摘 要 隨著經(jīng)濟(jì)全球化和信息化發(fā)展，商業(yè)秘密由于自身的獨(dú)特性具有重要價(jià)值。歐盟委員會(huì)于2016年7月通過《商業(yè)秘密保護(hù)指令》，通過統(tǒng)一商業(yè)秘密的定義和違法行為的界定，旨在最大程度上協(xié)調(diào)歐盟商業(yè)秘密保護(hù)立法。歐盟商業(yè)秘密保護(hù)立法對(duì)于國際社會(huì)形成統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護(hù)體系也產(chǎn)生重大影響，對(duì)世界其他國家提升商業(yè)秘密保護(hù)水平、對(duì)我國商業(yè)秘密保護(hù)立法也有重大借鑒。

關(guān)鍵詞 商業(yè)秘密 歐盟 《商業(yè)秘密保護(hù)指令》

作者簡介：賀婭娜，武漢大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：F744 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.037

現(xiàn)代視野下的商業(yè)秘密制度源于英國的衡平法。過去，對(duì)商業(yè)秘密的界定和相關(guān)保護(hù)長期被學(xué)者和政策制定者所忽略。如今，無形資產(chǎn)特別是知識(shí)產(chǎn)權(quán)已成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，也是一個(gè)公司的最重要資產(chǎn)。隨著信息化和全球化，商業(yè)秘密的重要性不言而喻。各類侵犯商業(yè)秘密的案件層出不窮。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在2008年，因數(shù)據(jù)泄露給全球的公司造成的損失高達(dá)近乎一個(gè)億。為了應(yīng)對(duì)商業(yè)秘密的嚴(yán)重侵害，各國紛紛出臺(tái)了相關(guān)政策。

2016年6月15日，歐盟委員會(huì)和歐洲議會(huì)通過了關(guān)于保護(hù)商業(yè)秘密的指令，旨在保護(hù)未披露的技術(shù)信息和商業(yè)信息，避免其被非法獲取、使用和披露。這是第一個(gè)歐盟層面的商業(yè)秘密保護(hù)指令，主要是在歐盟層面協(xié)調(diào)保護(hù)商業(yè)秘密，統(tǒng)一商業(yè)秘密違法行為的界定，并要求成員國提供共同的救濟(jì)措施和糾正程序。

一、充分商業(yè)秘密保護(hù)的重要性

考慮到商業(yè)秘密的保密性，我們很難以具體的數(shù)額估量商業(yè)秘密對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的重要性。但歐盟有很大一部分公司同意商業(yè)秘密對(duì)其增長額、創(chuàng)新和競(jìng)爭(zhēng)力具有戰(zhàn)略意義。有報(bào)告稱，商業(yè)秘密有可能是最具商業(yè)價(jià)值的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

（一）商業(yè)秘密的獨(dú)特性

一般來說，公司傾向于依賴不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)其無形資產(chǎn)和專有技術(shù)進(jìn)行保護(hù)。商業(yè)秘密在其中扮演了不可或缺的角色。商業(yè)秘密通常被公司當(dāng)作補(bǔ)充措施來保障其競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。可以說，所有能被授予專利的發(fā)明曾經(jīng)都是商業(yè)秘密。商業(yè)秘密與傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)相比擁有的這種優(yōu)勢(shì)主要因?yàn)橐韵氯c(diǎn)。首先，商業(yè)秘密無需通過繁瑣而昂貴的程序就可以對(duì)有價(jià)值的信息進(jìn)行保護(hù)。其次，公司無需披露任何有關(guān)商業(yè)秘密的信息。最后是商業(yè)秘密保護(hù)的自動(dòng)性。公司的技術(shù)和經(jīng)營信息只要滿足保密性或傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所具備的獨(dú)創(chuàng)性等等，就可以獲得完整的保護(hù)。

另一方面，商業(yè)秘密是一項(xiàng)非排他性權(quán)利。如果其他人以合法方式取得了同一內(nèi)容的商業(yè)秘密，其就與第一個(gè)人有著同樣的地位。商業(yè)秘密的擁有者既不能阻止在他之前已經(jīng)開發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息，也不能阻止在他之后開發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息。這也限制了商業(yè)秘密的保護(hù)。因此，公司應(yīng)該評(píng)估一下其商業(yè)信息或者專有技術(shù)是否會(huì)被輕易開發(fā)或者創(chuàng)造。如果這種風(fēng)險(xiǎn)存在，那么就應(yīng)該為其申請(qǐng)專利。相反的，就可以考慮當(dāng)作商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。

