翟新輝

一、引言：法典化還是非法典化？

《法國民法典》及《德國民法典》的誕生，放在文藝復興、啟蒙運動及理性主義的興起并于19世紀達到巔峰的歐洲思想史背景下看，并不偶然——當時的歐洲哲學家醉心于構筑宏大的哲學體系?！斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹愤@樣的鴻篇巨制，是歐洲近代理性主義巔峰時期的作品。而以經驗主義傳統(tǒng)為基礎的英國，走出了與大陸法典法系不同的判例法路徑。

而20世紀的歐洲從各種路徑對近代理性主義進行解構和反思，對人類理性的有限性有了更深入的認識，又由于英美在二戰(zhàn)中的現實影響，現代歐洲以至世界范圍出現“去法典化”或法典的分解現象或呼聲[注]參見張禮洪：“民法典分解現象和中國民事立法模式思考”，載中國法學會、比較法學研究會：《“轉型時期的民法典編纂學術研討會”論文集》，2016年4月；張禮洪：“民法典的分解現象和中國民法典的制定”，《法學》2006年第5期。，法典法系國家對判例作用的日益重視，也不難理解。

舍棄民法典，“另外一種選擇是更徹底的解構，直接就個別規(guī)范領域去整合，把公私法規(guī)范，包括組織、程序和實體的規(guī)范都包在一部法律里，分別建構體系，等于舍民法典而用一個一個部門化的單行法去替代，成熟一個制定一個。這種重構方式對已經有民法典的國家也許變動成本太大，但對從計劃經濟轉型到市場經濟的國家，卻不失為民法典以外的另一種理性選擇”[注]蘇永欽：“讓民法變得更純凈”，載《尋找新民法》(增訂版)，北京大學出版社2014版，第531頁。。也有人慨嘆，中國“作為后發(fā)國家，原本我們有著‘滿手的好牌’”，“未必只有編纂民法典這一條路”，現在卻走上了“獨木橋”，“可惜了”[注]張谷：“對當前民法典編纂的反思”，《華東政法大學學報》2016 年第1期，第8頁。。

這些聲音提醒我們，需要對民法典編纂在完善我國民事法制中的作用和局限有清醒的認識。

英美判例法的經驗、務實、靈活、強調法律的自然生長和改良式演進，確有其優(yōu)勢。英美法判例法遵循先例的原則可以穩(wěn)定司法，但又不拘泥于先例，普通法可以通過判例的點滴演進變革社會結構，從而避免了社會的劇烈動蕩[注]參見FREDERICK.G.KEMPIN,Historical Introduction to Anglo-American Law, 法律出版社2001年版，作者的第三版序。其原文為：“The history of our law is a history of change.Without the need for violent social revolution, the common law has adapted to changes in our social and economic structure from feudalism through mercantilism to a modern capitalism society.”?！跋喾矗箨懛ㄓ捎诜ǖ浠?，適合‘革命’，似乎可以隨時重來一套?！盵注]翟新輝：“大陸法系的德國民法思維與英美法傳統(tǒng)的思維方法之不同”，載《中國物權法的過去、現在與未來》，中國政法大學出版社2016年版，第17頁。

但鑒于判例法制度的難于移植，鑒于自《大清民律草案》、民國時期《民法典》以來中國民法學研究及教育方面德、日《民法典》對中國民法傳統(tǒng)的影響，再考慮我國大陸與我國臺灣地區(qū)、澳門特別行政區(qū)的融合，以及“最能代表大陸法系體系思維的民法典，在這股解構的風潮中仍展現”出的“強韌的抗壓性”[注]前注〔2〕，蘇永欽文，第531頁。，我國編纂一部延續(xù)德國民法基因的民法典，也未嘗不可。特別是執(zhí)政黨在《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中決議要“編纂民法典”，現在的任務應該是如何編纂一部“好”的民法典。

不同的法律，有不同的特質和功能。依法治國是個巨大的工程，而立法之始，就要根據各法律的不同特質進行起草，讓各法律真正承擔其應有的功能。要編纂一部“好”的民法典，其語言表達應該堅持裁判法、權利法取向。

