冉克平 譚玲妮

一、問題之提出

登記請求權(quán)是指特定的人(登記權(quán)利人)請求特定的人(登記義務人)協(xié)助進行登記申請的權(quán)利。[注]參見張龍文：《民法物權(quán)實務研究》，漢林出版社1977年版，第64頁。其具有兩個層次的內(nèi)涵：權(quán)利人有要求義務人履行登記義務的權(quán)利；同時義務人也有權(quán)要求權(quán)利人接受或協(xié)助履行。此種請求權(quán)是否適用訴訟時效，各國(地區(qū))立法和實踐各異：德國法強調(diào)變更錯誤登記請求權(quán)、已登記權(quán)利產(chǎn)生的請求權(quán)，不受訴訟時效的限制；《法國民法典》規(guī)定，一切訴訟時效為30年，而現(xiàn)代判例認為不動產(chǎn)返還原物訴權(quán)不受訴訟時效的限制；日本法認為，買受人對出賣人的登記請求權(quán)，是作為買受人的所有權(quán)的效力而產(chǎn)生，因此不發(fā)生消滅時效(大判大正7.5.13民957頁等)。[注]參見〔日〕我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅱ》(新訂物權(quán)法)，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第145頁。目前，我國立法對登記請求權(quán)是否適用訴訟時效并無明確規(guī)定。我國《民法通則》第135條將訴訟時效的客體籠統(tǒng)地界定為“民事權(quán)利”?！对V訟時效若干規(guī)定》僅明確規(guī)定債權(quán)請求權(quán)的訴訟時效。剛剛頒布的《民法總則》依然沿用“民事權(quán)利”的規(guī)定，未將訴訟時效的范圍明確限制為債權(quán)請求權(quán)，但從有關(guān)民事責任規(guī)定來看，并無納入物權(quán)請求權(quán)之意，物權(quán)請求權(quán)仍以不適用訴訟時效為宜。《物權(quán)法》對更正登記請求權(quán)是否適用訴訟時效也未予以明確。學術(shù)界對此問題也尚未達成共識，主要有肯定論、否定論以及折中論。[注]肯定說的主要理由如下：(1)我國《物權(quán)法》確立了登記生效主義原則，不動產(chǎn)尚未進行登記，買受人尚未取得不動產(chǎn)所有權(quán)，買賣雙方依然是基于債權(quán)契約而產(chǎn)生的權(quán)利義務關(guān)系；(2)從我國合同法規(guī)定來看賣方協(xié)助買方辦理登記手續(xù)，轉(zhuǎn)讓所有權(quán)是其應履行的合同義務，且移轉(zhuǎn)房屋的占有和所有權(quán)是出賣人的主要合同義務；(3)登記請求權(quán)受訴訟時效的限制才能夠發(fā)揮訴訟時效的功能，敦促權(quán)利人積極行使權(quán)利。否定說的主要理由如下：(1)登記請求權(quán)具有物權(quán)屬性，物權(quán)請求權(quán)不受訴訟時效限制，具有物權(quán)屬性的登記請求權(quán)也不應受訴訟時效的限制；(2)債權(quán)請求權(quán)并非都適用訴訟時效，不能因為其具有債權(quán)屬性就必然地認為其受訴訟時效的限制；(3)房產(chǎn)權(quán)屬登記是一種行政手段，協(xié)助辦理過戶登記手續(xù)是法定義務，不受訴訟時效的限制；(4)合同的主義務履行完畢，從給付義務就不再受訴訟時效的限制；(5)登記請求權(quán)不受訴訟時效的限制是法律的必然選擇，不動產(chǎn)為老百姓基本生活必須，若產(chǎn)權(quán)證的辦理受訴訟時效的制約，必將損害其利益，同時可能為開發(fā)商逃脫辦理產(chǎn)權(quán)證的義務提供便利，也可能導致開發(fā)商抽逃稅費。折中說認為應該區(qū)別對待，登記請求權(quán)既包括債權(quán)請求權(quán)，也包括物權(quán)請求權(quán)，登記請求權(quán)為債權(quán)請求權(quán)時適用訴訟時效，若為物權(quán)請求權(quán)則不受訴訟時效的限制。有關(guān)此問題的爭論主要歸結(jié)為三方面：一是登記請求權(quán)的性質(zhì)界定，請求權(quán)受訴訟時效的限制是由請求權(quán)性質(zhì)所決定的；二是登記請求權(quán)的類型，如果不對登記請求權(quán)做類型化分析，必將會盲目地否定或肯定登記請求權(quán)為訴訟時效的客體；三是對登記請求權(quán)和訴訟時效制度的整體把握，以防結(jié)論的偏差。為此，本文將結(jié)合登記請求權(quán)的性質(zhì)和類型等分析，試圖理清登記請求權(quán)與訴訟時效之間的關(guān)系。

