鄧 搴 范 偉

一、問題的提出

政府公共服務(wù)外包范圍是政府公共服務(wù)外包的重要組成部分，是政府公共服務(wù)外包的重要制度之一，也是其核心法律制度。然而，外包范圍是一個動態(tài)性的空間，即政府公共服務(wù)外包范圍在法學(xué)學(xué)科上看具有流變性特征。作為一種事前規(guī)制措施，科學(xué)、客觀并合理地界定符合某一國家或地區(qū)的政府公共服務(wù)外包范圍，具有十分重要的理論價值和現(xiàn)實意義。無論是在法學(xué)理論層面探討政府公共服務(wù)外包范圍，還是通過立法來界定政府公共服務(wù)外包范圍，都不是一個簡單的邊界劃分問題。盡管不同的國家對外包范圍存在不同的認(rèn)知，且影響其外包范圍的決定性因素又各不相同，但是很多國家仍然通過制定法形式來確定本國政府公共服務(wù)的外包范圍，或者通過判例法形式不斷積累公共服務(wù)外包實踐經(jīng)驗和真實信息，進(jìn)而得出法定的外包范圍。這無疑推動著我國在政府公共服務(wù)外包范圍方面的立法工作。在我國現(xiàn)行體制下，要想科學(xué)合理地界定政府公共服務(wù)外包范圍，就應(yīng)從我國地方實踐經(jīng)驗和有關(guān)政府公共服務(wù)外包立法的真實狀況出發(fā)，綜合考慮各方面因素，按照最適宜的立法路徑來設(shè)計我國政府公共服務(wù)的外包范圍。在地方上，2009年12月《寧波市政府服務(wù)外包暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》，2016年修正)的頒布實施，對保障寧波市公民基本權(quán)利、引導(dǎo)和促進(jìn)公共服務(wù)市場供給機(jī)制改革、監(jiān)督政府部門依法行使公共服務(wù)外包權(quán)力、規(guī)范私人部門參與公共服務(wù)外包進(jìn)而助推公共服務(wù)體制改革等都起到了重要作用，同時，它為服務(wù)外包理論研究提供了豐富的文獻(xiàn)資料，也為我國政府公共服務(wù)外包實踐提供了可參考的前瞻性樣本。但是，作為《暫行辦法》[注]2016年1月，寧波市政府對《暫行辦法》予以修訂，但遺憾的是，對規(guī)定政府服務(wù)外包范圍的第8、9條并未作任何修正。的核心內(nèi)容之一，服務(wù)外包范圍存在著諸多問題：劃定的范圍圈過于窄小，難以適應(yīng)快速發(fā)展變化的公共服務(wù)行政體制改革；外包范圍在確立標(biāo)準(zhǔn)和確立方式上存在結(jié)合性誤差，致使不明空間過多；外包范圍立法的確定性不足，勢必增加不必要的法律糾紛。鑒于我國其他領(lǐng)域相關(guān)問題的立法與司法實踐經(jīng)驗，[注]以我國行政訴訟受案范圍為例，其以具體行政行為理論的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合“肯定列舉式”方法列明行政訴訟的可訴行為，又結(jié)合“否定列舉式”方法將不可訴的行政行為予以排除，以此確定行政訴訟受案范圍之基本邊界(參見《行政訴訟法》第11、12條)。行政訴訟受案范圍在立法規(guī)制上的不足，影響著行政訴訟功能的發(fā)揮，已受到學(xué)界的關(guān)注乃至批判，“目前受案范圍的確定方式是將總體概括、肯定式列舉和否定式列舉結(jié)合起來使用，……實踐中，法院受理時往往受制于無明確的受案法律依據(jù)，從而將其推出受案范圍之外?！?參見方世榮：“論我國行政訴訟受案范圍的局限性及其改進(jìn)”，《行政法學(xué)研究》2012年第2期，第16頁。)我們有必要對政府公共服務(wù)外包范圍作深入分析和科學(xué)研究，以完善行政立法路徑，滿足服務(wù)外包的規(guī)范化、科學(xué)化發(fā)展的需要，也為我國將來行政法規(guī)的制定提供一個有益的參考樣本。

二、《暫行辦法》第8、9條規(guī)定的缺陷性分析與檢視

(一)外包范圍設(shè)置窄小

《暫行辦法》設(shè)置的外包范圍窄小，其主要原因是，在立法設(shè)計上，采取了肯定列舉方式從正面來確定可外包的事項，將可外包范圍封閉在狹小的空間內(nèi)，列舉事項不全面，又導(dǎo)致可外包的事項極其有限。

1.“肯定列舉式”立法，掛一漏萬且封閉性強(qiáng)