二、民法的自治法、裁判法與權利法品格

(一)大陸法系司法裁判推理的邏輯過程及法律規(guī)范的邏輯結構

一般認為，大陸法系司法裁判推理的邏輯過程是三段論：

大前提(法條)——如果A(事實)成立，那么B(法律后果)

小前提(事實)——A事實成立

結論(法律后果)——B后果成立

而法律規(guī)范或法條的邏輯結構是一個蘊涵關系的命題，即：如果A(事實)成立，那么有B(法律后果)。

就刑法規(guī)范來說，其邏輯結構就是：如果A(犯罪構成要件)成立，那么構成某罪、會有相應刑罰。

民法規(guī)范的邏輯結構是：如果A(法律事實)成立，那么B(法律后果，即某種民事法律關系的產生、變更或消滅，亦即某種民事權利、義務的變動/不變動)成立。

(二)民法作為私法，具有自治法品格

“民法是私法的核心部分?！盵注]〔德〕拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第10頁。實體法區(qū)分為公法和私法，現在我國已經幾乎沒有什么爭議了。但有“私法公法化”的提法，以表明國家對市民社會生活的干預呈增長之勢，但憑這一現象否認私法與公法的區(qū)分，甚至提出“私法公法化”，確實是有些聳人聽聞[注]參見翟新輝：《民法學總論》(第二版)，中國政法大學出版社2015年版，第7頁。。

民法作為私法，意思自治或私法自治是其核心原則，民法具有自治法的品格，日本學者美濃布達吉稱之為“第二次的國家法”。

民事中“不告不理”是個常識。盡管有民法規(guī)范規(guī)定了當事人的權利和義務，但當事人自愿，不去國家那里提起訴訟，國家也不應主動去適用民法規(guī)范?！扒穫鶓撨€錢”，但債權人基于各種考慮，當然也可以不要債務人還，這符合民法“私法自治”原則。

又比如訴訟時效制度，旨在“喚醒那些權利上的睡眠者”，但依據民法，是否權利人就“應該”或者民法就“要求”權利人去及時行使權利呢？不。權利人當然可以基于各種考慮，如人情、友誼、幫困或其他原因不去行使權利，也沒什么不妥。民法規(guī)范只是作為裁判規(guī)則，潛在地配置權利義務——訴訟時效完成，民法規(guī)范只是規(guī)定義務人會產生抗辯權[注]訴訟時效完成的后果，有訴權消滅、勝訴權消滅及抗辯權發(fā)生主義。依《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》(法釋〔2008〕11號)，我國實定法采抗辯權發(fā)生主義，比較合理。當然，依據該解釋第2條，“當事人違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預先放棄訴訟時效利益的，人民法院不予認可”。、可以對抗權利人的請求權，至于權利人是否要及時(即在訴訟時效完成之前)行使其權利以及當事人是否放棄時效抗辯利益，由權利人“自己選擇，自己責任”。

相比其他法律規(guī)范，民法更加崇尚“自由”或“自治”。[注]當然，自由的另一面是“自己責任”，同時還要受到法律的限制并不得侵害他人的權利。

(三)民法的自治法品格決定了民法的裁判法性質

法律規(guī)范分為行為規(guī)范和裁判規(guī)范。

行為規(guī)范的意旨在于要求受規(guī)范者取向于它們而為行為；裁判規(guī)范則要求裁判法律上爭端之人或機關，以它們?yōu)椴门兄畼藴蔬M行裁判。行為規(guī)范在規(guī)范邏輯上當同時為裁判規(guī)范，但裁判規(guī)范并不必然是行為規(guī)范，裁判規(guī)范所規(guī)范之對象是裁判之人或機關，所以其規(guī)定之中有一些便只專對裁判者而發(fā)，不像行為規(guī)范“首先系對行為者而發(fā)，然后寫貫徹其規(guī)范系爭行為之意旨，才又進一步要求裁判者依據系爭行為規(guī)范，從而使這些行為規(guī)范兼具裁判規(guī)范之性質”[注]黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001版，第110頁及以下。。