商業(yè)秘密涉及的范圍也更廣。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。主要包括兩個(gè)部分，技術(shù)信息和經(jīng)營信息。如管理方法，產(chǎn)銷策略，客戶名單、貨源情報(bào)等經(jīng)營信息；生產(chǎn)配方、工藝流程、技術(shù)訣竅、設(shè)計(jì)圖紙等技術(shù)信息。

商業(yè)秘密的保護(hù)期限不是法定的，取決于權(quán)利人的保密措施和其他人對(duì)此項(xiàng)秘密的公開。一項(xiàng)技術(shù)秘密可能由于權(quán)利人保密措施得力和技術(shù)本身的應(yīng)用價(jià)值而延續(xù)很長時(shí)間，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過專利技術(shù)受保護(hù)的期限。美國可口可樂公司經(jīng)過幾個(gè)世紀(jì)直到現(xiàn)在仍保留著其傳奇配方。

考慮到以上所有優(yōu)勢(shì)，商業(yè)秘密受到大多數(shù)公司特別是中小型企業(yè)的青睞。依賴于商業(yè)秘密是他們唯一合理又經(jīng)濟(jì)的方式來保護(hù)其有價(jià)值的商業(yè)信息不受侵犯。

（二）抑制過度開支

倘若失去對(duì)保密信息的法律保護(hù)，公司就會(huì)花費(fèi)大量的人力物力保護(hù)其專有技術(shù)不受濫用以保障其競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。除了勞動(dòng)合同中的禁止招攬、競(jìng)業(yè)禁止條款，公司往往還會(huì)花費(fèi)更多來保護(hù)其商業(yè)秘密。當(dāng)公司與商業(yè)秘密法律保護(hù)較弱的國家合作時(shí)，更多地會(huì)擔(dān)心其商業(yè)秘密會(huì)暴露而不是效率和其經(jīng)濟(jì)收入。公司就會(huì)更傾向于招聘忠誠的熟練工而不是有能力的新人，從而抑制了職工的潛力發(fā)展。更嚴(yán)重的是，公司有可能會(huì)由于保護(hù)商業(yè)秘密而不愿意與第三方合作。盡管這種合作會(huì)更減少成本開支，擁有更大的潛力。

相反，對(duì)商業(yè)秘密有力的法律保護(hù)使公司只在法律上有所開支，而且僅僅是當(dāng)商業(yè)秘密被濫用時(shí)才會(huì)產(chǎn)生的開支。

二、歐盟商業(yè)秘密保護(hù)現(xiàn)有的法律框架

（一）《TRIPS》協(xié)定

《TRIPS》協(xié)定是第一個(gè)對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)明確作出實(shí)質(zhì)性規(guī)定的國際條約。 更準(zhǔn)確的說，世界貿(mào)易組織框架內(nèi)的《TRIPS協(xié)定》要求WTO成員方對(duì)“未披露信息”采取保護(hù)措施。

《TRIPS協(xié)定》作為WTO協(xié)議的一部分，應(yīng)該被所有的WTO成員所承認(rèn)并履行。歐盟作為一個(gè)整體加入WTO，其成員國當(dāng)然無一例外地要遵守《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定?！禩RIPS協(xié)定》第3條和第4條分別規(guī)定了國民待遇原則和最惠國待遇原則。WTO協(xié)議建立的爭(zhēng)端解決機(jī)制同樣適用于《TRIPS協(xié)定》。再加上《TRIPS協(xié)定》第39條的規(guī)定，保護(hù)商業(yè)秘密不受第三方非法獲取、使用和披露已經(jīng)成為WTO成員普遍接受的國際標(biāo)準(zhǔn)?！禩RIPS協(xié)定》為WTO成員國提供了有約束力地最低標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)秘密保護(hù)。

（二）歐盟內(nèi)部的商業(yè)秘密保護(hù)

盡管《TRIPS協(xié)定》早有規(guī)定，歐盟自身及所有成員國都受《TRIPS協(xié)定》的約束，歐盟各成員國對(duì)于防止商業(yè)秘密不受他人非法獲取、使用和披露的立法仍然存在重要差別。歐盟各成員國有權(quán)制定更高的商業(yè)秘密保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

