部關(guān)于修改〈出租汽車駕駛員從業(yè)資格管理規(guī)定〉的決定》。

此外，還有一些規(guī)章擴(kuò)大解釋法律、行政法規(guī)中規(guī)定的“其他”“相應(yīng)能力”等彈性規(guī)定，變相設(shè)定或者增加行政許可條件、程序等。

二、行政許可設(shè)定脫法的原因

行政許可名稱泛化，是《行政許可法》實(shí)施效果不彰的表象，其背后是《行政許可法》對(duì)特別法的拘束力較低。立法、行政組織、監(jiān)督等方面的多重因素共同解釋了行政許可設(shè)定為何會(huì)與《行政許可法》相疏離。

(一)立法方面

1.行政許可法與社會(huì)發(fā)展沒(méi)有完全在一個(gè)節(jié)拍。[注]周漢華指出，對(duì)于行政許可法的許多制度創(chuàng)新，實(shí)際部門相當(dāng)一部分人甚至認(rèn)為過(guò)于超前，不符合中國(guó)的實(shí)際。行政許可法會(huì)始終面臨法律規(guī)范與社會(huì)發(fā)展之間不同步的現(xiàn)實(shí)，面臨其立法精神在實(shí)踐中可能發(fā)生扭曲或被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。參見(jiàn)前注〔4〕，周漢華文，第12頁(yè)。

行政許可與高強(qiáng)度管制的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)具有天然的契合性。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的巨大慣性影響著法律的實(shí)施，《行政許可法》也不例外。非行政許可審批、備案、配號(hào)等冒牌“行政許可”脫離《行政許可法》的管控，是法律與現(xiàn)實(shí)互動(dòng)的真實(shí)寫照。美國(guó)學(xué)者弗里德曼曾指出，漏水的水管是平衡的跡象。如果法律行為有社會(huì)根源，微妙的平衡是自然的，我們能按社會(huì)中的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)力量來(lái)解釋特定時(shí)期的法律。[注]參見(jiàn)〔美〕勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第105頁(yè)?！缎姓S可法》嚴(yán)格限定了設(shè)定行政許可的法律規(guī)范類型，但社會(huì)并沒(méi)有完成轉(zhuǎn)型，設(shè)定與實(shí)施行政許可的“需求”還比較強(qiáng)烈，各方面似乎沒(méi)有做好“去行政許可”的準(zhǔn)備，法律法規(guī)沒(méi)有設(shè)定的，部門規(guī)章、規(guī)范性文件想方設(shè)法設(shè)定，形成了一定程度的“規(guī)范溢出”效應(yīng)。英國(guó)在放松監(jiān)管改革中，也曾經(jīng)面臨類似問(wèn)題：解除管制項(xiàng)目在后期階段更加顯著的特點(diǎn)是，政府發(fā)現(xiàn)不得不努力抑制次級(jí)立法增加的商業(yè)負(fù)擔(dān)。[注]參見(jiàn)〔英〕特倫斯·丹提斯 、阿蘭·佩茲：《憲制中的行政機(jī)關(guān)》，劉剛等譯，高等教育出版社2006年版，第269頁(yè)。

經(jīng)濟(jì)衰退讓“強(qiáng)許可”模式難以為繼。此前，經(jīng)濟(jì)高速增長(zhǎng)、法律的選擇實(shí)施等消化了大量非正式行政許可和軟性行政許可的經(jīng)濟(jì)成本。當(dāng)前，世界及中國(guó)經(jīng)濟(jì)走入不景氣通道，企業(yè)難以再負(fù)擔(dān)高成本的行政許可。這或許能解釋本屆政府為何選擇行政審批制度改革作為簡(jiǎn)政放權(quán)的當(dāng)頭炮：通過(guò)行政審批制度改革最大限度地降低制度性交易成本，改善中國(guó)營(yíng)商環(huán)境，推進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)又快又好發(fā)展。[注]參見(jiàn)李克強(qiáng)：“深化簡(jiǎn)政放權(quán)放管結(jié)合優(yōu)化服務(wù) 推進(jìn)行政體制改革轉(zhuǎn)職能提效能”，中國(guó)政府網(wǎng)，載http://www.gov.cn/premier/2016-05/22/content_5075741.htm，最后訪問(wèn)時(shí)間：2016年8月2日；《國(guó)務(wù)院關(guān)于印發(fā)2016年推進(jìn)簡(jiǎn)政放權(quán)放管結(jié)合優(yōu)化服務(wù)改革工作要點(diǎn)的通知》(國(guó)發(fā)〔2016〕30號(hào))。