刑法規(guī)范首先是行為規(guī)范，兼具裁判法性質。從刑法規(guī)范的邏輯結構可以看出，刑法首先是行為法或行為規(guī)范，如果你的行為(或不行為)滿足某罪的構成要件，就構成犯罪，會有刑罰的嚴重后果，因此刑法規(guī)范的意旨在于要求受規(guī)范者按照立法者的意旨取向不行為(或者行為)；其次，在具體判斷某人的行為或不行為是否構成犯罪、是否應當適用刑罰時，刑法規(guī)范也具有裁判法的性質。

但民法規(guī)范就是裁判規(guī)范，而不是行為規(guī)范。如上所述，民法的自治法品格，強調的是“自己選擇、自己責任”，民法規(guī)范并不體現立法者要求、鼓勵或教導當事人“應當”如何行為，而只是作為裁判規(guī)則，規(guī)定某行為(或不行為)的法律后果(某種權利的變動或不變動)，而最終如何行為，則由當事人根據自己的利益自己判斷。

我們可以從民法的強制性規(guī)范和任意性規(guī)范角度分析民法的裁判法性質。

民法規(guī)范中有任意規(guī)范和強制規(guī)范。所謂任意規(guī)范，又叫補充規(guī)范，“補充規(guī)范的效力不及當事人另行約定的效力強”，即“可以通過約定排除或變更的規(guī)范”。與之對應的是強制規(guī)范，即這些“規(guī)定適用于任何一種情形；即使當事人做出了不同的約定，這些規(guī)定仍然適用，亦即它們的適用是不以當事人的意志為轉移的”，它們“不可通過約定予以排除或變更”。而“強制規(guī)范包括：(1)規(guī)定私法自治以及私法自治行使的要件的規(guī)范，即如行為能力、意思表示生效的要件以及合法的行為類型(限于對行為類型有強制規(guī)定的情況)；(2)保障交易穩(wěn)定、保護第三人之信賴的規(guī)范；(3)為避免產生嚴重的不公平后果或為滿足社會要求而對私法自治予以限制的規(guī)范” 。而民法中的“‘強制’一詞并非指必須遵守這些行為規(guī)則，否則即可采取強制措施或會產生不利的法律后果”，“‘強制性’規(guī)范也包括那些僅僅確定某些法律行為的生效要件的規(guī)范；至于從事還是不從事這些法律行為，則仍由當事人自主決定。強制性規(guī)范之‘強制’，是指它們總是適用，而無論當事人的意志如何”[注]前注〔7〕，拉倫茨書，第42頁及該頁腳注。。

民法規(guī)范特別是債法中的規(guī)范，大多是任意性規(guī)范，各種有名合同中的規(guī)范，絕大多數是補充性的任意規(guī)范。

民法中會有強制規(guī)范，但這些強制規(guī)范僅僅是“強制適用”，即使當事人違反，也不會有嚴厲的“制裁”(多數是不按當事人的期待生效)，從而與刑法規(guī)范明顯不同。

比如《物權法》第6條規(guī)定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規(guī)定交付?！边@是一個強制規(guī)范，是物權法公示公信原則的體現，但當事人未登記、未交付又如何呢？并不會殺頭或坐牢，只是通常情況下物權不(會按照當事人的期待或約定)發(fā)生變動而已。這就是一個民法規(guī)范作為裁判規(guī)范的典型例子。而刑法規(guī)范的違反，通常會有刑罰的嚴厲制裁，體現了立法者要求受規(guī)范者按照其意旨進行行為或不行為的取向。

自治規(guī)范和管制規(guī)范，一為裁判法、技術法，一為行為法、政策法，有本質的不同。民法作為自治規(guī)范和裁判法的主要規(guī)范對象是法官，因此求其精準，技術性可以很高，人民只要依其個人利益判斷決定其行為即可。反之，管制法既是基于一定政策目的而設，主要規(guī)范對象就是人民，為影響其行為，自應宣導周知；且法律的解釋偏重合目的性，技術的精確反而不是最重要[注]參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，中國法制出版社2005年版，第14頁。。