首先，歐盟各成員國有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的法律制度不盡相同。根據(jù)《TRIPS協(xié)定》第39條規(guī)定，奧地利、德國、波蘭和西班牙以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法為主，勞動(dòng)法、侵權(quán)法和民法的相關(guān)條款為輔，對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行法律保護(hù)。在其他成員國中，英聯(lián)邦和愛爾蘭共和國運(yùn)用信托關(guān)系法進(jìn)行商業(yè)秘密保護(hù)；荷蘭、葡萄牙和希臘則運(yùn)用侵權(quán)法為商業(yè)秘密提供法律保護(hù)。其他國家對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的法律分散在各部門法中。瑞典是歐盟成員國中唯一制定專門的《商業(yè)秘密法》的國家。各成員國分歧較大的保護(hù)制度嚴(yán)重阻礙了歐盟境內(nèi)跨國商業(yè)秘密救濟(jì)。

其次，歐盟各成員國也沒有統(tǒng)一的與商業(yè)秘密保護(hù)有關(guān)的法律術(shù)語。大概有100個(gè)WTO成員國已經(jīng)根據(jù)《TRIPS協(xié)定》39條的規(guī)定對(duì)商業(yè)秘密從法律角度作出文字上的定義。但是大部分的歐盟國成員，比如德國、法國、奧地利和西班牙，沒有對(duì)商業(yè)秘密作出法律上的正式定義，他們主要依靠判例法和法學(xué)理論進(jìn)行判定。普通法國家一般保護(hù)所有的保密信息，不管其是商業(yè)信息、工業(yè)信息還是個(gè)人信息。而其他國家則僅僅對(duì)技術(shù)信息和專有技術(shù)進(jìn)行保護(hù)。

最后，歐盟成員國也沒有統(tǒng)一有效的強(qiáng)制措施和法律救濟(jì)。雖然《TRIPS協(xié)定》第三部分為WTO成員國設(shè)定了有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制措施的最低義務(wù)，但各成員國有自由選擇執(zhí)行方式的余地，也并不存在一種特殊的執(zhí)行機(jī)制。歐盟成員國大多依賴于民法、刑法或者兩者的結(jié)合以及行政法實(shí)現(xiàn)對(duì)商業(yè)秘密的法律救濟(jì)。而這些救濟(jì)措施全部屬于國內(nèi)法體系，比如損害賠償，禁令救濟(jì)，返還原物等。盡管《TRIPS協(xié)定》籠統(tǒng)地規(guī)定了強(qiáng)制性刑事處罰，歐盟大多數(shù)成員國也都對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為作出罰款或者束縛人身自由等刑事處罰，然而成員國之間對(duì)有期徒刑的最大期限、罰款的最大限額、商業(yè)秘密的鑒定等規(guī)定仍存在差異。保加利亞、愛爾蘭、英國對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為并沒有規(guī)定明確的刑事責(zé)任，而是通過刑法中的瀆職罪進(jìn)行處罰。這種法律制度上的缺失讓商業(yè)秘密持有人擔(dān)心在訴訟過程中會(huì)無可避免的公開其商業(yè)秘密。至于與商業(yè)秘密技術(shù)性相關(guān)的訴訟程序，在成員國中也不盡相同。

三、 《歐盟商業(yè)秘密保護(hù)指令》的法律分析

經(jīng)歷了2008年金融危機(jī)以后，歐盟委員會(huì)制定了“歐盟2020戰(zhàn)略”（Europe 2020 Strategy），以恢復(fù)歐盟成員國的經(jīng)濟(jì)活力?？紤]到競(jìng)爭(zhēng)力越來越依賴知識(shí)和創(chuàng)新，“創(chuàng)新歐盟”（Innovation Union）成為“歐盟2020戰(zhàn)略”中的重要一環(huán)。隨著歐盟《共同體商標(biāo)條例》和《共同體專利條例》的實(shí)施和推進(jìn)，與共同市場(chǎng)密切相關(guān)的商標(biāo)與專利的一體化工作已經(jīng)完成，而商業(yè)秘密卻沒有得到立法保護(hù)。這與商業(yè)秘密在當(dāng)今商業(yè)實(shí)踐中所占的重要地位構(gòu)成重大矛盾。