以第8條觀之，[注]《寧波市政府服務(wù)外包暫行辦法》第8條規(guī)定，下列事項可以實行服務(wù)外包：(一)電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)、軟件開發(fā)和維護(hù)管理；(二)培訓(xùn)教育；(三)專業(yè)技術(shù)鑒定、檢驗、檢測；(四)統(tǒng)計、論證、咨詢、課題調(diào)查研究；(五)規(guī)劃編制、法規(guī)規(guī)章等文件的起草；(六)代履行等行政執(zhí)行的輔助性工作；(七)政府法律顧問事務(wù)；(八)居家養(yǎng)老等社會公共服務(wù)；(九)公務(wù)活動的組織、服務(wù)；(十)后勤服務(wù)；(十一)其他依法可以外包的事項。立法設(shè)計上采取了服務(wù)事項的確立標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合肯定列舉的方法，對可外包的服務(wù)事項進(jìn)行了一一列舉。在立法方法上，列舉方式的特點(diǎn)是清晰、明確，但不能窮盡所有事項，因而具有封閉性。[注]參見前注〔2〕，方世榮文，第17頁。據(jù)此，該封閉性缺陷主要表現(xiàn)在：其一，僅從分類學(xué)的角度來審視，對任何事物的分類，只運(yùn)用列舉的方法幾乎都是難以完成的，這是方法論本身的缺陷，在立法上應(yīng)當(dāng)有意識地運(yùn)用各種技巧，規(guī)避方法論本身的缺陷，而不是積極地選擇使用。其二，從公共服務(wù)、公共管理和行政管理學(xué)科分類學(xué)的角度來看，該規(guī)定并未吸收公共服務(wù)分類學(xué)框架的科學(xué)成果，也沒有按照公共服務(wù)分類學(xué)統(tǒng)一的知識體系和線條來對可外包的服務(wù)事項進(jìn)行逐一的列明，僅是將其中有限的零星的事項交叉并雜糅地列舉出來，比如第(一)、(三)在公共服務(wù)學(xué)科上可歸結(jié)為“科學(xué)技術(shù)”一項，而第(五)、(七)項可歸結(jié)為“公共信息”一項，第(八)居家養(yǎng)老等社會公共服務(wù)分別屬于社會保障和醫(yī)療衛(wèi)生的類別，等等。其三，該規(guī)定對服務(wù)事項的列舉也不夠全面，對外包實踐中涉及較多的領(lǐng)域反而嚴(yán)重遺落，比如環(huán)境保護(hù)類中的垃圾收集、清運(yùn)和處理、污水處理、積雪清掃、公共活動空間維護(hù)等；實踐中正在大力推進(jìn)的外包事項，也沒有通過本次立法加以確認(rèn)，比如基礎(chǔ)設(shè)施類中的水、電、氣、能等基本生活設(shè)施、交通設(shè)施、互聯(lián)網(wǎng)、寬帶設(shè)施等服務(wù)外包，再如公共安全類中的治安、安保、人民調(diào)解等輔助執(zhí)法，還有公共衛(wèi)生、教育培訓(xùn)、法律援助、社會養(yǎng)老等等。[注]參見陳振明：《公共服務(wù)導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2011年版，第67～70頁；陳振明：“當(dāng)代西方政府改革與治理匯總常用的市場化工具”，《福建行政學(xué)院福建經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第2期，第5～12頁；陳民懇：“政府購買公共服務(wù)：寧波的探索與對策建議”，《寧波經(jīng)濟(jì)(三江論壇)》2012年第10期，第20～23頁；陳民懇：“寧波社會養(yǎng)老服務(wù)體系建設(shè)與完善”，《寧波經(jīng)濟(jì)(三江論壇)》2012年第4期，第34～38頁。其四，列舉方法清晰、明確、詳細(xì)和具體的屬性，造成外包范圍具有極強(qiáng)的封閉性，最終導(dǎo)致外包范圍制度適用功能上的全面靜態(tài)化，勢必與法律本身的滯后性形成頑疾，不足以應(yīng)對具有開放性特點(diǎn)和動態(tài)化的公共服務(wù)行政體制改革和社會發(fā)展，而在控制新生亂象上的失范，將會進(jìn)一步掣肘整個法律制度的功能和價值之發(fā)揮。嚴(yán)格意義上講，《暫行辦法》所運(yùn)用的服務(wù)事項標(biāo)準(zhǔn)，不能涵蓋公共服務(wù)類型，遠(yuǎn)不足其冰山之一角，也沒有描繪出當(dāng)前外包實況，未競?cè)f千象之綜合。

2.“否定排除式”立法，“政務(wù)行為”與“行政行為”銜接上不能

第9條第1款采納了行為標(biāo)準(zhǔn)，對不可外包的行為，運(yùn)用了否定列舉的方式進(jìn)行排除。這將產(chǎn)生三個問題：

一是從該《辦法》第3條規(guī)定來看，“本辦法所稱政府服務(wù)外包(以下簡稱服務(wù)外包)，是指……，并支付相應(yīng)報酬的民事法律行為。”[注]參見《寧波市政府服務(wù)外包暫行辦法》，第3條?？梢?，該規(guī)定實際上已經(jīng)將“服務(wù)外包行為”定義為民事法律行為(不是民事行為，而是民事行為的下位概念——民事法律行為)，但第9條又將外包行為界定為是“政務(wù)行為”。從概念范疇上講，政務(wù)行為是行政行為的上位概念。除行政行為外，政務(wù)行為還包括某些以國家名義實施的但沒有做出公共行政意思表示的行為，也包括某些不以國家名義實施的也沒有做出公共行政意思表示的行為(民事法律行為、行政事實行為)。可見，在同一部法律中，法律術(shù)語運(yùn)用不夠嚴(yán)謹(jǐn)，出現(xiàn)前后不一致的混淆現(xiàn)象，導(dǎo)致法律條文之間產(chǎn)生不必要的沖突。