2.行政許可的認(rèn)定具有彈性。

《行政許可法》對(duì)行政許可抽象概括后進(jìn)行規(guī)范，但是否存在過(guò)度抽象化問(wèn)題[注]《行政許可法》通過(guò)后，有相當(dāng)數(shù)量的請(qǐng)示答復(fù)是關(guān)于某一行政權(quán)力是否是行政許可的。關(guān)于特許、認(rèn)可，有學(xué)者認(rèn)為其并不是行政許可。黃茂榮認(rèn)為，所謂過(guò)度抽象化是指在概念化上將其所描述之對(duì)象的特征舍棄過(guò)多的現(xiàn)象。參見(jiàn)黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第62頁(yè)。，值得反思。實(shí)踐中，地方和部門最頭疼的事情之一就是如何認(rèn)定行政許可，而認(rèn)定行政許可，事關(guān)行政審批制度改革的成敗?！缎姓S可法》規(guī)定了什么是行政許可，但特別法設(shè)定的行政權(quán)力是否是行政許可，往往“公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理”，制度原因在于特別法立法時(shí)沒(méi)有明確是否設(shè)定了行政許可。對(duì)于特別法如何設(shè)定行政許可，《行政許可法》規(guī)定了實(shí)施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限，沒(méi)有規(guī)定行政許可名稱，而這逐漸成為《行政許可法》最大的“漏洞”。當(dāng)然，法律解釋能解決某一行政權(quán)力是否為行政許可的問(wèn)題，立法機(jī)關(guān)也有不少這方面的實(shí)踐。司法也可以彌補(bǔ)這個(gè)假的立法漏洞，但這方面的司法實(shí)踐效果并不好。法律實(shí)施是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，謝弗林(Chevron)原則是美國(guó)處理法律規(guī)定模糊時(shí)的一項(xiàng)司法原則，但美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)謝弗林原則的適用也存在前后不一致的問(wèn)題。[注]參見(jiàn)〔美〕理查德·J·皮爾斯：《行政法》(第一卷)(第五版)，蘇苗罕譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第177～178頁(yè)。

3.國(guó)務(wù)院辦公廳文件的法律效力規(guī)定缺位。

《行政許可法》第14條第2款規(guī)定國(guó)務(wù)院決定可以設(shè)定臨時(shí)性許可，但沒(méi)規(guī)定國(guó)務(wù)院辦公廳文件能否設(shè)定行政許可，《立法法》也沒(méi)有規(guī)定國(guó)務(wù)院辦公廳文件的法律效力。實(shí)踐中，有些國(guó)務(wù)院辦公廳文件設(shè)定了行政許可。多數(shù)國(guó)務(wù)院辦公廳文件都是經(jīng)國(guó)務(wù)院同意或者批準(zhǔn)發(fā)布的，起草主體往往是行業(yè)部門，制定程序相對(duì)簡(jiǎn)化，類似于《立法法》之前“國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)+部門發(fā)布”類的行政法規(guī)。國(guó)務(wù)院辦公廳文件是否能解釋為《行政許可法》規(guī)定的國(guó)務(wù)院決定，國(guó)務(wù)院辦公廳文件設(shè)定的行政許可效力如何認(rèn)定，需要進(jìn)一步明確。

4.事中事后監(jiān)管措施立法探索不足。

當(dāng)前，行政機(jī)關(guān)還是不習(xí)慣許可、處罰之外的監(jiān)管方式。[注]長(zhǎng)期以來(lái)，政府對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行干預(yù)過(guò)多、管得過(guò)死，重審批、輕監(jiān)管，不僅抑制經(jīng)濟(jì)發(fā)展活力，而且行政成本高，也容易滋生腐敗。參見(jiàn)李克強(qiáng)：“簡(jiǎn)政放權(quán) 放管結(jié)合 優(yōu)化服務(wù) 深化行政體制改革 切實(shí)轉(zhuǎn)變政府職能”，新華網(wǎng)，載http://news.xinhuanet.com/politics/2015-05/15/c_1278022 74.htm，最后訪問(wèn)時(shí)間：2015年5月27日。目前，除了處罰、許可、檢查、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)格控制有法律法規(guī)外，強(qiáng)制披露、收費(fèi)、確認(rèn)、資助、備案、擔(dān)保、合同等事中事后監(jiān)管措施共同性立法尚付闕如。但實(shí)踐對(duì)監(jiān)管措施的制度需求非常強(qiáng)烈。一是房地產(chǎn)大幅漲價(jià)、三鹿毒奶粉、校車事故等問(wèn)題出現(xiàn)后，行政機(jī)關(guān)會(huì)有加強(qiáng)監(jiān)管的需要，但對(duì)策有限，往往路徑依賴地繼續(xù)選擇許可、處罰等，形成了許可“邊取消下放、邊增設(shè)”的局面，像許多國(guó)家一樣，許可借助“事件”不斷得到強(qiáng)化。[注]唐納德·J·布萊克認(rèn)為，法律是一個(gè)變量，可以增減，在一種條件下比另外一種條件下要多。法律的量隨著時(shí)間和空間而變化。參見(jiàn)〔美〕唐納德·J·布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，唐越、蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第3～4頁(yè)。二是“源泉性”行政行為法律規(guī)范缺失。比如，行政資助動(dòng)輒幾百萬(wàn)、上千億，一個(gè)行政資助會(huì)衍生出數(shù)量龐大的許可、處罰，但資助的共同法律規(guī)則缺失。這是當(dāng)前中國(guó)行政法立法的重大不足。三是“放管服”改革中，許多許可被取消，取而代之以備案，但備案如何設(shè)定，沒(méi)有一個(gè)說(shuō)法。[注]張紅曾對(duì)哪些事項(xiàng)需要備案進(jìn)行反面排除，但還沒(méi)正面回答哪些事項(xiàng)應(yīng)該備案的問(wèn)題。參見(jiàn)張紅：“論行政備案的邊界”，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第3期。現(xiàn)在簡(jiǎn)政放權(quán)改革取消的是行政審批，并探索事中事后監(jiān)管措施，這似乎意味著行政監(jiān)管的總量是不變的，但是措施的強(qiáng)度有所降低。20世紀(jì)80、90年代，英國(guó)放松監(jiān)管改革取消的不僅僅是行政審批，而且還包括其他監(jiān)管措施，其改革目的是“更少、更好、更簡(jiǎn)單”，只在必需的時(shí)候才進(jìn)行管制，不把繁重的管制強(qiáng)加于商業(yè)，建立一個(gè)簡(jiǎn)約透明的管制框架，政府對(duì)數(shù)據(jù)的需求會(huì)更少，管制的收益大于成本。參見(jiàn)前注〔12〕，特倫斯·丹提斯 、阿蘭·佩茲書，第262頁(yè)。