（一）相關(guān)定義的界定

《指令》為歐盟成員國提供了明確和統(tǒng)一的定義。第2條對(duì)商業(yè)秘密的界定沿用了“秘密性”、“經(jīng)濟(jì)性”和“保密性”等3個(gè)條件，但對(duì)條件做出了進(jìn)一步解釋：首先，保密性作為一個(gè)整體而存在或各部分合成，并未被該領(lǐng)域?qū)I(yè)人士普遍知悉或易于獲取，排除普通工人在工作過程中獲得的存在于全行業(yè)中的知識(shí)、技術(shù)和技能；其次，商業(yè)秘密必須是因保密性而有商業(yè)價(jià)值；最后，合法掌握該信息之人為保密采取了有效措施。同時(shí)，“商業(yè)秘密權(quán)利人”的定義以“合法控制”商業(yè)秘密為核心要素，即商業(yè)秘密原始權(quán)利人與被許可人、自然人和法人都有權(quán)維護(hù)商業(yè)秘密，也遵循了《TRIPS》協(xié)定的相關(guān)規(guī)定。

此外，《指令》草案第2條對(duì)商業(yè)秘密相關(guān)“侵權(quán)人”和“侵權(quán)貨物”做出明確界定，“侵權(quán)人“即任何非法獲取、使用和揭露商業(yè)秘密的自然人或法人”?！扒謾?quán)貨物”即“設(shè)計(jì)、質(zhì)量、生產(chǎn)方法或銷售主要獲益于商業(yè)秘密非法獲取、使用和披露的貨物”?！扒謾?quán)貨物”的認(rèn)定范圍包括非法使用商業(yè)秘密的“下游產(chǎn)品”或“衍生品”。

（二）侵犯商業(yè)秘密行為的界定

《指令》第2章首先規(guī)定了具有正當(dāng)理由的合法行為，如獨(dú)立研發(fā)商業(yè)秘密相關(guān)信息，對(duì)涉密產(chǎn)品進(jìn)行觀察、研究、分解或檢驗(yàn)，以及其他遵從誠實(shí)信用原則的商業(yè)行為。接著第4條規(guī)定“成員國應(yīng)當(dāng)確保商業(yè)秘密持有者有權(quán)申請(qǐng)獲得保障，主張對(duì)商業(yè)秘密享有權(quán)利的主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被告方存在實(shí)質(zhì)非法行為的舉證責(zé)任?！蓖瑫r(shí)確認(rèn)非法行為，包括“未經(jīng)商業(yè)秘密持有人同意獲取、使用和泄露商業(yè)秘密的行為”。最后，第5條規(guī)定“非法行為中具有豁免理由的例外情形”，包括：基于言論自由，媒體進(jìn)行相關(guān)報(bào)道；為維護(hù)公共利益的目的，揭露不法行為或非法活動(dòng)；歐盟或國內(nèi)法規(guī)定的其他保護(hù)合法利益的情形。

（三）救濟(jì)方式和程序

《指令》第3章規(guī)定關(guān)于民事救濟(jì)措施、程序和救濟(jì)措施的基本原則，即公平性、有效性、公正性和比例原則。同時(shí)，為維持內(nèi)部市場(chǎng)的平穩(wěn)發(fā)展，確保法律的確定性，督促商業(yè)秘密持有人盡監(jiān)督與保護(hù)的合理義務(wù)，訴訟請(qǐng)求應(yīng)在訴訟時(shí)效內(nèi)提出。

歐盟《指令》不僅對(duì)歐盟內(nèi)部和成員國意義重大，對(duì)于國際社會(huì)形成統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護(hù)體系也產(chǎn)生重大影響。盡管世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織近年有諸多知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約，《巴黎公約》和《TRIPS協(xié)定》也有相關(guān)條款涉及到商業(yè)秘密的條款。但對(duì)于商業(yè)秘密日益增長的重要性，現(xiàn)存的國際條約已無法滿足現(xiàn)實(shí)需要。《指令》的出臺(tái)有望成為國際談判與協(xié)調(diào)的模范樣本，也對(duì)我國商業(yè)秘密保護(hù)有重大借鑒。

注釋：

謝曉堯.商業(yè)秘密保護(hù)的國際最低標(biāo)準(zhǔn)——對(duì)TRIPS第39條的解析.國際貿(mào)易問題.2002（5）.

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