為法官準確適用法律，民法作為裁判法，“應當力求概念精準，拒絕語言啰嗦、模糊”，不應為求民眾理解及“通俗化”的要求而因此犧牲“專業(yè)化”。[注]參見翟新輝：“不見‘物’的物權法——物權法的裁判法性質及其專業(yè)化與純粹化”，《學術交流》2012年第12期。

(四)民法的權利法品格與請求權基礎的思維方法

民事不告不理。人們只是有了民事糾紛才會到法院、用到民法。[注]當然，律師也會提供非訟法律服務，而非訟法律服務的實質，就是依據民法的裁判法性質，預先為當事人提供各種情況的權利配置選擇，并在客戶選擇后，由律師利用其經驗及技能防范法律風險、保障客戶權利。筆者曾在授課班級做過一個調查，100個家庭里面有誰的父母把婚姻法從頭至尾讀過至少一遍，結果是只有7個家庭的父母讀過，其中還有法官、律師等法律專業(yè)人士。

而法院受理的民事糾紛，主要是兩類訴訟，即給付之訴和確認之訴，而其中又以給付之訴占絕大多數。而發(fā)動訴訟的人，就是自認為權利受到侵害或受到威脅的人，其起訴或者要求確認權利，或者要求對方為一定給付(要求對方為一定行為或不行為)，而原告要想勝訴，必須證明其合法權利的存在——在給付之訴，原告須依據民法證明其請求權的存在。

而民法作為裁判法，必須滿足民事訴訟中的裁判需求，即確定各種情況下權利的配置，以便于裁判；而當事人(通過其律師)需要依據民法規(guī)范(具體法條)，證明證據事實滿足法條規(guī)定的要件，從而證明其權利存在。

“權利本位”是民法的基本性格。[注]參見張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997版，第29頁。從技術角度，基于民法是裁判法，民事訴訟由權利受到侵害或受到威脅之人發(fā)動，原告需要找到明確的民法規(guī)范(法條)即某種權利在法律上存在的依據，而法官也是依據該民法規(guī)范，通過雙方在事實上的對抗，裁判原告主張的權利成立(存在)或不成立(不存在)。

因此，民法規(guī)范在語言表達方面應當采取權利法的取向，即采取“如果A事實存在，那么B成立(即“誰有什么權利”)”的表述。[注]當然，民法的法條，包括完全性法條、不完全性法條和準用及擬制性法條，完全性法條應為請求權規(guī)范，采取權利法的語言表達取向。同時參見王澤鑒：《法律思維與民法實例：請求權基礎理論體系》，中國政法大學出版社2001年版，第56～60頁.

民法規(guī)范的權利法表達取向，與民法的請求權基礎的思維方法相契合。

我國臺灣地區(qū)現行“民法”比較好地遵循了裁判法的取向，“請求權基礎思考方法與臺灣地區(qū)現行‘民法’的體系機構具有密切關系” ，“就技術言，系采由抽象到具體，由一般到特殊之方式，盡可能將共通的事項，加以歸納，作為通則。此種立法技術固然使民法成為一個層次分明、構造嚴謹的法典，但亦使法律的適用趨于復雜化及技術化，須對民法各編的內容及其體系關聯，有通盤徹底之了解，始能妥適解釋適用法律，處理具體案件”。而這種民法典模式“之形式架構，貫穿其間而作為其核心概念的，系權利及法律行為”。而權利指享受特定利益，法律所賦予之，為滿足其利益或為維護其圓滿之狀態(tài)，均具有或可發(fā)生一定的請求權，得請求他人為一定的行為(作為或不作為)。[注]參見前注〔17〕，王澤鑒書，第63～64頁。