近幾年，《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)維護(hù)市場(chǎng)正常秩序的若干意見(jiàn)》(國(guó)發(fā)〔2014〕20號(hào))探索規(guī)定了強(qiáng)制披露、信用、公示等監(jiān)管方式；《企業(yè)信息公示暫行條例》在信息披露監(jiān)管措施方面作了立法嘗試。但總體而言，事中事后監(jiān)管措施的立法還處于起步階段。

(二)行政組織方面

1.國(guó)務(wù)院部門合力不足。

《行政許可法》實(shí)施差強(qiáng)人意，不是法律本身的問(wèn)題，而是行政管理體制的問(wèn)題在法律實(shí)施上的映射。行政審批制度改革暴露出決策分裂、相互矛盾、政府信息孤島、“數(shù)據(jù)煙囪”等現(xiàn)象，協(xié)同效應(yīng)不僅沒(méi)有充分發(fā)揮，而且還“爭(zhēng)權(quán)奪利”“推諉扯皮”[注]這類表述反復(fù)出現(xiàn)在國(guó)務(wù)院文件或者國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的講話中，如《國(guó)務(wù)院關(guān)于加快推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”工作的指導(dǎo)意見(jiàn)》(國(guó)發(fā)〔2016〕55號(hào))。，部門利益此起彼伏，行政一體化原則[注]參見(jiàn)李洪雷：《行政法釋義學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版2015年版，第198頁(yè)。沒(méi)有得到很好的貫徹。美國(guó)聯(lián)邦管理與預(yù)算辦公室(OMB)，從預(yù)算、機(jī)構(gòu)和法制等角度，力圖解決各個(gè)機(jī)關(guān)孤獨(dú)存在、缺乏協(xié)調(diào)、欠缺全局考慮等問(wèn)題，較好地優(yōu)化了行政機(jī)構(gòu)的決策。[注]參見(jiàn)王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》(下)，中國(guó)法制出版社1995年版，第886～888頁(yè)。如果將政府比喻成一個(gè)人的話，我國(guó)迫切需要加強(qiáng)類似人體大腦的智囊機(jī)構(gòu)一體化建設(shè)，該機(jī)構(gòu)應(yīng)該包括編制、財(cái)政、人事、法制等。智囊機(jī)構(gòu)的決策把關(guān)，既能解決決策落實(shí)的保障問(wèn)題，也能剔除決策中隱藏的部門利益，推進(jìn)治理一體化。

2.基層人力資源不足。

《中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于推行地方各級(jí)政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》(中辦發(fā)〔2014〕21號(hào))要求，省級(jí)政府2015年年底前、市縣兩級(jí)政府2016年年底前要基本完成政府工作部門、依法承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位權(quán)力清單的公布工作。權(quán)力清單工作采取的是先地方、后中央模式，國(guó)務(wù)院部門沒(méi)有部署本系統(tǒng)許可事項(xiàng)梳理，省、市、縣政府是根據(jù)各自的理解對(duì)行政許可事項(xiàng)進(jìn)行梳理，行政許可認(rèn)定機(jī)構(gòu)多元化、地方化。

但是，市縣政府的人力資源不足以支撐其干好這項(xiàng)工作。一是不少縣級(jí)政府編制部門負(fù)責(zé)牽頭梳理地方權(quán)力清單，有的編制部門具體承擔(dān)這項(xiàng)工作的只有1～2人，而且基本都不是法律專業(yè)的。二是縣級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)也難擔(dān)此任，與同級(jí)部門相比，法制辦的人員都很少，基本都是個(gè)位數(shù)，即使多一點(diǎn)的地方，也有不少人實(shí)際是縣領(lǐng)導(dǎo)秘書，或者是兼職從事法制工作。在過(guò)去多輪的地方政府機(jī)構(gòu)改革中，法制辦地位不升反降。在新一輪地方政府機(jī)構(gòu)改革中，一些地方出現(xiàn)了“撤并法制辦”潮。[注]參見(jiàn)沈開舉、鄭磊：“應(yīng)對(duì)新一波‘撤并法制辦’現(xiàn)象及時(shí)喊?！?，財(cái)新網(wǎng)，載http://opinion.caixin.com/2015-11-02/100869150.html，最后訪問(wèn)時(shí)間：2016年12月21日。三是縣級(jí)政府工作部門內(nèi)設(shè)法制機(jī)構(gòu)的數(shù)量通常不到三分之一。以山東省某百?gòu)?qiáng)縣為例，其政府組成部門獨(dú)立設(shè)置法制機(jī)構(gòu)的只有10多個(gè)，且具有司法考試資格的工作人員寥寥無(wú)幾。在此背景下，各級(jí)政府及其部門對(duì)許可的認(rèn)定各有理解，相同法律依據(jù)設(shè)定的行政許可在不同層級(jí)的認(rèn)定結(jié)果不一致，是一種客觀必然，這反映了行政組織對(duì)法律實(shí)施的重要影響。