二是在行政法學(xué)學(xué)科上，包括在大量的行政法律規(guī)范中，行政主體行為的通用概念是行政行為或具體行政行為等，并主要以具體行政行為為核心，按照不同的行為特點(diǎn)，將類似的行政行為進(jìn)行區(qū)分和歸納，進(jìn)而構(gòu)建成統(tǒng)一的行政行為模式。該規(guī)定使用的“政務(wù)行為”概念，難以對接“行政行為”、“具體行政行為”等行政法學(xué)的傳統(tǒng)核心概念，基本概念和法律術(shù)語的差異，勢必導(dǎo)致該《辦法》與其他行政法律，尤其是行政訴訟法，以及民事法律部門在對接上的不能。

三是該規(guī)定并不符合社會現(xiàn)狀，該規(guī)定所列舉的行政處罰、行政許可、行政檢查、行政收費(fèi)等行政行為，在公共服務(wù)體制改革和現(xiàn)實社會中，確實存在普遍的外包情況。我國許多學(xué)者考證，治安承包或曰私人參與警察任務(wù)執(zhí)行等非行政處罰核心權(quán)能的行政任務(wù)，例如行政處罰過程中的現(xiàn)場證據(jù)的輔助臨時管理、維護(hù)和收集，再如工商行政檢查執(zhí)法中的偽劣產(chǎn)品信息的收集等，無論是在理論上，還是實踐中都是可以實行外包的。[注]參見敖雙紅：“公共行政民營化的正當(dāng)性基礎(chǔ)”，《河北法學(xué)》2008年第8期,第68～74頁；章志遠(yuǎn)：“私人參與警察任務(wù)執(zhí)行的法律基礎(chǔ)”，《法學(xué)研究》2011年第6期，第96～111頁。立法應(yīng)關(guān)注社會現(xiàn)實，不宜采取一刀切的立法模式而將這些行政執(zhí)法的輔助性工作如行政助手行為等都排除在外包行為之外。

(二)確定標(biāo)準(zhǔn)與確立方式的運(yùn)用存在結(jié)合性誤差

《暫行辦法》對外包范圍的設(shè)置，所采取的是將服務(wù)事項標(biāo)準(zhǔn)與肯定列舉相結(jié)合、外包行為標(biāo)準(zhǔn)與否定列舉相結(jié)合的雙重立法模式，即立法者試圖從正反兩方面對外包范圍進(jìn)行界定。但在確定標(biāo)準(zhǔn)與確立方式的運(yùn)用上存在結(jié)合性誤差。第8條從服務(wù)事項角度，采用肯定列舉方式，實際上已經(jīng)完成對外包范圍的設(shè)定，并劃定了一個獨(dú)立圈。然后，第9條第1款從外包行為角度，采取否定列舉方式對外包范圍進(jìn)行設(shè)定，也劃定了一個獨(dú)立圈，即又完成了一次外包范圍設(shè)定的全部過程。換言之，第8條從正面劃了一個外包范圍圈，而第9條又從反面劃了另外一個外包范圍圈。由于它們不是在同一標(biāo)準(zhǔn)下進(jìn)行設(shè)計的，所以立法所構(gòu)建的這兩個范圍圈，實際上是各自獨(dú)立的。兩個條文安排在同一部法律規(guī)范的同一章節(jié)中，按法律適用的規(guī)則和習(xí)慣，只有同時滿足兩條文的規(guī)定，方可適用。若只符合一個條文的規(guī)定，而不符合另一個條文的規(guī)定，則不可以適用。這實際上又進(jìn)一步縮小了外包范圍，使原本窄小的范圍圈，變得更小。在這兩個獨(dú)立圈的共同影響下，會形成一些既不明確屬于可外包、又不明確屬于不能外包的空白處。更糟糕的是，這個空白處又是變化的，且不可控。公共服務(wù)越往前發(fā)展，新的服務(wù)領(lǐng)域?qū)?，而這些空白處也會隨著公共服務(wù)行政職能深化改革的進(jìn)行而不斷擴(kuò)大，外包范圍的不明空間將隨之增多。簡言之，不同的確立標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合了不同的確立方式對外包范圍進(jìn)行劃分，加之條文之間沒有按統(tǒng)一思路而形成梯隊式的排除規(guī)則，每一個條文都是零散的且都已獨(dú)立完成范圍圈的全部劃分任務(wù)，從而造成重復(fù)劃定范圍圈的混亂現(xiàn)象，最終導(dǎo)致適用選擇上的迷茫。