而我國臺灣地區(qū)現行“民法”也堅持了這種權利法的語言表達取向，與我國現行民事法律的不少相關表述不同，詳見下述。

根據目前的情況，我國民法典編纂大致會采取《德國民法典》的總則模式，在未來編纂過程中，應當堅持民法典語言表達上的裁判法及權利法取向。

三、我國民法典編纂之語言表達應采裁判法取向

從民法作為裁判法的維度，可以對我國現行民事法律及兩個《民法總則》建議稿[注]2015年6月24日，中國法學會民法典編纂項目領導小組和中國民法學研究會組織撰寫的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》正式提交全國人大常委會法制工作委員會，下稱《民法總則》法學會稿，見http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=30198，最后訪問時間：2016年5月16日；2015年3月1日，中國社科院民法典立法研究課題組發(fā)布“民法總則(建議稿)”，下稱《民法總則》社科院稿，見http://www.cssn.cn/fx/fx_yzyw/201603/t20160303_2895289. shtml，最后訪問時間：2016年5月16日。進行分析。以“禁止”、“不得”、“應當”三個規(guī)范詞為例，我國主要現行民事法律中這三個規(guī)范詞的使用頻次情況如下：

禁止不得應當《民法通則》81172《物權法》552119《合同法》348316《侵權責任法》1257《婚姻法》9825《繼承法》0522

(一)我國現行主要民事法律中存在大量不符合民法作為裁判規(guī)范的要求的法條

經分析可以發(fā)現，我國現行民事法律多數規(guī)范確實屬于裁判規(guī)則性質，有關上述三個規(guī)范詞的使用，多數符合民法作為裁判規(guī)范的要求。比如《合同法》第8條：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同?！庇直热纭逗贤ā返?14條：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效?！边@里的“不得”屬于強制性規(guī)范，不管當事人的意志如何，總是適用，但不意味著違反該規(guī)范的當事人會受到嚴厲制裁；而其中的“應當”，具有債務性質，如違反則會有違約責任的存在。又比如《物權法》第72條：“業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分，享有權利，承擔義務；不得以放棄權利不履行義務。”該條“不得”的使用有上述合同法規(guī)范同樣的性質。

但同樣可以發(fā)現，我國現行民事法律中也存在大量不符合裁判性質以及啰嗦、重復的法條，大致可以分為三種情況。

1.啰嗦重復的法條。

比如《民法通則》第73、74、75 條中規(guī)定，“國家財產神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞”，“集體所有的財產受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收”，“公民的合法財產受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收”。

這些法條明顯啰嗦、重復，就民事效果而言，“侵占、哄搶、私分、截留、破壞”、“非法查封、扣押、凍結、沒收”均會產生侵權的民事效果，“非法侵害”的表述已足；而且將民事主體區(qū)分為國家、集體還是公民，在民事效果方面有何不同也值得討論。

而《物權法》第4 條已經規(guī)定了“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”，實在看不出《物權法》第56、63、66 條再重復《民法通則》第73、74、75 條的內容有何必要。

這些啰嗦、重復的法條，對民法作為裁判規(guī)則是沒有意義的。

2.放錯位置的公法規(guī)范。

《物權法》第13 及22 條，規(guī)定登記機構“不得”要求“年檢”或“評估”、不得按面積收費，也有些讓人哭笑不得——不讓登記機構年檢，那么允許其每季度檢嗎？看來，對公權力主體行使公權力，“法無授權不可為”或“法無授權即禁止”還真不是個常識。對登記機構的約束，可以放在不動產登記條例之中，置于作為民法規(guī)范的《物權法》中確屬放錯了位置。而2015年頒布的《不動產登記暫行條例》并未對此進行規(guī)定。

在我國目前的民事法律中還有不少依法追究行政責任、刑事責任的表述，比如《民法通則》第49、110 條，《物權法》第38 條，《合同法》第127 條等，也純屬多余。其他如《物權法》第57 條(關于國有財產管理的法律責任)及第137 條(關于劃撥出讓建設用地使用權)等規(guī)范，以及第42、43、44 條關于征收與征用的規(guī)定等均不具民法意義。

上述這些法律規(guī)范具有公法規(guī)范的性質，要么是對公權力主體的約束，要么是規(guī)定公法管理對象的公法責任(不過多為宣示，而并無具體的法律后果)，置于民事法律之中，不倫不類——如果公法主體違反該等法條，民事主體可以依據民法規(guī)范去尋求何種救濟？而公法管理對象違反刑法規(guī)范、行政法規(guī)范，是否依據民法去追究其刑事或行政責任？