(三)監(jiān)督方面

法律的執(zhí)行取決于投入的資源[注]參見(jiàn)前注〔11〕，勞倫斯·M·弗里德曼書，第112頁(yè)。，《行政許可法》的實(shí)施也離不開監(jiān)督資源的投入。我國(guó)的監(jiān)督途徑很多，黨內(nèi)監(jiān)督、人大監(jiān)督、政協(xié)監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督等，但不足之處在于監(jiān)督力量分散，合力不足。下文僅選行政監(jiān)督和司法監(jiān)督進(jìn)行闡述。

1.行政監(jiān)督。

不執(zhí)行在法律中是普通事，可能和執(zhí)行一樣普通。某項(xiàng)規(guī)則得到完全執(zhí)行幾乎聞所未聞。低水平的執(zhí)行與紙面上的高懲罰相平衡。[注]同上，第109～110頁(yè)?！缎姓C(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第21條規(guī)定，在行政許可工作中違反法定權(quán)限、條件和程序設(shè)定或者實(shí)施行政許可的給予警告或者記過(guò)處分；情節(jié)較重的，給予記大過(guò)或者降級(jí)處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予撤職處分。但是，因違法設(shè)定或者實(shí)施行政許可而被處理的媒體報(bào)道，卻極少見(jiàn)，強(qiáng)力監(jiān)督《行政許可法》實(shí)施的氛圍并沒(méi)有形成。由于違法設(shè)定行政許可的國(guó)務(wù)院部門或地方政府層級(jí)往往很高，政府自身監(jiān)督存在一定的體制障礙；追責(zé)或賠償?shù)戎贫仍O(shè)計(jì)反而有可能減少了行政投訴與舉報(bào)，體制內(nèi)主動(dòng)監(jiān)督的動(dòng)力也相應(yīng)減弱。此外，行政許可的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊，監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)也因此而模糊，權(quán)力清單編制、非行政許可審批清理等工作受制于此。

2.司法監(jiān)督。

司法優(yōu)勢(shì)是美國(guó)法文化的基本因素之一，聯(lián)邦最高法院具有強(qiáng)烈的個(gè)人權(quán)利意識(shí)，積極通過(guò)訴訟影響法秩序和社會(huì)變遷。[注]參見(jiàn)季衛(wèi)東：“法的根源與效果(代譯序)”，載〔美〕勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第3頁(yè)。與美國(guó)不同，中國(guó)的行政機(jī)關(guān)優(yōu)勢(shì)更加明顯，行政首長(zhǎng)的行政級(jí)別和政治地位高于同級(jí)法院院長(zhǎng)。《行政訴訟法》修改后，法院才獲得了附帶審查國(guó)務(wù)院部門和地方人民政府及其部門規(guī)范性文件的權(quán)力，但國(guó)務(wù)院文件、國(guó)務(wù)院辦公廳文件和規(guī)章仍然不在法院的審查之列，而規(guī)章是違法設(shè)定行政許可的主要途徑。法院對(duì)行政的監(jiān)督在體制上仍處于劣勢(shì)，理論上法院發(fā)現(xiàn)所謂“核準(zhǔn)”“備案”后，完全可以依據(jù)《行政許可法》第2條關(guān)于行政許可的定義，以“實(shí)”定“名”，將其歸入行政許可行為，進(jìn)而納入《行政許可法》的調(diào)控范圍之內(nèi)[注]參見(jiàn)張千帆、趙娟、黃建軍：《比較行政法》，法律出版社2008年版，第372頁(yè)。，但客觀上法院可能有權(quán)不敢用、不愿用。

三、行政許可名稱法定的制度構(gòu)想

行政許可名稱法定是解決好存量行政許可不規(guī)范和增量行政許可設(shè)定脫法問(wèn)題的重要路徑。對(duì)于存量，在權(quán)責(zé)清單中固化行政許可的類別，以行政許可法典編纂的方式，通過(guò)一攬子法律解釋統(tǒng)一行政許可的名稱形式。對(duì)于增量，借鑒罪刑法定原則，明確特別法設(shè)定行政許可的，必須在法條中命名“某某許可”，將增量許可名稱法定化，實(shí)現(xiàn)清單管理的動(dòng)態(tài)更新。