另外，第9條第2款是對“啟動外包發(fā)包權(quán)”行政審查的立法規(guī)制，被限定在必須是對“政務(wù)行為”界定不明的情形下方可進(jìn)行，實際上只能解決第9條第1款引起的部分問題，并不能解釋第9條第1款引起的大部分問題，更不能適用于由第8條而引起外包發(fā)包權(quán)的爭議。因為，兩個條文根本就不是在同一語境下和按照同一個標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行設(shè)計的。因而在條文的設(shè)計上，確定標(biāo)準(zhǔn)與確立方式出現(xiàn)了結(jié)合性誤差，看似完美的雙重立法模式，實際上產(chǎn)生了兩個范圍圈，導(dǎo)致無可適從的尷尬局面。無論確定標(biāo)準(zhǔn)與確定方式怎么結(jié)合，在安排條文位置和設(shè)計條文內(nèi)容時，都應(yīng)當(dāng)充分考慮三個問題，即范圍圈的大小、范圍圈是否同一(即數(shù)量上的唯一性)和不明空間的變化。

(三)完善啟動不明空間發(fā)包權(quán)的審查機(jī)制

第9條第2款是對政務(wù)行為的理解進(jìn)行規(guī)定的，實則是對啟動不明空間的發(fā)包權(quán)的法律控制。該條款存在的弊端有：首先，該規(guī)定將“政務(wù)行為”的界定權(quán)力授予編制、政府法制、財政、監(jiān)察等相應(yīng)管理部門，四部門用頓號隔開，顯然是一種“且”而非“或”的邏輯關(guān)系，即應(yīng)得到四個部門的同時審查批準(zhǔn)?？梢姡瑢彶椴块T設(shè)置過多，易造成相互推諉或爭搶的亂象。其次，對四部門各自在“政務(wù)行為”審查上的權(quán)限、權(quán)責(zé)，沒有進(jìn)行規(guī)定。再次，“按事項內(nèi)容報批”的設(shè)置存在問題，此標(biāo)準(zhǔn)，顯然過于籠統(tǒng)，不能通用于四個不同的審查部門。最后，授予此四部門行政審查權(quán)，不符合行政管理工作常態(tài)，有違行政管理工作的活動規(guī)律，不利于行政權(quán)力的暢通運(yùn)行。實踐中，四部門往往為保全部門利益，通過苛刻的審查，而將服務(wù)事項排除在外包范圍之外；或為保全部門利益，不盡審查職責(zé)，走形式；或因受制于服務(wù)外包范圍依據(jù)、審查標(biāo)準(zhǔn)的缺失，而一味否定服務(wù)事項的可外包性，等等。顯然，這些都是因為立法對啟動不明空間的發(fā)包權(quán)的規(guī)制過于苛刻和死板造成的。

此外，第9條第2款規(guī)定，除了存在上文提到的對發(fā)包權(quán)的立法規(guī)制過于苛刻和死板、“政務(wù)行為”的用語與其他法律難以對接等問題外，還將引起諸多歧義。具體如下：第一，服務(wù)外包事項涉及的“政務(wù)行為”的界定，究竟是由四部門中的哪個部門來做審查和定性判斷，確定性不足。第二，對“合法性與可行性”的審查，各部門間審查順序、責(zé)任部門指定不明。第三，審查方式以及各部門間協(xié)同分工不明。

三、政府公共服務(wù)外包范圍的完善路徑[注]由于筆者認(rèn)為“外包范圍”制度的構(gòu)建是一項系統(tǒng)工程，并且還處于起步階段，且需要借助行政法學(xué)上的許多概念、專業(yè)術(shù)語等，而學(xué)界對這些概念、專業(yè)術(shù)語本身的研究還沒有形成共識，所以，為嚴(yán)謹(jǐn)需要，筆者所提的改進(jìn)研究，是一種改進(jìn)思路上的研究，僅是一種角度上的提法。