二、登記請求權(quán)的性質(zhì)與訴訟時效的關(guān)系

對于登記請求權(quán)的性質(zhì)如何，理論界與實務界存在較大爭議，其主要爭議在于登記請求權(quán)究竟為債權(quán)請求權(quán)還是物權(quán)請求權(quán)。王利明教授認為登記請求權(quán)為一種債權(quán)上的請求權(quán)。[注]參見王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第332頁。也有觀點主張登記請求權(quán)既包括債權(quán)請求權(quán)，又包括物權(quán)請求權(quán)。[注]參見孫毅：《物權(quán)法公示與公信原則研究》，法律出版社1997年版，第507頁。實際上登記請求權(quán)的性質(zhì)與物權(quán)變動關(guān)系密切，在不同物權(quán)變動模式下，登記對物權(quán)變動的影響各異，登記請求權(quán)的性質(zhì)自然也存在較大差異。登記請求權(quán)若為債權(quán)請求權(quán)則有受訴訟時效制約的可能，若為物權(quán)請求權(quán)則適用訴訟時效的可能性相對較低。

(一)因當事人之間的契約而發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動

對于因當事人之間的契約而發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動主要存在以下立法模式。

1.意思主義立法模式

在債權(quán)意思主義模式下，物權(quán)變動依合同雙方合意即可發(fā)生，登記或交付僅為對抗要件，以法國和日本立法為代表。[注]參見李志君：“建立登記請求權(quán)制度的思考”，《法制與社會發(fā)展》1999年第3期，第77頁。在尚未辦理登記且債權(quán)合同有效時，不動產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，但出賣人仍有協(xié)助登記之義務，并且轉(zhuǎn)移登記、交付與價款交付之間構(gòu)成了同時履行的關(guān)系。[注]參見〔日〕田山輝明：《物權(quán)法》(修訂版)，陸慶勝譯，法律出版社2001年版，第35頁，注釋1。買受人的登記請求權(quán)，出賣人的協(xié)助登記義務，其目的在于使買受人取得完全所有權(quán)。[注]參見〔日〕我妻榮：《日本物權(quán)法》，有泉亨修訂，五南圖書出版公司1999年版，第129～130頁。至于此模式下登記請求權(quán)的性質(zhì)，有學者認為可發(fā)生債權(quán)性登記請求權(quán)與物權(quán)性登記請求權(quán)的競合，也有學者認為因涉及的是財產(chǎn)移轉(zhuǎn)秩序，所以買受人享有的是債權(quán)性質(zhì)的登記請求權(quán)，僅在債權(quán)性登記請求權(quán)因時效而消滅，法律關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)樨敭a(chǎn)歸屬秩序時，才認可其物權(quán)請求權(quán)。[注]參見前注〔7〕，田山輝明書，第56頁。

在此種物權(quán)變動模式下，還可能存在中間省略登記，即不動產(chǎn)物權(quán)(如土地承包經(jīng)營權(quán))順次由甲→乙→丙轉(zhuǎn)讓時，其登記省略中間人乙，直接進行甲→丙的登記。[注]參見〔日〕近江幸治：《民法講義Ⅱ 物權(quán)法》，王茵譯，北京大學出版社2006年版，第99頁。如果甲、乙、丙三人形成關(guān)于登記的特別約定，同意由甲直接轉(zhuǎn)移登記給丙，應當承認此種債權(quán)性的登記請求權(quán)。[注]參見前注〔7〕，田山輝明書，第59頁。

若是當事人之間無特別約定時，即丙未經(jīng)乙的同意，其是否可以對甲享有登記請求權(quán)。對此，日本學說上有兩種不同的觀點，一是多數(shù)說，認為此種情形違反了正確反映物權(quán)變動過程的登記制度的基本宗旨。因此即使乙從丙處接受價款而未經(jīng)乙同意，丙也不可直接向甲請求中間省略登記，而必須進行丙→乙→甲的順次請求。如果甲、乙不協(xié)助登記，丙僅僅能借助債權(quán)人代位權(quán)，即丙將對乙的登記請求權(quán)作為保全債權(quán)，代位行使乙對甲的登記請求權(quán)。二是少數(shù)說。此說否定債權(quán)人代位權(quán)的轉(zhuǎn)用，主張中間省略登記的絕對有效，認為中間人乙的不利益乃因為其不進行自己名義的登記而轉(zhuǎn)賣給丙的結(jié)果，是自作自受。如其目的在于節(jié)省登記費用和逃稅，則更不值得保護。如果判例確立中間省略登記絕對有效理論的話,則可促進甲→乙→丙登記理想的實現(xiàn)。[注]參見前注〔10〕，近江幸治書，第100～101頁。在我國，中間省略登記尚未為現(xiàn)行法律所承認，但是考慮到土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等采取的是登記對抗主義，具有發(fā)生中間省略登記的制度基礎(chǔ)，上述日本法對于因中間省略登記發(fā)生的登記請求權(quán)可以發(fā)揮較好的借鑒作用。

2.形式主義立法模式

形式主義的物權(quán)變動模式下，物權(quán)發(fā)生變動，除意思表示外，尚需登記或交付。形式主義立法模式又分為物權(quán)形式主義和債權(quán)形式主義。物權(quán)形式主義以德國為代表，債權(quán)形式主義以瑞士為代表。

德國的物權(quán)形式主義立法，區(qū)分債權(quán)行為和物權(quán)行為，認為在債權(quán)行為之外，尚有獨立的物權(quán)行為存在，并經(jīng)登記或交付后才發(fā)生變動。瑞士的物權(quán)變動也以登記或交付為要件，但并不承認德國法上的物權(quán)行為理論。我國《物權(quán)法》第15條規(guī)定了債權(quán)和物權(quán)相區(qū)分原則。但我國并未規(guī)定物權(quán)變動合意要件，可見我國主要借鑒了債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。