(一)行政許可名稱法定的可行性

1.行政許可名稱法定的理論基礎(chǔ)。

概念和意義之間應(yīng)當(dāng)形成固定的指稱關(guān)系，固定的名稱有助于克服理解的任意性，調(diào)動(dòng)名稱背后的社會(huì)認(rèn)知資源，節(jié)約社會(huì)交易成本，是主體間理解與互動(dòng)的基礎(chǔ)。符號(hào)學(xué)的兩大奠基人索緒爾和皮爾士都認(rèn)為，符號(hào)是通向?qū)ο蟮拇a通道。[注]參見(jiàn)〔英〕保羅·科布利、莉莎·詹茨：《視讀符號(hào)學(xué)》，許磊譯，安徽文藝出版社2007年版，第27頁(yè)。大衛(wèi)·休謨談到，法律是被語(yǔ)言所建構(gòu)的，法律規(guī)范是一種有實(shí)際性、有效性的語(yǔ)言結(jié)構(gòu)，是一種達(dá)到在同一個(gè)社群生活的意見(jiàn)一致或理解對(duì)手的溝通技術(shù)。[注]參見(jiàn)〔德〕考夫曼：《法律哲學(xué)》, 劉幸義等譯，法律出版社2001年版，第172頁(yè)。

海德格爾認(rèn)為，語(yǔ)言是存在的家。人棲居在語(yǔ)言所筑之家中。命名不是把約定的符號(hào)加到一個(gè)已知的物體上去；相反，命名才始令一存在者就其存在顯現(xiàn)出來(lái)。命名不僅敞開存在者，而且始令事物成其所是。[注]參見(jiàn)陳嘉映：《海德格爾哲學(xué)概論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1995年版，第300～301頁(yè)。就此而言，特別法設(shè)定行政許可，但不明確設(shè)定許可事項(xiàng)的自身法律屬性，就仿佛孩子生了下來(lái)，但卻沒(méi)給取名字。沒(méi)有名字的行政權(quán)力，事物的本質(zhì)就難以顯現(xiàn)出來(lái)，法律實(shí)踐中的理解基礎(chǔ)存在不確定性，交流者首先要憑借自己的判斷來(lái)給該行政權(quán)力取個(gè)名字，或者歸個(gè)類別，當(dāng)交流者出現(xiàn)分歧或者沒(méi)有能力取名字、歸類別的時(shí)候，就出現(xiàn)了交流障礙，法律實(shí)施就會(huì)出現(xiàn)偏差。按照海德格爾的理解，名稱從來(lái)不是在物之外的，通過(guò)命名，某種東西被作為某一特定的事物得到領(lǐng)會(huì)。言詞本身即是關(guān)聯(lián)，因?yàn)樗盐飺砣氪嬖?，并保持在存在中。物由于言詞而“是”其物。[注]同上，第306～307頁(yè)。語(yǔ)言是理解的基本工具，詞語(yǔ)和句子的含義常常是多義的、不確定的和變化的，語(yǔ)言的這種特點(diǎn)從科學(xué)角度看是缺點(diǎn)。[注]參見(jiàn)〔德〕魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第77頁(yè)。立法確定許可的名稱，也就確定了更加直觀的“權(quán)力”符號(hào)產(chǎn)品，促進(jìn)了個(gè)體主觀認(rèn)識(shí)與外部社會(huì)結(jié)構(gòu)的互動(dòng)與融合，克服了概念與條文的抽象性。

2.行政許可名稱法定的比較經(jīng)驗(yàn)。

法律規(guī)則運(yùn)用符號(hào)學(xué)理論，不乏先例。一是立法法規(guī)定不同層級(jí)法律規(guī)范的名稱。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“中央法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)法”第2條規(guī)定，法律得定名為法、律、條例或通則。英國(guó)部長(zhǎng)委員會(huì)曾建議將“條例”“規(guī)則”和“命令”這3個(gè)名詞加以區(qū)分使用，并認(rèn)為“規(guī)則”宜用于指程序性規(guī)定，而“命令則應(yīng)當(dāng)用于行政活動(dòng)和法律裁決”。[注]參見(jiàn)〔英〕威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第568頁(yè)。二是有些民商法規(guī)則運(yùn)用了符號(hào)學(xué)原理。比如，日本《一般社團(tuán)法人及一般財(cái)團(tuán)法人法》第5條規(guī)定，一般社團(tuán)法人或一般財(cái)團(tuán)法人必須根據(jù)其所屬種類在其名稱中使用一般社團(tuán)法人或一般財(cái)團(tuán)法人的字樣。一般社團(tuán)法人不得在其名稱中使用可能讓人誤以為是一般財(cái)團(tuán)法人的字樣，同樣，一般財(cái)團(tuán)法人不得在其名稱中使用可能讓人誤以為是一般社團(tuán)法人的字樣。第6條、第7條規(guī)定了禁止使用使人誤認(rèn)為是一般社團(tuán)法人或一般財(cái)團(tuán)法人的名稱等，禁止不正當(dāng)混淆使用法人名稱。