基于上述分析，我們認(rèn)為將來行政立法應(yīng)在外包范圍制度設(shè)計上做出如下調(diào)整與改進(jìn)：

(一)確立標(biāo)準(zhǔn)的理論剖析、建構(gòu)與完善

1.行政主體標(biāo)準(zhǔn)的引進(jìn)與構(gòu)建

在行政法律部門體系中，法律適用范圍的劃定多運(yùn)用行為標(biāo)準(zhǔn)，如行政訴訟受案范圍、行政賠償范圍等，而少運(yùn)用主體標(biāo)準(zhǔn)，如政府信息公開的范圍等，其主要原因是：其一，行為是連接主體與客體的媒介，是權(quán)力與責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)的連接點(diǎn)；其二，法律行為，是主體意思表示的有法律效果的外部表達(dá)；其三，法律關(guān)注和調(diào)整的是主體的行為，其外觀性和直觀性最強(qiáng)。盡管如此，這并不影響從行政主體的角度來構(gòu)建外包范圍的確立標(biāo)準(zhǔn)。引進(jìn)并構(gòu)建外包范圍的行政主體確立標(biāo)準(zhǔn)，具有以下理由：首先，政府公共服務(wù)外包，從主體要素上看，可通過主體標(biāo)準(zhǔn)，將政府之外的其他國家機(jī)構(gòu)及非政府部門都排除出去；其次，從主體的職能要素上看，可通過主體標(biāo)準(zhǔn)，將政府中不承擔(dān)公共服務(wù)職能的部門排除出去；再次，通過主體標(biāo)準(zhǔn)，可將職權(quán)行政主體與授權(quán)行政主體的服務(wù)外包區(qū)分開來，這是承擔(dān)行政賠償(補(bǔ)償)責(zé)任與國家賠償(補(bǔ)償)責(zé)任的分水嶺；最后，通過主體標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分主體資格，是外包主體合法的條件和門檻，可判斷外包行為是否濫用職權(quán)、越權(quán)，外包合同等的合法性。由此可見，外包范圍行政主體確立標(biāo)準(zhǔn)的引進(jìn)與構(gòu)建，還將有利于救濟(jì)法中責(zé)任主體范圍的識別和確定，如被告、被申請人、賠償或補(bǔ)償義務(wù)人的范圍等?！耙环N真正有生命力的法學(xué)理論必然能夠回應(yīng)司法實踐的需求，作為部門法學(xué)的行政法學(xué)更是如此?！盵注]楊海坤、章志遠(yuǎn)：《中國行政法基本理論研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第182頁。這是非?，F(xiàn)實的司法需求，立法理應(yīng)對此做出必要回應(yīng)。所以，對于外包范圍而言，適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用和發(fā)揮好行政主體確立標(biāo)準(zhǔn)，是有益無害的。

行政主體標(biāo)準(zhǔn)的引進(jìn)和構(gòu)建，應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：第一，區(qū)分政府與黨、其他國家機(jī)構(gòu)、非政府組織等，如人大的“委托立法”、律師協(xié)會組織的“崗前培訓(xùn)外包”等，就不屬于政府公共服務(wù)外包的范疇；第二，考慮到職權(quán)行政主體、授權(quán)行政主體等的存在，不應(yīng)將服務(wù)外包范圍的主體僅局限于行政機(jī)關(guān)及其工作人員，可以考慮使用其上位概念等，如行政主體、公共部門，甚至是跳出概念爭議，設(shè)定新的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)如“從是否依法承擔(dān)提供公共服務(wù)職能”的角度來構(gòu)建外包范圍的行政主體標(biāo)準(zhǔn)。

2.行政行為標(biāo)準(zhǔn)的反思與重構(gòu)

行政行為標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置，應(yīng)通過對公共服務(wù)行政行為的辨別與劃分確定外包范圍。行政行為的概念主要由行政主體要素、行政職權(quán)要素和法律效果要素三部分構(gòu)成。

行政行為主要是以“政府為唯一的權(quán)力中心”、“行政主體一元化”、“國家與社會一體化”創(chuàng)設(shè)的概念，從而突出體現(xiàn)了政府權(quán)威上和職能上的唯一性——即行政主體和行政職能要素。在“政府退宿和市場回歸的”行政體制改革中，這種“一元化”特點(diǎn)早已被“多元化”所打破，這勢必導(dǎo)致傳統(tǒng)行政行為概念包容性不足之弊。[注]參見石佑啟：《論公共行政與行政法范式轉(zhuǎn)換》，北京大學(xué)出版社2003年版，第2～9，110～113頁。諸如行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制、行政征收征用等，是以傳統(tǒng)行政行為為中心概念而構(gòu)建的行為模式及其法律制度，在不加分析、演繹的基礎(chǔ)上，不宜直接作為公共服務(wù)外包范圍的確立標(biāo)準(zhǔn)。公共服務(wù)外包行政行為，與傳統(tǒng)行政行為模式存在區(qū)別，它是一種全新的行政行為，它包括行政指導(dǎo)行為、行政合同行為、行政監(jiān)督行為、行政處罰行為等，甚至還包括相當(dāng)一部分民事行為，從學(xué)理上看，它既包括抽象行政行為，又包括具體行政行為，無論是從行為的數(shù)量上看，還是從行為的性質(zhì)角度來分析，它更像是一種公私法融合的復(fù)合行為。因此第3條與第9條在外包行為的界定上直接沖突，也不是沒有理論原因的，前者主要從私法性質(zhì)和服務(wù)外包訴訟救濟(jì)的角度來對外包行為進(jìn)行定性，而后者則主要是從政府職能的角度來定義外包行為。所以，要科學(xué)合理地采納行為標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)?shù)姓黧w要素，凸顯法律效果要素，以行政職權(quán)要素為輔助觀察，同時注意與其他法律部門進(jìn)行對接，尤其要注意與行政法律、行政訴訟法律及民事合同法律的銜接，不需要全盤地否定或推翻，但應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的修正，以擴(kuò)張行政行為概念的功能。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合不同的確定方式，擇取最優(yōu)的立法模式，對外包范圍予以劃分。