在此模式下，未辦理不動產(chǎn)登記前，物權(quán)尚未發(fā)生變動，出賣人仍為所有權(quán)人，但當事人受債權(quán)合同的制約，出賣人有協(xié)助辦理登記的義務。此種登記請求權(quán)因物權(quán)變動的原因行為而產(chǎn)生，因此性質(zhì)為債權(quán)性登記請求權(quán)。如我國臺灣地區(qū)的司法判例也多是從物權(quán)變動的原因行為中探尋登記請求權(quán)。[注]1968年臺上字第1436號判例：“出賣不動產(chǎn)一方，自應負交付該不動產(chǎn)并使他方取得該不動產(chǎn)所有權(quán)之義務，買受人若取得出賣人協(xié)同辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)所有權(quán)登記判決，則得單獨申請登記?！痹谛问街髁x立法模式下，登記為物權(quán)設立、變更、移轉(zhuǎn)的生效要件，非經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)變動效力。故未經(jīng)登記，買受人未取得所有權(quán)，自不得將所有權(quán)轉(zhuǎn)讓于他人，自不生中間省略登記之問題。[注]參見張龍文：“論登記請求權(quán)”，載鄭玉波：《民法物權(quán)論文輯》，西南圖書出版公司1984年版，第102頁。在德國及我國臺灣地區(qū)，也均不承認中間省略登記的效力。但有學者認為：“得基于特約，而發(fā)生中間省略登記請求權(quán)?！盵注]同上，第104頁。

(二) 因登記簿上的記載與實質(zhì)權(quán)利關(guān)系不一致而發(fā)生

當?shù)怯浽虻臒o效、被撤銷以及其他原因(諸如錯漏等)導致登記與實質(zhì)權(quán)屬不一致，為使登記與實體上的權(quán)利關(guān)系相契合而產(chǎn)生的請求權(quán)，又稱為登記更正請求權(quán)。更正登記請求權(quán)可分為登記注銷、登記更正(狹義上的，僅指登記有錯漏)和登記回復三種類型。[注]參見李昊、常鵬翱等：《不動產(chǎn)登記程序的制度建構(gòu)》，北京大學出版社2005年版，第237頁。例如，在債務已清償情況下，抵押人對抵押權(quán)人的注銷登記請求權(quán)；在登記有錯漏時，權(quán)利人享有的(狹義的)更正登記請求權(quán)；在主債權(quán)無效時，原所有人享有的涂銷恢復請求權(quán)等。在不同的物權(quán)變動模式下，更正登記請求權(quán)的性質(zhì)也有所差異。

1.意思主義立法模式

在債權(quán)意思主義模式下，由于登記并非物權(quán)變動必備要件，因此，更正登記請求權(quán)應視為物權(quán)請求權(quán)的一種。根據(jù)日本《不動產(chǎn)登記法》第26條和27條規(guī)定，實體權(quán)利與登記簿不一致時，登記請求權(quán)作為實體權(quán)利的效力而發(fā)生，可定性為一種排除妨害請求權(quán)。[注]參見前注〔10〕，近江幸治書，第96頁。該種觀點也與《日本民法典》第176和177條不動產(chǎn)物權(quán)變動的一般規(guī)定相契合。

2.形式主義立法模式

物權(quán)形式主義模式貫徹物權(quán)行為獨立性和無因性，因此更正登記請求權(quán)的性質(zhì)具有雙重性。若登記有效，那么只發(fā)生不當?shù)美颠€請求權(quán)，那么更正登記請求權(quán)就僅具有債權(quán)性質(zhì)；若登記無效，權(quán)利人為避免第三人因信賴登記取得權(quán)利，而請求更正登記，此更正登記請求權(quán)為所有權(quán)妨害除去請求權(quán)之一種。[注]參見鄭玉波：“論所有物返還請求權(quán)”，載《民法物權(quán)論文選輯》(上)，五南圖書出版公司1984年版，第170頁。在德國民法上，登記有瑕疵或者不正確的登記意味著對物權(quán)的損害，第894條規(guī)定的登記更正請求權(quán)旨在消除這種損害，其屬于物權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)。[注]參見〔德〕M.沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越等譯，法律出版社2004年版，第232頁。但也存在債權(quán)性的更正登記請求權(quán)。若作為基礎(chǔ)關(guān)系的債權(quán)行為無效或被撤銷，但物權(quán)行為有效，登記仍然被視為正確。如此登記名義人就獲得了不當利益，真實權(quán)利人對登記名義人享有的更正登記請求權(quán)，屬于債權(quán)請求權(quán)。[注]參見〔德〕鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第374頁。

債權(quán)形式主義模式下，合同無效或被撤銷，影響物權(quán)變動的效力，原權(quán)利人并沒有喪失物權(quán)，登記名義人事實上不享有物權(quán)。真實權(quán)利人享有的更正登記請求權(quán)，屬于排除妨害請求權(quán)。