3.行政許可名稱法定的現(xiàn)實(shí)需要。

一是通過(guò)許可名稱法定，增強(qiáng)《行政許可法》的類型強(qiáng)制功能。[注]這種類型強(qiáng)制，其實(shí)也是以《行政許可法》為統(tǒng)領(lǐng)、以特別法為骨肉的行政許可制度體系。在這種意義上，這里的類型強(qiáng)制也是體系強(qiáng)制。關(guān)于類型強(qiáng)制，參見(jiàn)王軼：“民法典體系強(qiáng)制”，載《中國(guó)民法百年回顧與前瞻學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》，法律出版社2003年版，第73～85頁(yè)。中國(guó)現(xiàn)行的行政許可立法狀況是“行政許可法+特別法”，這種區(qū)分行政行為類型進(jìn)行立法有其科學(xué)性，符合漸進(jìn)式改革的現(xiàn)實(shí)需要。但現(xiàn)實(shí)表明，類型法定出現(xiàn)漏洞或者類型法定遵從度低。對(duì)于偷換概念的脫法行為、實(shí)踐難以識(shí)別行政許可等問(wèn)題，如何處理？許可名稱法定是一條便捷路徑。類型是建立在一般及特別間的中間高度，它是一種相對(duì)具體，一種在事物中的普遍性?？档略v到，概念沒(méi)有類型是空的，類型沒(méi)有概念是盲目的。[注]參見(jiàn)前注〔29〕，考夫曼書，第190～192頁(yè)?！靶姓S可”既是行政行為的一個(gè)具體類型，也是該類型行政行為的抽象概念。許可名稱強(qiáng)制是對(duì)“行政行為”類型的一個(gè)補(bǔ)充，也是對(duì)“行政許可”概念的具體化。

二是通過(guò)許可名稱法定，增強(qiáng)行政許可立法與執(zhí)法的透明度，法律指引更加明確、清晰。我國(guó)特別法設(shè)定的行政許可，一般難以找到該行政權(quán)力的屬性，特別法并沒(méi)有在立法時(shí)給設(shè)定的行政權(quán)力取個(gè)名字，或者判定歸屬類型，特別法設(shè)定行政許可的意思表示有時(shí)并不明確，這些行政權(quán)力似乎是沒(méi)有名字的東西。行政許可名稱法定，用確定的指稱關(guān)系搭建法律實(shí)施的平臺(tái)，明確法律規(guī)范的邏輯出發(fā)點(diǎn)，增強(qiáng)法律的可預(yù)見(jiàn)性，讓法律實(shí)施更加順暢化。行政許可的類型特征，因名稱法定的要求，特別法立法會(huì)更加仔細(xì)地反復(fù)檢討擬設(shè)定的行政權(quán)力究竟是否符合行政許可的根本特征，反復(fù)辨識(shí)、加工和整理其權(quán)力符號(hào)特征，立法的過(guò)程演變成行政許可具體化、精細(xì)化的過(guò)程，在這一點(diǎn)上，行政許可名稱法定有助于提高立法的科學(xué)性。同時(shí)，“行政許可”名稱法定，等于在行政許可法與特別法、立法與執(zhí)法之間架設(shè)一座橋梁，使執(zhí)法者和老百姓不必再憑借有限的法律知識(shí)去判斷何為行政許可、是否要適用《行政許可法》。

(二)存量許可名稱法定

清單管理是政府自我管理的創(chuàng)新，這種兼具行政法法典編纂和執(zhí)法指南性質(zhì)的清單管理，非常符合中國(guó)行政法通則規(guī)定分散，執(zhí)法機(jī)構(gòu)林立，執(zhí)法人員數(shù)量多、素質(zhì)相對(duì)不高的中國(guó)實(shí)際。對(duì)于存量許可，通過(guò)大規(guī)模法律解釋方式規(guī)范化，實(shí)際是關(guān)于行政許可的法典專項(xiàng)編纂，以這種立法的方式將行政許可清單法定化，也是推進(jìn)立法精細(xì)化和填補(bǔ)此前特別法立法漏洞的措施。但目前的行政許可清單還需要在優(yōu)化清單和明確法律效力方面進(jìn)一步提升。

1.優(yōu)化現(xiàn)有權(quán)力清單。

目前，中央編辦已經(jīng)牽頭梳理出了國(guó)務(wù)院部門行政許可目錄和中央指定地方實(shí)施的行政許可目錄，但這兩個(gè)目錄還需要完善。清單之內(nèi)的項(xiàng)目可能不是許可。比如，對(duì)納稅人延期繳納稅款的核準(zhǔn)，其設(shè)定依據(jù)為《稅收征收管理法》第31條第2款。[注]該條文內(nèi)容為“納稅人因有特殊困難，不能按期繳納稅款的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市國(guó)家稅務(wù)局、地方稅務(wù)局批準(zhǔn)，可以延期繳納稅款，但是最長(zhǎng)不得超過(guò)三個(gè)月”。參見(jiàn)國(guó)務(wù)院各部門行政許可事項(xiàng)服務(wù)平臺(tái)，中央機(jī)構(gòu)編制網(wǎng)，載http://spgk.scopsr.gov.cn/bmspx/showXm/24/6764，最后訪問(wèn)時(shí)間：2017年1月3日。從實(shí)踐來(lái)看，有關(guān)立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，政府為了鼓勵(lì)或者引導(dǎo)某一行業(yè)或者事業(yè)的發(fā)展，常常通過(guò)審批，對(duì)特定行業(yè)或者事業(yè)的發(fā)展直接或者間接提供一定的物質(zhì)(包括資金)支持，比如，減免稅收或者其他應(yīng)征費(fèi)用，這些行為不是行政許可。[注]參見(jiàn)國(guó)務(wù)院法制辦《對(duì)〈關(guān)于行政許可清理工作有關(guān)問(wèn)題的請(qǐng)示及建議〉的復(fù)函》(國(guó)法秘函〔2004〕75號(hào))。從理論來(lái)看，這里的核準(zhǔn)與行政征收行為相交織，似宜按照“主行為吸收從行為”的原則，認(rèn)定核準(zhǔn)的性質(zhì)為行政征收行為的一部分，不將其作為單獨(dú)的行政許可。此外，清單之外可能還有一些許可。