3.服務(wù)事項標(biāo)準(zhǔn)的改進(jìn)與科學(xué)性提升

服務(wù)事項標(biāo)準(zhǔn)，是以外包對象即公共服務(wù)事項內(nèi)容進(jìn)行的標(biāo)尺建構(gòu)。在公共服務(wù)、公共管理和行政管理學(xué)科上，公共服務(wù)分類學(xué)的最新研究成果，已經(jīng)到了“二維一體”的分類框架階段，將公共服務(wù)事項從縱向以專業(yè)知識屬性為脈絡(luò)分為十大類，再以公民基本需求為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合其他綜合因素，從橫向?qū)⒐卜?wù)分為保障性和發(fā)展性兩大類，并在縱橫兩個維度上構(gòu)建了“現(xiàn)階段中國公共服務(wù)二維動態(tài)表”，該表幾乎囊括了現(xiàn)實中服務(wù)領(lǐng)域的所有類型，據(jù)統(tǒng)計該圖表共計20欄，達(dá)64種，且在64種之下再進(jìn)行細(xì)化。[注]參見前注〔5〕，陳振明書，第67～70頁。但無論是從縱向領(lǐng)域來看，還是從橫向的“保障性與發(fā)展性”來看，都同時存在可實行外包的服務(wù)事項和現(xiàn)在不宜或不能實行外包的服務(wù)事項。比如說，在公共安全領(lǐng)域，警察救助被認(rèn)為是公安機(jī)關(guān)代表國家行使主權(quán)的專業(yè)保衛(wèi)職責(zé)，具有不可轉(zhuǎn)讓性，尤其是風(fēng)險性較高的緊急場合或狀態(tài)下，被認(rèn)為是不宜進(jìn)行外包，否則有推卸國家責(zé)任或瀆職之嫌。從我國刑事法律上看，這種做法是構(gòu)成犯罪的，應(yīng)追究刑事責(zé)任；而從行政法學(xué)上看，它嚴(yán)重?fù)p害政府信譽(yù)和權(quán)威，亦當(dāng)追究行政責(zé)任。可是，涉及企業(yè)或者社區(qū)等的治安等警察任務(wù)，如治安承包、警察行政、司法矯正行政、社區(qū)安保等，則無論是現(xiàn)實社會中，還是在理論研究上，都被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)劃定在外包范圍內(nèi)。[注]參見前注〔7〕，敖雙紅文；章志遠(yuǎn)文。因此，在劃定服務(wù)外包范圍時，對公共服務(wù)分類學(xué)的科研成果應(yīng)充分吸收，并在加以改進(jìn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行參考和借鑒，再予以重新審視和判斷，而不能完全照搬。換言之，適合外包與否，違背憲法法律的規(guī)范或精神與否，對國家核心權(quán)力產(chǎn)生不良影響與否，脫離行政政策與否，諸如此類，都應(yīng)事先進(jìn)行法學(xué)學(xué)科的語境轉(zhuǎn)換，才能確定。

4.合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)的完善

合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)，是從法律保護(hù)公民權(quán)益的功能角度出發(fā)建構(gòu)的標(biāo)尺。劃定外包范圍，實際上就是確定公民享有的哪些公共服務(wù)基本權(quán)利可以轉(zhuǎn)移出政府部門，并通過構(gòu)建公私之間法律關(guān)系的機(jī)制，全部或部分地交由私人部門來完成。公共服務(wù)外包的提供主體及機(jī)制，會受到外包范圍的影響，已受影響的提供主體和機(jī)制又將對公民的公共服務(wù)基本權(quán)利的實現(xiàn)以及實現(xiàn)程度產(chǎn)生一定影響，反之亦然。若采用合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法法律的規(guī)定和精神，按照行政法學(xué)科的特點(diǎn)，結(jié)合公共服務(wù)學(xué)科分類學(xué)專業(yè)知識屬性，對公共服務(wù)所涉的公民基本權(quán)利進(jìn)行全面研究和系統(tǒng)梳理，將涉及政治性、自由性的權(quán)利，如選舉權(quán)與被選舉權(quán)，言論、人身自由權(quán)利等應(yīng)當(dāng)排除在外包范圍之外，且有必要重構(gòu)公共服務(wù)外包法律的特色權(quán)利譜系，以滿足采納合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)來劃定服務(wù)外包范圍之需求。

從理論上講，上述界定外包范圍的四種確立標(biāo)準(zhǔn)都不是萬能的，它們都存在自身的優(yōu)缺點(diǎn)和各自的適用空間。在運(yùn)用不同的確立標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行立法時，應(yīng)當(dāng)避免在設(shè)計條文時構(gòu)建出兩個以上的獨(dú)立范圍圈，否則，必將導(dǎo)致法律適用上的迷失。故應(yīng)按照一定的邏輯順序，以保護(hù)合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)為主，其他不同確立標(biāo)準(zhǔn)為輔，結(jié)合不同的確立方式，充分發(fā)揮其各自的優(yōu)勢以彌補(bǔ)其他確立標(biāo)準(zhǔn)之不足，終而劃分不同的層次和區(qū)間。例如，在保護(hù)合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)所界定的同一個范圍圈內(nèi)，嚴(yán)格按照行政主體標(biāo)準(zhǔn)、行為標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)事項標(biāo)準(zhǔn)，將不宜外包的服務(wù)外包主體、服務(wù)外包行為和服務(wù)外包事項，有條理、有步驟地分別予以排除，進(jìn)行遞進(jìn)式篩選。另外，根據(jù)公共服務(wù)外包行政權(quán)力體系及其權(quán)利之間的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將程序性、監(jiān)督性和訴權(quán)性的公共服務(wù)外包權(quán)力(利)全部排除出外包范圍圈，以確保程序性外包權(quán)、對行使外包權(quán)的監(jiān)督以及對行使外包權(quán)所產(chǎn)生的損害之救濟(jì)等在其各自的邏輯框架下予以設(shè)計或安排，而不是交織、混雜在外包范圍圈中。