我國《物權(quán)法》采登記生效主義模式，例外采登記對抗主義模式。不動產(chǎn)物權(quán)登記錯誤，真實權(quán)利人的物權(quán)圓滿狀態(tài)受到侵害，符合排除妨礙請求權(quán)的構(gòu)成要件，因此更正登記請求權(quán)屬于物權(quán)請求權(quán)。

要想準確理清登記請求權(quán)的性質(zhì)與訴訟時效的關(guān)系，我們必須準確把握登記請求權(quán)的上位概念請求權(quán)、債權(quán)請求權(quán)、物權(quán)請求權(quán)等權(quán)利與訴訟時效之間的關(guān)系。

請求權(quán)的概念最早由德國法學家溫德沙伊從羅馬法和普通法中“訴”的概念發(fā)展而來，認為在訴權(quán)之外，尚存在實體法上的請求權(quán)。[注]參見〔德〕卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第323頁。請求權(quán)是訴權(quán)的基礎(chǔ)，訴權(quán)的行使一般不受民事實體法上訴訟時效的直接影響，而請求權(quán)貫通了民事權(quán)利和訴訟時效的關(guān)系。根據(jù)請求權(quán)發(fā)生基礎(chǔ)不同，可以將請求權(quán)分為債權(quán)請求權(quán)、物權(quán)請求權(quán)、準物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)之請求權(quán)、無體財產(chǎn)之請求權(quán)等。但直接以請求權(quán)作為訴訟時效的客體，容易引起客體外延的擴張，因此對于本文涉及的債權(quán)請求權(quán)和物權(quán)請求權(quán)，還需進行具體的分析。

可將債權(quán)請求權(quán)分為原權(quán)利的請求權(quán)和救濟權(quán)的請求權(quán)?！兜聡穹ǖ洹分兴_立的債權(quán)請求權(quán)體系是:違反債的后果是產(chǎn)生損害賠償之債,違反損害賠償之債時才產(chǎn)生救濟權(quán)。由此可見，違反原權(quán)利產(chǎn)生的債沒有違法性,只有基于救濟權(quán)產(chǎn)生的債才會產(chǎn)生強制性。將請求權(quán)作為訴訟時效客體的國家,均承認基于債權(quán)而產(chǎn)生的請求權(quán)無論債權(quán)產(chǎn)生的原因和請求權(quán)的內(nèi)容為何,原則上都屬于訴訟時效的客體,特殊性質(zhì)的除外。

物權(quán)請求權(quán)是以物權(quán)為基礎(chǔ)而存在的請求權(quán)。物權(quán)本身具有公示性，并因此產(chǎn)生公信力，與此相反，某項物權(quán)請求權(quán)是否已超過訴訟時效的問題卻缺少公示性，在物權(quán)被侵害狀況無法體現(xiàn)在物權(quán)的公示方式之中時，為維護交易安全及不特定第三人利益，法律應當維護物權(quán)的公示效力并令訴訟時效不適用于該物權(quán)之上的請求權(quán)。反之，如果侵害物權(quán)之事實能被物權(quán)公示方式所體現(xiàn)，則失去了不適用訴訟時效之理由，就應當適用訴訟時效。[注]參見徐仲建：“簡論訴訟時效對請求權(quán)的適用”，《法學雜志》2011年第1期，第104頁。一般認為妨害除去請求權(quán)和妨害預防請求權(quán)不適用訴訟時效；不動產(chǎn)及須登記的動產(chǎn)之返還請求權(quán)不適用訴訟時效；而無須登記的動產(chǎn)返還請求權(quán)適用訴訟時效。如,我國臺灣地區(qū)立法,1965年釋字第107號與1980年釋字第164號解釋認為已登記不動產(chǎn)所有人之回復請求權(quán)及其除去妨害請求權(quán),無第125條消滅時效規(guī)定之適用。[注]參見謝在全：《民法物權(quán)論》(上冊)，中國政法大學出版社1999年版，第141頁。如此規(guī)定既能維護第三人的信賴利益，又能物盡其用,實現(xiàn)訴訟時效的核心價值，為立法之最佳選擇。

概言之，因法律行為而發(fā)生登記請求權(quán)。在登記生效主義，登記請求權(quán)為債權(quán)請求權(quán)。在登記對抗主義，登記請求權(quán)的性質(zhì)兼具物權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)。因登記簿記載與實質(zhì)權(quán)屬不一致而發(fā)生登記更正請求權(quán)。登記更正請求權(quán)為物權(quán)請求權(quán)，例外時兼具債權(quán)請求權(quán)的屬性。由此可見，登記請求權(quán)具有適用訴訟時效的可能。

三、登記請求權(quán)的類型與訴訟時效的關(guān)系

登記請求權(quán)的性質(zhì)決定了登記請求權(quán)具有適用訴訟時效的可能，但并非確定能適用訴訟時效。各類登記請求權(quán)自身特點是否與訴訟時效相適應又是一個值得探討的問題。因此需對登記請求權(quán)做類型化分析。由于不動產(chǎn)登記的種類不同,因而每一類型的不動產(chǎn)登記均對應與之相關(guān)的登記請求權(quán)。[注]參見前注〔16〕，李昊、常鵬翱等書，第234頁。根據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)變動性質(zhì)不同,可將登記請求權(quán)大致分為以下兩類。