3.貌似行為規(guī)范，實則是不具有法律意義的道德警語或不具有民法裁判意義。

典型的是《婚姻法》第4 條，“夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系”。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第3條特別解釋“當事人僅以婚姻法第四條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴”。

這些純粹的宣示性或倡導性的規(guī)范，由于不具可訴性或可司法性(即不能作為司法裁判的依據)，徒增找法成本及解釋成本。

除此之外，又比如《婚姻法》第3 條“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄”；第15條“夫妻雙方都有參加生產、工作、學習和社會活動的自由，一方不得對他方加以限制或干涉”；第21條禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為[注]當然，禁止棄嬰具有民法的裁判法意義——棄嬰行為無效，并不消滅父母子女的民事法律關系。等。

(二)兩個《民法總則》建議稿及《民法總則(草案)》征求意見稿

《民法總則》法學會稿和社科院稿明顯比我國目前的主要民事法律在裁判法取向上有很大改進，絕大多數關于“禁止”、“不得”、“應當”等規(guī)范詞的使用符合民法裁判法取向。

兩稿均有法院不得拒絕裁判民事糾紛的規(guī)定(法學會稿及社科院稿第10 條)，系對裁判機關而發(fā)，仿《法國民法典》第4 條，為保障民事主體訴權，應可接受。社科院稿第143 條規(guī)定了法律行為違反法律的禁止性規(guī)范者無效。相關包含“禁止”、“不得”規(guī)范詞的法條，其民事效果也確實多可以解釋為無效。

但兩個《民法總則》建議稿的部分條款仍然值得討論。

比如，法學會稿第74、75條關于社團法人登記機關的規(guī)范(社科院稿沒有該等規(guī)范)。對登記機關或機構行為的規(guī)范或約束，應屬公法規(guī)范，如上所述，放在民法中是否合適值得討論。

另外，值得注意的是兩稿關于“動物”的規(guī)定。法學會稿第104 條規(guī)定：“動物是特殊的物。動物的飼養(yǎng)人、管理人應當提供有利于其正常生長、繁殖、醫(yī)療、救助的條件和措施，不得遺棄動物；任何人不得虐待動物。法律對動物有特別保護的，依照其規(guī)定?！痹摋l依據民法的裁判法品格予以衡量，值得爭議。該條中的“不得遺棄動物”，可以解釋為遺棄自己的動物，不產生喪失所有權(消滅所有權法律關系)的效果；而應當提供相應條件、措施和不得虐待動物的規(guī)定類似于行為規(guī)范，但如果違反，有何民事效果？虐待他人動物，當然會有侵權的民事效果，但虐待自己的動物，會有什么民事效果？

社科院稿有關動物的規(guī)定系仿德國民法1990 年增加的第90a 條[注]參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2006年版，第28頁。該法典第90a 條的表述為：“動物不是物。動物受特別法律的保護，除另有規(guī)定外，關于物的規(guī)定準用于動物?！?，其表述相對好很多，其第120 條規(guī)定：“動物不是物。動物受特別法的保護。在法律沒有特別規(guī)定時，對于動物適用本法關于物的相關規(guī)定；對動物，尤其是野生動物的處分，不得違反自然資源法和動物保護法的相關規(guī)定；在行使權利時，不允許以違背人道原則的態(tài)度殘酷地對待動物?！钡渥詈笠痪涫欠駥儆凇皺嗬麨E用的禁止”以及有何民事效果，也值得討論。

全國人大于2016 年7 月在中國人大網(www.npc.gov.cn)公布《中華人民共和國民法總則(草案)》，并向社會公開征求意見，后于2016年11月18日再次征求意見。該草案盡管部分條款的語言表述仍可商榷，但在權利法及裁判法取向方面較之前的《民法通則》、《物權法》等有明顯進步，不過部分條款仍然不符合民法的裁判法性質。

比如，該草案第一次征求意見稿第62 條規(guī)定：“登記機關應當通過信息公示系統(tǒng)依法及時公示法人登記的有關信息。”該草案二次審議稿第64條雖有變化，但仍規(guī)定：“登記機關應當依法及時公示法人登記的有關信息?！?/p>