(二)立法模式的反思與建構(gòu)

從界定外包范圍的立法技術(shù)上看，確立方式主要有三種：列舉式、概括式和折中式(又稱混合式)，列舉式又分為肯定和否定列舉式兩種，列舉式與概括式結(jié)合起來的確定方式就是所謂的混合式。[注]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社與高等教育出版社2008年版，第470、471頁；姜明安、余凌云主編：《行政法》，科學(xué)出版社2010年版，第652、653頁；石佑啟主編：《行政法與行政法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第238、239頁。根據(jù)數(shù)理上的排列組合規(guī)則，確立方式與確立標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，將會產(chǎn)生多種情況，在立法設(shè)計時，就應(yīng)當(dāng)對這些情況進(jìn)行比較分析，從而擇取最符合我國實際情況的立法模式。筆者認(rèn)為，未來對我國政府公共服務(wù)外包范圍進(jìn)行立法設(shè)計時，應(yīng)充分運(yùn)用混合確立方式的長處，結(jié)合四種確立標(biāo)準(zhǔn)，優(yōu)化確立標(biāo)準(zhǔn)與確立方式之間的組合范式，消弭封閉性和靜態(tài)化的外包范圍缺陷，構(gòu)建科學(xué)、合理的外包范圍圈。比如，充分利用法律保護(hù)合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)大功能，將合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)與概括式相結(jié)合，從正面將外包范圍圈的邊界拓展到最大。然后，在這個范圍圈內(nèi)，利用其他確立標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合否定列舉式的方法，遞進(jìn)排除不宜、不能外包的行政主體、行為和事項，取其交集即所剩的空間——外包范圍，這樣設(shè)計出的外包范圍，就具有開放性，呈現(xiàn)動態(tài)化。當(dāng)新型的公共服務(wù)外包出現(xiàn)的時候，只需要按照這四個確立標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行依次分析即可，最終都能確定該新型的公共服務(wù)外包是否屬于外包范圍?？梢?，通過概括式與合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行組合，再運(yùn)用否定列舉式與其他三大確立標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建遞進(jìn)式排除規(guī)則，合理設(shè)計出確立方式和確立標(biāo)準(zhǔn)上的雙重張力，不僅可以構(gòu)建開放性和動態(tài)化的外包范圍，而且還可以將外包范圍的不明空間限縮到最小。

(三)完善外包范圍不明空間發(fā)包權(quán)審查機(jī)制

第9條第2款同時授予了至少四部門“對服務(wù)外包事項涉及政務(wù)行為的界定不夠明確的”審查批準(zhǔn)權(quán)。第9條第2款規(guī)定“行政機(jī)關(guān)按事項內(nèi)容”報批，既然是“按事項內(nèi)容”報批，而且是針對“合法性和可行性”進(jìn)行審查，那么就應(yīng)當(dāng)是報同級政府法制機(jī)構(gòu)和具有行政管理職能關(guān)聯(lián)的上級業(yè)務(wù)主管部門來做分別審查，主要由這兩個部門對服務(wù)外包的合法性和可行性做出審查決定，而不是報“與此事項在內(nèi)容上、法律上都無關(guān)”的編制、財政和監(jiān)察部門進(jìn)行審查。公共服務(wù)外包，會涉及行政職能的變化、轉(zhuǎn)移甚至是消失，會涉及人員和崗位編制的設(shè)置變化，也會涉及財政費(fèi)用的預(yù)算、使用和支付等變化，還可能會涉及因失范而滋生權(quán)力出租等腐敗現(xiàn)象，但是，所有上述提到的情況，并不需要通過對外包承包權(quán)的啟動的審查來進(jìn)行規(guī)制。實際上，這種立法規(guī)定的審查機(jī)制根本達(dá)不到立法設(shè)計上的預(yù)防目的，只是徒增累贅和混亂，完全陷入了立法上的盲目性和不科學(xué)性境況。首先，編制和財政工作的典型特點(diǎn)就是按年度來進(jìn)行，而這種“按事項內(nèi)容報批”是隨時性的，會對編制和財政工作產(chǎn)生影響，造成不必要的忙亂，尤其是編制工作，在一屆政府任期內(nèi)，根據(jù)其施政方向以保持相對穩(wěn)定為要義。[注]參見《國務(wù)院行政機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理條例》，第4、9、14和23條。其次，公共服務(wù)外包是勾連公私部門即兩方獨(dú)立法律主體的機(jī)制，在服務(wù)外包還沒有開始之前，根本就不會產(chǎn)生政府部門的機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制的問題，如果有必要設(shè)置編制部門的審查權(quán)，也應(yīng)該是在服務(wù)外包成功地運(yùn)行，達(dá)到了簡政放權(quán)的效果和目標(biāo)且運(yùn)作機(jī)制較為成熟之后，才會開始考慮精簡人員和編制的情形，此時才應(yīng)設(shè)置編制部門的審查權(quán)，這種審查權(quán)是事后審查權(quán)，而不是事先審查權(quán)。而私人部門內(nèi)部的編制，并不屬于國家編制管理的范疇，不存在審查之理由。至于財政部門的審查，實際上也沒有必要在啟動發(fā)包權(quán)時進(jìn)行設(shè)置，政府財政有既存的預(yù)算制度和審計核算制度，且在財政費(fèi)用上采取的是申請、支付與審批三者分離制度，完全可以做到對服務(wù)外包財政上的全程監(jiān)督和控制，不需要另行設(shè)置財政部門對服務(wù)外包行使實體審查權(quán)尤其是啟動權(quán)上的審查制度，這實屬過渡且無效的干涉。最后，雖然服務(wù)外包在我國還屬于起步和發(fā)展階段，在諸多領(lǐng)域或階段因失范而容易滋生腐敗現(xiàn)象，但是對違法行為的監(jiān)督檢查，應(yīng)該是動態(tài)性的、全程性的，主要是通過設(shè)置服務(wù)外包的正當(dāng)行政程序?qū)Υ诉M(jìn)行監(jiān)督，而非僅在啟動上的點(diǎn)式的、偶發(fā)性的監(jiān)督，這顯然很難實現(xiàn)預(yù)防目的。