(一) 積極的不動產(chǎn)登記請求權(quán)

積極的不動產(chǎn)登記請求權(quán),是指登記權(quán)利人請求登記義務人協(xié)助登記以肯定其權(quán)利的存在。主要包括設定登記請求權(quán)、變更登記請求權(quán)和預告登記請求權(quán)。

1.設定登記請求權(quán)。

對于不動產(chǎn)設定登記,其請求權(quán)基礎(chǔ)是當事人間的債權(quán)合同。尤其在他物權(quán)的設立登記中，由于關(guān)系所有權(quán)人的利益，必須經(jīng)所有權(quán)人的同意或者具有法定的原因[注]參見于海涌：《不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的立法研究——兼論〈不動產(chǎn)登記法〉草案的設計》，法律出版社2016年版，第129頁。，請求權(quán)基礎(chǔ)是當事人間的債權(quán)合同，由此產(chǎn)生的登記請求權(quán)應為債權(quán)請求權(quán)，應適用訴訟時效。如在抵押合同中，抵押權(quán)人要求抵押人辦理抵押登記手續(xù)，即設立登記請求權(quán)。在瑞士立法中，抵押權(quán)的設立，原則上和設定一般的不動產(chǎn)物權(quán)相同，即亦依當事人的物權(quán)合意和登記為之。[注]參見樓建波：《域外不動產(chǎn)登記制度比較研究》，北京大學出版社2009年版，第66頁。

2.變更登記請求權(quán)。

變更登記請求權(quán)是以合同債權(quán)為基礎(chǔ)而發(fā)生的請求權(quán),如原抵押人退出原合同關(guān)系，其地位由受讓人承受，受讓人對抵押人就有變更登記請求權(quán)。德國也有司法判例認為，不動產(chǎn)出售人拒絕辦理物權(quán)移轉(zhuǎn)登記，買受人也得訴請辦理。[注]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》(7)，北京大學出版社2009年版，第264頁。變更登記請求權(quán)同設立登記一樣，關(guān)系所有權(quán)人的重大利益，因此申請變更登記需要提交符合法律規(guī)定的書面協(xié)議，一般基于當事人之間的合同而產(chǎn)生，應屬于債權(quán)請求權(quán)，也應適用訴訟時效。

3.預告登記請求權(quán)。

預告登記是指本登記前，通過限制登記權(quán)利人的處分權(quán)，以保全關(guān)于物權(quán)變動的請求權(quán)或順位的暫時性登記。[注]參見孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2003年版，第231頁。此種登記是一種特殊的登記，依協(xié)議履行，辦理登記，買方即可取得物權(quán)，未辦理登記前，買方取得的是債權(quán)請求權(quán)。[注]參見劉云生主編：《中國不動產(chǎn)法研究》，法律出版社2011年版，第82頁。預告登記請求權(quán)是一種債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)，該制度賦予其對抗第三人的效力，以期保障本登記的順利完成。[注]參見前注〔26〕，樓建波書，第56頁。根據(jù)王澤鑒先生的觀點，預告登記所要保全的是對不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)。[注]參見王澤鑒：《民法物權(quán)(1)通則·所有權(quán)》，中國政法大學出版社2001年版，第128頁。物權(quán)本登記的依據(jù)為債權(quán)行為和絕對法律行為，而不動產(chǎn)預告登記的依據(jù)僅僅是債權(quán)行為。[注]參見前注〔25〕，于海涌書，第150頁。我國《物權(quán)法》確立了不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效主義。買受人在登記前，無行使“物權(quán)請求權(quán)”的理論前提。謝在全先生也認為預告登記并不包括在物權(quán)變動登記中。[注]參見前注〔23〕，謝在全書，第79頁。因此預告登記為一種債權(quán)性質(zhì)的登記請求權(quán)，應受訴訟時效的限制。

(二)消極的不動產(chǎn)登記請求權(quán)

消極的不動產(chǎn)登記請求權(quán),是指登記權(quán)利人要求登記義務人協(xié)助登記以消滅其既存權(quán)利的請求權(quán)。主要包括注銷登記請求權(quán)、更正登記請求權(quán)和回復登記請求權(quán)。