2.明確清單的法律效力。

目前，清單管理的方法已經(jīng)被新一屆政府廣泛采用，但仍不能說(shuō)“清單之外無(wú)權(quán)力”。從發(fā)布主體來(lái)看，清單是由中央編辦發(fā)布的，由于中央編辦不是法律解釋主體，因此清單不具有法定拘束力。要解決這個(gè)問(wèn)題，有以下兩種途徑：一是由立法機(jī)關(guān)分別解釋，統(tǒng)一發(fā)布。立法機(jī)關(guān)可以以一攬子法律解釋的方式，明確現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中設(shè)定的行政許可數(shù)量、名稱、實(shí)施主體、條件、期限和程序等。在發(fā)布平臺(tái)方面，可以考慮統(tǒng)一發(fā)布，各地方、各部門也可以在各自平臺(tái)上發(fā)布。

二是清單管理模式立法。清單模式，實(shí)際是對(duì)現(xiàn)行法律的簡(jiǎn)化，是另外一種形式的法律編纂。對(duì)立法者、行政執(zhí)法人員、法官和人民群眾而言，淺顯易懂、操作性強(qiáng)，全國(guó)人大常委會(huì)可以嘗試制定行政許可清單管理方面的法律，以立法的形式賦予行政許可清單管理的法律效力。在此前提下，中央編辦可以據(jù)此通過(guò)法定途徑明確國(guó)務(wù)院部門行政許可清單和中央指定地方實(shí)施行政許可清單的法律拘束力，“清單之外無(wú)許可，清單之內(nèi)必須為”就名副其實(shí)了。實(shí)踐中，已經(jīng)有地方進(jìn)行了類似探索，比如，廣東制定了《廣東省行政審批事項(xiàng)目錄管理辦法》，并隨后將有關(guān)內(nèi)容吸收到《廣東省行政許可監(jiān)督管理?xiàng)l例》中，該條例第7條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法建立權(quán)責(zé)清單制度，行政許可實(shí)行目錄管理。未納入目錄管理的行政許可不得實(shí)施。法律、法規(guī)新設(shè)定的行政許可，自法律、法規(guī)施行之日起自動(dòng)納入行政許可目錄。各級(jí)人民政府及行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開行政許可目錄，包括行政許可的項(xiàng)目、依據(jù)、實(shí)施機(jī)關(guān)等情況。行政許可目錄實(shí)行動(dòng)態(tài)管理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政許可事項(xiàng)的變化情況，在行政許可實(shí)施前及時(shí)更新和重新公布目錄。

(三)增量許可名稱法定

對(duì)于增量行政許可，可以通過(guò)創(chuàng)設(shè)行政許可名稱法定規(guī)則予以解決，即法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章在設(shè)定行政許可時(shí)，必須在相關(guān)條款明確表明，設(shè)定了“某某許可”。行政許可名稱法定基本規(guī)則應(yīng)包括以下幾點(diǎn)內(nèi)容。

1.專屬性。

一是許可名稱只能為“許可”，其他行政行為不能再以“許可”命名，避免降低名稱識(shí)別度，引人混淆。名稱的差異，既是符號(hào)的差異，也是符號(hào)背后對(duì)象的差異。胡建淼教授指出，除“許可”本身作為行政許可的行為形式外，其他形式如認(rèn)可、審批、審核、核準(zhǔn)、登記、備案等，并非都是行政許可的專有形式，他們可能同時(shí)又成為其他行政行為的一種形式。[注]參見(jiàn)前注〔2〕，胡建淼書，第266頁(yè)。許可名稱法定首先要解決的就是這個(gè)問(wèn)題。二是現(xiàn)行法中名非許可但實(shí)為許可的，應(yīng)清理正名。進(jìn)口出版物備案名為備案實(shí)為許可，《出版管理?xiàng)l例》第41條規(guī)定：“出版物進(jìn)口業(yè)務(wù)，由依照本條例設(shè)立的出版物進(jìn)口經(jīng)營(yíng)單位經(jīng)營(yíng)；其中經(jīng)營(yíng)報(bào)紙、期刊進(jìn)口業(yè)務(wù)的，須由國(guó)務(wù)院出版行政部門指定?！薄拔唇?jīng)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事出版物進(jìn)口業(yè)務(wù)；未經(jīng)指定，任何單位和個(gè)人不得從事報(bào)紙、期刊進(jìn)口業(yè)務(wù)?！钡?2條還規(guī)定了設(shè)立出版物進(jìn)口經(jīng)營(yíng)單位，應(yīng)當(dāng)具備的條件。