該條規(guī)定不符合民法的權利法及裁判法性質，出現在民法總則中明顯不妥。該條是對法人登記機關的規(guī)范，明顯屬于行政管理性質，不具有民法裁判性質。試問，如果登記機關沒有“依法及時公示法人登記的有關信息”，是否可依據民法總則提起民事訴訟？

法人登記機關當然“應當”依法及時公示法人登記的有關信息，但對法人登記機關的規(guī)范，寫在民法典里，顯然寫錯了地方。因為民法典是對民事主體權利義務的配置規(guī)則，當然可以有部分對裁判機關而發(fā)的指示或規(guī)范，但對行政機關的規(guī)范卻不宜放在民法典中，否則不利于找法和法律適用，而編纂民法典的目的之一應當是便于“找法”和法律適用。另外，與民法裁判法性質無關的規(guī)范寫入民法典，無疑會進一步增加民法典的體量。民法并不是萬能的，應該考慮讓不同的法律“各司其職”。

對法人登記事宜的規(guī)范，可考慮參考德國的《非訟事件法》、日本的《非訟事件程序法》或我國臺灣地區(qū)的《非訟事件法》[注]我國臺灣地區(qū)《非訟事件法》第三章規(guī)定了登記事件，分為兩節(jié)，第一節(jié)為法人登記，第二節(jié)為夫妻財產制契約登記。等模式，另立法律規(guī)范；或者像我國目前的做法，規(guī)定在國務院制定的相應的法人登記條例的行政法規(guī)之中，更為合適。

(三)與我國臺灣地區(qū)現行“民法”的比較

我國臺灣地區(qū)“民法典”相對“純凈”得多：其中“不得”出現的頻次約267 處[注]檢索我國臺灣地區(qū) “民法典”(2013 年12 月11 日最后修正版，以下提及的我國臺灣地區(qū)民法典均是)，共有272 次“不得”出現，但其中5 處出現在“不得已之事由”中。，基本上只有兩類含義，第一種是強制性規(guī)范，違反則無效，第二種用法的含義則是“無權”；其文本中“應”出現的頻次約673 處，其用法、含義或系作為純粹裁判規(guī)范的對法院的指令，或系設定民事義務，或系行為之要件，或為“有權”，但不存在沒有民事后果的“行為規(guī)范”；其文本中“禁止”出現12 次，約3 次為法律或法院之禁止，違反的后果應為民法上的“無效”，其他則是有權之人的“禁止”，違反的后果或為侵權或為民法上的“無效”。

民事法律中存在的部分所謂強制性規(guī)范不具民法意義，雖說這些民事規(guī)范是為了“兼顧自治與管制”，而且“讓平等主體間的民事規(guī)范，主要地或附帶地承擔管制政策，在現代立法中已經是常見的現象”[注]蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005 年版，第9 頁。，但卻會在現實的法律適用中引起混亂，導致學者們不得不再將強行性規(guī)范區(qū)分為強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范，禁止性規(guī)范又依據功能的不同區(qū)分為效力性禁止規(guī)范和管理性(或取締性)禁止性規(guī)范[注]參見王軼：“論物權法的規(guī)范配置”，載《民法學原理與民法學方法》，法律出版社2009 年版，第289 頁。。

因此，在民事法律中，含有“應當”、“不得”、“禁止”等詞語的法條，實際上卻并未配置任何民事權利義務的效果，其不屬于嚴格意義上的民事規(guī)范。民法典編纂的語言表達應當采裁判法的取向，避免不具民法裁判意義的規(guī)范詞使用，以便于法律適用和裁判。

四、我國民法典編纂之語言表達應采權利法取向

比較我國民事法律和我國臺灣地區(qū)現行“民法”，可以發(fā)現一些有趣的不同。

比如我國《物權法》第七章關于相鄰關系的相關法條如下，其表述均為“應當”或“不得”，貌似行為規(guī)范：

(1)關于用水、排水?！安粍赢a權利人應當為相鄰權利人用水、排水提供必要的便利”(86 條)。

(2)關于通行?！安粍赢a權利人對相鄰權利人因通行等必須利用其土地的，應當提供必要的便利”(87 條)。

(3)關于建造、修繕建筑物及鋪設管線?！安粍赢a權利人因建造、修繕建筑物以及鋪設電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線等必須利用相鄰土地、建筑物的，該土地、建筑物的權利人應當提供必要的便利”(88 條)。