1.注銷登記請求權(quán)。

注銷登記請求權(quán)產(chǎn)生的原因既包括合法的原因也包括非法的原因。前者，如債務因清償而消滅，抵押人請求債權(quán)人注銷登記。于此情形，物上負擔既然已經(jīng)消滅，為恢復物權(quán)的本來面目，物權(quán)人基于物權(quán)有權(quán)排除妨害，而請求注銷登記。如果物權(quán)人與相對人之間存在債之關(guān)系(如債務人自己提供抵押)，雖然債之關(guān)系已因清償?shù)榷麥?，但此時仍存在后契約義務(《合同法》第92條)。[注]參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第246頁。因此，此時權(quán)利人享有的登記注銷請求權(quán)兼具物權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)的屬性。在后者，如他人偽造登記資料進行權(quán)利變更登記，或者依通謀虛偽意思表示進行的權(quán)利變更登記等，雖然從登記簿上看物權(quán)似乎發(fā)生了變動，但此物權(quán)并未變動，真正的權(quán)利人并未因此喪失其物權(quán)。此時就抵押人而言，物權(quán)人基于排除妨害請求權(quán)可以請求涂銷，其性質(zhì)上屬于物權(quán)請求權(quán)。注銷登記請求權(quán)除因債務清償原因廢止而存在后合同義務外，其他情形多為排除妨害請求權(quán)。如“農(nóng)行郴州國慶路支行與周琪龍及雄豐公司建筑物和其他土地附著物抵押權(quán)糾紛一案”[注]《湖南省郴州市中級人民法院民事判決書》 ，(2014)郴民一終字第735號。，法院依據(jù)《物權(quán)法》第35條規(guī)定，判定農(nóng)行郴州國慶路支行負有辦理解除抵押登記和將房屋所有權(quán)證返還給周琪龍的義務。除因債務清償?shù)仍蚨鴱U止不動產(chǎn)物權(quán)進行注銷登記外，其他多為排除妨害請求權(quán)，不應受訴訟時效的限制。

2.(狹義)更正登記請求權(quán)。

狹義的登記更正請求權(quán)主要針對登記事項發(fā)生錯誤登記或遺漏的情形?！兜聡穹ǖ洹返?94條對此有詳細規(guī)定。[注]參見前注〔26〕，樓建波書，第60頁。從我國對更正登記的規(guī)定來看[注]《物權(quán)法》第19條 權(quán)利人、利害關(guān)系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機構(gòu)應當予以更正。, 在登記簿記載確有錯誤時，真實權(quán)利人可請求登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正，這顯然屬于排除妨害的物權(quán)請求權(quán)。對于狹義登記更正請求權(quán)，按《德國民法典》第898條規(guī)定：第894條所定之登記更正請求權(quán)，不因時效而消滅?？v使根據(jù)德國民法第1004條而請求為登記之更正，其請求權(quán)亦不因時效而消滅?！兜聡穹ǖ洹返?02條規(guī)定：由已登記之權(quán)利所發(fā)生之請求權(quán)，不因時效而消滅。[注]參見前注〔1〕，張龍文書，第70頁?！度鹗棵穹ǖ洹返?75條規(guī)定：“登記更正的請求權(quán)不罹于消滅時效?！?由此可見狹義登記更正請求權(quán)因?qū)儆谂懦梁ξ餀?quán)請求權(quán)而排除適用訴訟時效。

3.登記回復請求權(quán)。

合同被撤銷、無效或者被解除時，不動產(chǎn)物權(quán)應當回復原狀。登記原因無效，真正所有權(quán)人對于登記名義人仍得主張返還請求權(quán)(1950年臺上109,1951年臺上字1892)。[注]參見前注〔23〕，謝在全書，第129頁。在債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式之下，權(quán)利人享有的登記回復請求權(quán)并非不當?shù)美埱髾?quán)的一種，而是基于物權(quán)的返還請求權(quán)。登記回復請求權(quán)是因合同被撤銷、無效或者被解除而發(fā)生。在我國物權(quán)變動立法模式下，根本不存在獨立于債權(quán)合同之外的物權(quán)協(xié)議，自得依合同無效恢復至“原來法律關(guān)系狀態(tài)”，由此可知，此種情形所有權(quán)并不發(fā)生變動，占有人只需移轉(zhuǎn)占有即可，從這個意義上說，符合所有物返還請求權(quán)的本質(zhì)。[注]參見辜明安：《物權(quán)請求權(quán)制度研究》，法律出版社2009年版，第249頁。如“傅惠麗訴鮑鑫房屋買賣合同糾紛一案”[注]《南京市六合區(qū)人民法院民事判決書》 ，(2015)六沿民初字第937號。，原、被告之間的房屋買賣，并非真實意思表示，不應產(chǎn)生買賣的效果；且雙方利用假買賣形式獲取貸款，屬于“以合法形式掩蓋非法目的”，因而合同無效。法院最終判決：自設定于南京市六合區(qū)大廠××路××號××苑××幢××室房屋上的抵押權(quán)涂銷后十日內(nèi)，鮑鑫將該房屋所有權(quán)(返還)過戶至傅惠麗、高雅名下。從比較法上看，《意大利民法典》第948條第2款明確規(guī)定返還原物之訴不受時效制約；《法國民法典》判例認為至少不動產(chǎn)的返還原物之訴不因時效而消滅；《歐洲合同法通則》也排除了返還原物請求權(quán)適用訴訟時效。

四、登記請求權(quán)適用訴訟時效的證成

我國《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)變動原則上采債權(quán)形式主義，例外采意思主義。債權(quán)請求權(quán)屬于訴訟時效的客體不無爭議，但具有濃厚物權(quán)屬性的登記更正請求權(quán)是否適用訴訟時效呢？對此，德國、瑞士都持否定的立法態(tài)度。我國《物權(quán)法》也未對更正登記請求權(quán)是否適用訴訟時效做出明確規(guī)定，僅規(guī)定了返還原物的請求權(quán)必須自侵占之日起一年內(nèi)行使，否則歸于消滅(第245條第2款)。而此次頒布的《民法總則》對此進行了明確的規(guī)定，將排除妨礙、消除危險、不動產(chǎn)物權(quán)和登記的動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請求返還財產(chǎn)的請求權(quán)均排除在訴訟時效的適用范圍之外(第196條第1項和第2項)。對于因當事人之間的不動產(chǎn)交易合同而發(fā)生的登記請求權(quán)，在登記對抗主義，債權(quán)人的登記請求權(quán)亦不受訴訟時效的限制。