對發(fā)包權(quán)的審查，應(yīng)以必要審查限度為限。無論是審查部門，還是審查的主體、范圍、方式、內(nèi)容及期限等方面，都不宜設(shè)置過多、過死，應(yīng)遵循必要性的原則。上級業(yè)務(wù)主管部門進(jìn)行可行性等實質(zhì)性審查最妥，再經(jīng)由同級政府法制部門作形式上的合法性審查，實際上已足以“對公共服務(wù)外包事項涉及政務(wù)行為的界定不夠明確的”進(jìn)行法律上的有效規(guī)制。公共服務(wù)外包，原本就是以引進(jìn)市場競爭機(jī)制來提高行政效能，來追求簡政放權(quán)行政體制改革的目的，審批部門設(shè)置過多，審查權(quán)規(guī)制過于嚴(yán)苛，會嚴(yán)重降低行政效能，顯然與政府實施公共服務(wù)外包及其立法目的背道而馳。

(四)規(guī)范和統(tǒng)一法律術(shù)語的運(yùn)用

法律術(shù)語，是法律條文的中心詞，更是法律條文之間的媒介，法律條文的意義表達(dá)，都需要依靠特定的法律術(shù)語來完成。法律術(shù)語使用上的隨意，勢必導(dǎo)致法律條文理解上的混亂和歧義。該《暫行辦法》對服務(wù)外包行為的理解，顯然存在分歧，第3條將服務(wù)外包行為視為民事法律行為，其實是忽視了“行政主體正在行使公共服務(wù)職能”這一現(xiàn)實情況，即職能要素，而第9條將服務(wù)外包行為界定為政務(wù)行為，是有意拓寬服務(wù)外包行為的內(nèi)涵和外延。這兩種理解，雖然都以偏概全，但有一定的根由，可是對“服務(wù)外包行為”界定的出入，暴露在同一部法律中，不僅產(chǎn)生了理解上的沖突和適用上的迷茫，影響了條文之間的連貫性和匹配性，而且還不利于本法與其他法律之間的對接，法律銜接上的阻礙和理解上的歧義原本是可以避免的，而今反而愈加惡化。所以，必須對服務(wù)外包行為進(jìn)行統(tǒng)一界定，規(guī)范使用法律術(shù)語，提升條文之間的連貫性和匹配性，以消除理解上的沖突、適用上的混亂和法律銜接上的障礙。

四、結(jié)語

外包范圍，照應(yīng)出“政府退縮和市場回歸”公共行政服務(wù)體制改革的場域，確定了公共服務(wù)外包行政權(quán)力觸角的最邊緣，體現(xiàn)出公共服務(wù)行政職能的行業(yè)范疇和具體領(lǐng)域，公示了市場和私人部門參與公共行政的服務(wù)與經(jīng)營范圍，明確了公眾和社會對外包的監(jiān)督空間，它不僅對政府部門行使職權(quán)、私人部門承包公共服務(wù)和社會公眾參與公共服務(wù)的行為起到規(guī)范作用，而且還對公共服務(wù)行政體制改革的推進(jìn)、公私合作關(guān)系的構(gòu)建、公民諸多基本權(quán)利的有效實現(xiàn)以及外包合同內(nèi)容的合法性等產(chǎn)生重大影響?？傮w而言，在充分學(xué)習(xí)和借鑒域外立法的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)從我國國情出發(fā)，精心安排與設(shè)計，科學(xué)和理性地劃定政府公共服務(wù)外包的邊界，構(gòu)建出既滿足現(xiàn)實性需要又能兼顧社會發(fā)展的動態(tài)性、開放性且具有前瞻性的外包范圍圈，以充分發(fā)揮行政法律制度的規(guī)制功能，有力保障公共服務(wù)行政體制改革。