(4)關于通風、采光及日照。“建造建筑物，不得違反國家有關工程建設標準，妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照”(89 條)。

(5)關于相鄰不動產之間禁止排放、施放污染物?！安粍赢a權利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質”(90 條)。

而依據民法的自治法及裁判法品格，上述“應當”或“不得”等表述，不應該是行為法，因為當事人的自治是第一位的；而作為裁判規(guī)范，如上所述，為便于裁判、便于發(fā)動訴訟的原告主張其權利，法條的表述自應當采取權利法取向的表述，以使權利受侵害之人將賦權規(guī)范作為其請求權基礎，自行決定是否提起給付之訴。

我國臺灣地區(qū)現行“民法”相關法條的表述，則為賦權的表述，其用詞為“得”(應該解釋為“可以”或“有權”)：

(A)799 條關于排水——“土地所有人因使浸水之地干涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇于鄰地損害最少之處所及方法為之?！?/p>

(B)783 條關于使用鄰地余水之用水權—— “土地所有人因其家用或利用土地所必要，非以過巨之費用及勞力不能得水者，得支付償金，對鄰地所有人，請求給與有余之水?！?/p>

(C)786 條關于管線鋪設——“土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過巨者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，并應支付償金?！?/p>

(D)787 條關于袋地所有權人的必要通行權——“土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人的后果或為侵權或為民法上的“無效”。

(E)797 條關于植物枝根越界之刈除——“土地所有人遇鄰地植物之枝根有逾越地界者，得向植物所有人請求于相當期間內刈除之。植物所有人不于前項期間內刈除者，土地所有人得刈取越界之枝根，并得請求償還因此所生之費用?！?/p>

值得一提的是，《大清民律草案》第三編物權(該編系由日人起草)之第二章所有權之第二節(jié)不動產所有權中994、996、999、1001、1004、1005、1007、1008—1010、1014、1017、1018、1012 等條[注]參見楊立新點校：《大清民律草案·民國民律草案》，吉林人民出版社2002 年版。，均為賦權規(guī)范，其用詞均為“得”，其后的民國民法到我國臺灣地區(qū)現行“民法”延續(xù)了這一“權利法”傳統(tǒng)。

如上所述，民法系以權利為本位，基于民法的裁判法品格及民事訴訟的性質，民法規(guī)范應采權利法取向，以與請求權基礎的思維方法相契合，方便裁判和法律適用。我國民法典的編纂，應該延續(xù)民法的這一權利法取向傳統(tǒng)，特別是在《民法總則》之后分則各編的起草過程中，樹立民法的裁判法及權利法品格作為民法典編纂的語言表達坐標。

結論

民法作為私法，具有自治法、裁判法及權利法品格，與刑法主要作為行為法不同，民法規(guī)范不在于要求當事人按照立法者的意旨而行為，而在于為民事活動提供裁判規(guī)則，民事不存在糾紛時，民法規(guī)范只是潛在地配置民事活動中當事人的權利義務。而一旦發(fā)生糾紛，民法則作為裁判規(guī)則顯現其作用，由權利受侵害之人自行決定是否基于民法賦予的權利來發(fā)動民事訴訟，而民法規(guī)范則是法院裁判請求人請求權是否存在的裁判依據。

我國民法典編纂，語言表達在立法技術上應堅持裁判法及權利法取向——民法典語言表達為求精準裁判應該專業(yè)化，而不是為求大眾理解而通俗化或自然語言化，民法典編纂應去除現行民商事法律中不具可司法性(可訴性)的宣示性、倡導性條款及重復的公法規(guī)范，采取“賦權”而不是“賦予義務”的權利法取向的表達方式，從而與請求權基礎的思維方法相契合。

依法治國，就要厘清不同法律的不同特質，讓不同的法律承擔各自應有的功能。

“讓民法變得更純凈”吧。