因當事人之間的不動產(chǎn)交易合同而發(fā)生的登記請求權(quán)，在登記生效主義，其性質(zhì)為債權(quán)請求權(quán)，應受訴訟時效的限制。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，出賣人協(xié)助買受人辦理登記手續(xù)，轉(zhuǎn)移所有權(quán)是其應履行的合同義務。[注]《合同法》第135條規(guī)定：“出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第33條規(guī)定：“預售商品房的購買人應當自商品房交付使用之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)；現(xiàn)售商品房的購買人應當自銷售合用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)；現(xiàn)售商品房的購買人應當自銷售合同簽訂之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當協(xié)助商品房購買人辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)，并提供必要的證明文件?！睋?jù)《物權(quán)法》的規(guī)定[注]《物權(quán)法》第9條：不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。 依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記?！段餀?quán)法》第15條：當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。，買賣合同的成立生效不直接導致所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，即使買方已支付價款且實際占有，買受人也無法確定地享有所有權(quán)。而實踐中法院在司法裁判中直接確認買受人享有所有權(quán)，也違反了物權(quán)法區(qū)分原則。[注]參見佘瓊圣：“房屋交付后辦理登記的時效問題”，《人民司法(案例)》2009年第18期，第29頁。因此在不動產(chǎn)尚未登記前買受人只能依據(jù)債權(quán)合同提出債權(quán)性的登記請求權(quán)而無物權(quán)性的登記請求權(quán)。顯然，當?shù)怯浾埱髾?quán)屬于債權(quán)請求權(quán)時，排除適用訴訟時效，缺乏有力的法理基礎(chǔ)，也與現(xiàn)行法律規(guī)定相違背。

而有學者主張此種合同義務是從給付義務，主給付已經(jīng)履行完畢，就不得再受訴訟時效的限制。在不動產(chǎn)買賣中，登記具有對世性，并且時常存在一物二賣的情形，登記意義重大。且登記也是區(qū)分租賃、抵押等的重要依據(jù)。因此，該“登記”是不動產(chǎn)買賣合同所“固有、必備、自始確定的并能夠決定合同類型”。更何況，登記義務不僅僅能決定合同關(guān)系的類型，而且能確保債權(quán)人的利益得到最大保護?！皬V東無限極公司與富力公司、無限極公司商品房預售合同糾紛案”[注]《廣東省廣州市中級人民法院民事判決書》 ， (2016)粵01民終9210號。中：一、二審法院均認為轉(zhuǎn)移所有權(quán)同交付一樣，均為合同主義務。實際上，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定了買房人合同解除權(quán)。[注]《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條：由于出賣人的原因，買受人在一定期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任。 第19條：商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第33條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。從體系解釋來看，賣房人的協(xié)助登記義務與交房義務相同，都是主給付義務。如“三亞申海酒店管理有限公司與郭麗娟商品房銷售合同糾紛一案”[注]《海南省三亞市中級人民法院民事判決書》 ，(2016)瓊02民終1201號。，在出讓人未協(xié)助辦理登記的情況下，房屋買受人請求法院解除合同，得到法院的支持。附隨債務之給付遲延，倘若足以妨害契約目的之完成，或依契約之特別約定，保留解除權(quán)，即得解除契約。[注]參見孫淼淼：《民法債編論》(下)，法律出版社2006年版，第619頁。舉輕以明重，不動產(chǎn)登記義務為主給付義務，不履行會影響合同目的的實現(xiàn)，應賦予解除權(quán)。由此可見轉(zhuǎn)移所有權(quán)也為合同的主義務，依然可以適用訴訟時效。

綜上所述，筆者認為目前司法實踐中提出的協(xié)助登記義務不適用訴訟時效的理由尚值商榷。債權(quán)性登記請求權(quán)應受訴訟時效的限制。具體而言：

第一， 不動產(chǎn)買受人的債權(quán)性登記請求權(quán)受訴訟時效的限制，才可以發(fā)揮訴訟時效的功能，實現(xiàn)訴訟時效穩(wěn)定社會秩序，督促權(quán)利人積極地行使權(quán)利，以及制裁“權(quán)利上的睡眠者” 的立法目的。若不動產(chǎn)買受人占有不動產(chǎn)，依據(jù)我國法律的規(guī)定，該不動產(chǎn)不屬于出賣人的破產(chǎn)財產(chǎn)，若買受人支付全部價款，人民法院也不得查封、扣押、凍結(jié)?，F(xiàn)實生活中，買受人不積極地主張登記請求權(quán)，往往是為了逃避稅收或者債務，此種情形，買受人的利益不值得法律保護。例如“農(nóng)行蕪湖金橋支行與張恒、蕪湖市華安公司借款合同糾紛一案”[注]《安徽省蕪湖市中級人民法院民事判決書》 ，(2016)皖02民終893號。，在該案中因買受人無故拖延，拒不露面，使案涉房產(chǎn)無法登記到買受人名下，致使抵押權(quán)人無法辦理抵押權(quán)登記，最終導致其債權(quán)人無法享有優(yōu)先受償權(quán)。