2.統(tǒng)一性。

借鑒罪刑法定原則，許可名稱在法條中一律統(tǒng)一為某某許可。當(dāng)然，《行政許可法》第12條規(guī)定了普通許可、特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記五類行政許可，表現(xiàn)形式不一。[注]同上，第272～274頁(yè)。如果在立法上統(tǒng)一叫作“行政許可”，忽視許可的類型、強(qiáng)度等是否合理，需要研究。上述五類許可實(shí)為許可行為的次級(jí)類型，正所謂“白馬亦馬”，盡管名稱不同，但實(shí)為法定許可，在法條中統(tǒng)一稱為某某許可，正如刑法的罪名有多個(gè)類型一樣，并無(wú)不妥。當(dāng)然，還有一個(gè)折中辦法——許可次級(jí)名稱法定化，在立法中直接冠名某行政權(quán)力為普通許可、特許、認(rèn)可等，但許可次級(jí)名稱法定化難以解決上述特別法設(shè)定的許可為上述五種類型以外的許可(《行政許可法》第12條第六項(xiàng))的問(wèn)題，將來(lái)可能還會(huì)出現(xiàn)行政許可名稱泛化問(wèn)題，鑒于此，第一種方案更合理。

在“證照分離”“先照后證”等改革背景下，登記的行政確認(rèn)特征凸顯出來(lái)，建議登記不再作為許可的類型。按照《行政許可法》第12條，登記主要適用于企業(yè)或者其他組織的設(shè)立，其重要特征是沒(méi)有數(shù)量限制，對(duì)申請(qǐng)材料只是形式審查，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有裁量權(quán)，通常是當(dāng)場(chǎng)做出是否準(zhǔn)予登記的決定。行政確認(rèn)是行政主體依法對(duì)行政相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律實(shí)施進(jìn)行甄別，給予確認(rèn)、認(rèn)可、證明，并予以宣告的具體行政行為。[注]參見(jiàn)楊建順：“行政行為的主要形式”，載姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第137頁(yè)?！缎姓S可法》第12條的登記是對(duì)行政相對(duì)人法律地位的確認(rèn)，符合行政確認(rèn)的一般特征。據(jù)此，將登記作為行政確認(rèn)，也無(wú)不可。

3.強(qiáng)制性。

一是補(bǔ)充行政許可設(shè)定規(guī)則，要求特別法在設(shè)定許可時(shí)，必須規(guī)定行政許可的名稱。二是特別法如沒(méi)有規(guī)定行政許可名稱，則表明沒(méi)有設(shè)定行政許可。如其他證據(jù)表明，特別法實(shí)際設(shè)定了行政許可，則應(yīng)追究有關(guān)人員的立法責(zé)任。

4.完全性。

有些法律規(guī)范設(shè)定行政許可的法律條文表現(xiàn)為不完全法條。比如，《國(guó)務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》設(shè)定了行政許可，但沒(méi)有規(guī)定這些行政許可的申請(qǐng)條件。行政許可名稱法定要求，不僅名稱要法定，而且要名副其實(shí)，名稱和內(nèi)容都要符合行政許可法定原則，要以完全法條的形式設(shè)定行政許可。

綜上，建議修改或者補(bǔ)充《行政許可法》第18條，規(guī)定在設(shè)定行政許可時(shí)，不僅要明確規(guī)定行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限，而且還要規(guī)定名稱、數(shù)量、實(shí)施層級(jí)等，設(shè)定行政許可必須使用“某某許可”字樣，其他行政行為不能使用“許可”字樣，從而在立法環(huán)節(jié)強(qiáng)化《行政許可法》的約束力，建立確保法律實(shí)施的機(jī)制。

四、余論：行政行為名稱法定

除了行政許可，行政強(qiáng)制、行政檢查、行政處罰等都存在名稱泛化的問(wèn)題。在《行政強(qiáng)制法》立法時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)法工委指出，行政強(qiáng)制措施的具體形式繁多，同一行政強(qiáng)制措施有多種表述，缺乏規(guī)范，這是《行政強(qiáng)制法》立法要解決的主要問(wèn)題之一。[注]參見(jiàn)信春鷹：“關(guān)于《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法(草案)》的說(shuō)明”，載喬曉陽(yáng)主編：《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法解讀》，中國(guó)法制出版社2011年版，第256頁(yè)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1949年到1999年法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定的行政強(qiáng)制措施，共有263種。[注]參見(jiàn)金偉鋒主編：《中國(guó)行政強(qiáng)制法律制度》，法律出版社2003年版，第12頁(yè)。關(guān)于行政檢查，據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2015年4月底，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政檢查名稱有110多種。關(guān)于行政處罰，除了《行政處罰法》第8條規(guī)定的六類行政處罰外，實(shí)踐中還有通報(bào)批評(píng)、行業(yè)禁入、限制經(jīng)營(yíng)范圍、取締、收繳等名目繁多的依職權(quán)行政行為，是否是行政處罰，需要逐一辨認(rèn)，給配套立法、執(zhí)法、守法和司法帶來(lái)了不少困擾。

在行政行為類型立法的背景下，《行政訴訟法》關(guān)于行政行為的規(guī)定并不能真正作為規(guī)范行政行為的一般條款，行政行為名稱法定是當(dāng)前中國(guó)亟待解決的一個(gè)實(shí)踐課題。通過(guò)行政行為名稱法定，加強(qiáng)《行政許可法》等共同行為立法與特別法之間的聯(lián)系，提升行政法律的法典化體系效應(yīng)，降低配套立法和法律實(shí)施中面臨的識(shí)別難題，推進(jìn)法律獲得普遍的服從，是一條成本低、見(jiàn)效快的現(xiàn)實(shí)路徑。