第二，不動產(chǎn)買受人雖未登記但通常已交付，若買受人的登記請求權(quán)罹于訴訟時效，買受人對不動產(chǎn)的占有是否構(gòu)成無權(quán)占有？出賣人可否向買受人請求返還不動產(chǎn)？雖然不動產(chǎn)的買受人的登記請求權(quán)罹于訴訟時效，但是其依買賣合同而占有標的物，具有正當權(quán)源，不構(gòu)成無權(quán)占有。因此，即使出賣人仍然享有所有權(quán)，但是不得請求買受人返還。我國臺灣地區(qū)1980年臺上1665,1980年2月23日第四次民事庭會議曾深入討論該問題。[注]議案的內(nèi)容為：甲向乙購買土地并已付清價款，乙亦將土地交付甲管有，唯未辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，嗣乙死亡，由其繼承人丙、丁辦妥繼承登記。甲之所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記請求權(quán)，消滅時效完成后，丙、丁能否訴請甲交還占有之土地？有甲、乙兩說。甲說認為，按第767條前段規(guī)定：“所有人對于無權(quán)占有其所有物者，得請求返還之。”甲占有之土地，系乙本于買賣之法律關(guān)系所交付，具有正當權(quán)源，所有人丙、丁(乙之繼承人)不得請求返還土地。何況時效完成后，債務人僅得拒絕給付，而甲乙間之買賣關(guān)系依然存在，基于公平法則，丙、丁亦不得請求返還土地。乙說認為，占有之具有排他性，系因占有人于占有物上，行使之權(quán)利，推定其適法有此權(quán)利，倘占有物已證明系他人所有，則占有人即無再對物之所有人行使排他權(quán)之余地。此就第943條與第767條對照觀之自明。如丙、丁不得請求返還土地，則土地所有權(quán)與土地占有二者分離，喪失土地所有權(quán)之效能，故丙、丁得請求返還土地?！白罡叻ㄔ骸睕Q議認為買受人基于債之關(guān)系而占有，對買受人而言，具有占有之權(quán)源，不因其移轉(zhuǎn)其物所有權(quán)之請求權(quán)罹于時效而受影響。[注]參見前注〔27〕，王澤鑒書，第42～44頁。

第三，《民法總則》第192條采納了訴訟時效抗辯權(quán)說，登記請求權(quán)罹于訴訟時效并未改變買賣雙方的地位，只是出賣人取得了抗辯權(quán)。買受人的登記請求權(quán)雖然罹于訴訟時效，但如果出賣人放棄時效抗辯權(quán)，則買受人仍然可以行使登記請求權(quán)，從而進行登記申請。再者不動產(chǎn)價值巨大，傾買受人畢生財力，若逾期辦證買受人自會提出登記請求或向法院起訴，由此可引起時效中斷(《民法總則》第195條第1項和第3項)。

第四，若出賣人在登記請求權(quán)罹于訴訟時效之后將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，經(jīng)移轉(zhuǎn)登記，第三人可以取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)，其有權(quán)請求前一買受人返還占有的不動產(chǎn)。因第三人具有物權(quán)之優(yōu)先效力，而買受人占有權(quán)源系債之關(guān)系，已無從對抗第三人之故(1983年臺上938)。[注]參見前注〔23〕，謝在全書，第133頁。

第五，從比較法上來看，《民法總則》將普通訴訟時效由2年延長為3年,在現(xiàn)今復雜的社會關(guān)系中更有益于保護權(quán)利人的合法權(quán)益，但相較于日本10年、法國30年依然甚短。由此可見，其他國家的普通訴訟時效都較長，表現(xiàn)出對既存權(quán)利人極其尊重，只有在時間上可視為真正的陳年舊賬時才適用訴訟時效。[注]參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第701頁。從立法上來看，能夠一勞永逸解決問題的，就是除現(xiàn)有的普通訴訟時效外，還應在今后的民法典分則制定或解釋中將登記請求權(quán)作為長期訴訟時效的適用客體進行例外規(guī)定。中國政法大學民商經(jīng)濟法學院民法研究所“中國民法典研究小組”在《中華人民共和國民法總則(專家建議稿)》中建議將長期訴訟時效規(guī)定為10年?？疾煊蛲饷穹ǖ湟?guī)定的長期訴訟時效適用的情形，房地產(chǎn)買賣涉及的訴訟時效在實踐中成為最突出的問題。[注]參見朱曉喆：“關(guān)于《民法總則(草案)》訴訟時效制度的批評意見”，《交大法學》2016年第4期，第65頁。例如，《德國民法典》規(guī)定的普通訴訟時效期間為3 年 ( 2001年德國新債法修正) ，長期時效期間為 30 年。

綜上，對于登記請求權(quán)能否為訴訟時效的客體，不可籠統(tǒng)概括，而應考察登記請求權(quán)性質(zhì)及類型所存在的個性，確定債權(quán)性的登記請求權(quán)可適用訴訟時效，以求得必要的平衡。