鄧建鵬

主要影響

2016年8月24日，銀監(jiān)會、工業(yè)和信息化部、公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（下文簡稱《辦法》），在業(yè)內(nèi)引起了較大反響，主要集中在以下兩方面：

首先，《辦法》第十七條明確網(wǎng)絡(luò)借貸應(yīng)以小額為主，并設(shè)置了最高限額：借款人為自然人的，單筆借款不超過人民幣20萬元；借款人為法人或其他組織的，單筆借款不超過人民幣100萬元。限額問題最為引發(fā)行業(yè)內(nèi)的關(guān)注。這是因?yàn)?，在目前的貸款余額中，至少一半以上超過了限額的規(guī)定，這意味著如果大量網(wǎng)貸平臺不及時調(diào)整業(yè)務(wù)，在嚴(yán)格執(zhí)法的前提下，其業(yè)務(wù)恐怕難以為繼。當(dāng)然，限額條款的落實(shí)和監(jiān)測，有待于全國建立統(tǒng)一的網(wǎng)貸行業(yè)信息系統(tǒng)的支持。

其次，銀行資金存管的影響。當(dāng)前，網(wǎng)貸平臺端與銀行端都面臨現(xiàn)實(shí)困難，相關(guān)規(guī)定可能成為許多網(wǎng)貸平臺難以越過的門檻。一方面是銀行對P2P平臺的資質(zhì)要求很高。根據(jù)融360在2016年第三季度發(fā)布的《網(wǎng)貸評級報告》（第三期），在接入銀行存管的門檻方面，平臺資質(zhì)如注冊資本、股東背景、成交體量等是多數(shù)銀行要求的硬性條件。此前銀行在選擇合作平臺時，主要考慮的是平臺的信譽(yù)和體量。后來發(fā)生了若干曾經(jīng)宣傳已接入銀行存管的平臺出現(xiàn)風(fēng)險或跑路的事件后，銀行出于對本身聲譽(yù)風(fēng)險的考量，逐漸在接入P2P存管業(yè)務(wù)中對平臺資質(zhì)方面有了越來越高的要求，比如股東背景為國資、注冊資本實(shí)繳達(dá)5000萬元以上等。不少銀行對于申請存管業(yè)務(wù)的網(wǎng)貸平臺都有實(shí)繳資本要求，根據(jù)融360《2016年P(guān)2P資金銀行存管分析報告》數(shù)據(jù)顯示，截至2016年9月底，有99家網(wǎng)貸平臺實(shí)現(xiàn)了銀行存管系統(tǒng)上線，據(jù)統(tǒng)計，這些平臺平均實(shí)繳資本達(dá)5381.53萬元，對于大多數(shù)中小平臺而言，這是一個天文數(shù)字。另一方面，銀行資金存管引發(fā)的影響是網(wǎng)貸平臺面臨的成本上升。P2P平臺與銀行合作開展第三方資金存管的成本費(fèi)用要比和第三方支付平臺合作的成本高很多。同時，在接入銀行系統(tǒng)后，用戶體驗(yàn)遠(yuǎn)不如第三方支付便利，這將造成部分用的流失。

平臺合規(guī)轉(zhuǎn)型途徑

針對上述兩大影響，當(dāng)前網(wǎng)貸平臺為了應(yīng)對合規(guī)的要求，網(wǎng)貸平臺轉(zhuǎn)型之路主要有如下嘗試：

集團(tuán)化方式。一些網(wǎng)貸平臺可通過其他分（子）公司或者關(guān)聯(lián)公司獲取金融交易所牌照、基金銷售牌照、私募牌照等，其他業(yè)務(wù)與網(wǎng)貸平臺相互獨(dú)立，同時將網(wǎng)貸平臺客戶逐步引流到集團(tuán)內(nèi)的各種資產(chǎn)交易平臺，保住現(xiàn)有客戶，部分?jǐn)[脫網(wǎng)貸監(jiān)管辦法的約束。自2016年下半年以來，有一些實(shí)力較強(qiáng)或者具有國資背景的網(wǎng)貸平臺做了上述嘗試。比如，開鑫貸已經(jīng)升級為開鑫金服，其包括以P2P網(wǎng)貸平臺為主的開鑫貸和以金融資產(chǎn)交易、企業(yè)理財為主的開金網(wǎng)。據(jù)稱，開鑫金服將陸續(xù)推出互聯(lián)網(wǎng)金融資產(chǎn)交易、私募基金、公募基金等金融產(chǎn)品。

轉(zhuǎn)行小額信貸、車貸、“三農(nóng)”互聯(lián)網(wǎng)金融或消費(fèi)金融。這類借款一般額度不大。一方面符合小額分散的監(jiān)管辦法要求，另一方面政策導(dǎo)向也鼓勵消費(fèi)金融發(fā)展。不過，小額信貸與大額抵押貸款有較大差異。存在如下主要問題：一是小額信貸業(yè)務(wù)與大額放貸相比其類似于“零售”業(yè)務(wù)，成本較高，使得機(jī)構(gòu)的盈利成為問題；二是目前我國個人征信體系尚不完善，風(fēng)險不易控制。

聯(lián)合放貸。若干個網(wǎng)貸平臺聯(lián)合放貸，以規(guī)避《辦法》對單筆借款的限額問題。但是聯(lián)合放貸在實(shí)踐中會帶來很多復(fù)雜或麻煩的問題，比方其中一家網(wǎng)貸平臺中途抽貸等等，所以這種做法僅停留在理論層面。

與資產(chǎn)交易所或交易中心合作。網(wǎng)貸平臺可以通過與各類金交所或類似的交易中心合作的模式，實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)的合規(guī)化。將部分受限業(yè)務(wù)，如大額借款項(xiàng)目或類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移到金交所平臺。存在的問題是，交易所投資人活躍度遠(yuǎn)不如網(wǎng)貸平臺投資人。另外，資產(chǎn)交易所受限于地理空間，與網(wǎng)絡(luò)借貸打破空間阻隔存在差異。

拆分資產(chǎn)端和資金端業(yè)務(wù)。一部分平臺將專注做資產(chǎn)端，剝離了平臺的資金端，將其資產(chǎn)對接銀行等金融機(jī)構(gòu)的低成本資金。不過，在這種模式下，平臺必須有強(qiáng)大的資產(chǎn)控制能力、風(fēng)控能力、催收能力以及擔(dān)保能力，背景實(shí)力雄厚，資產(chǎn)非常優(yōu)質(zhì)，擁有低成本資金的機(jī)構(gòu)（如保險或銀行等）方可能與之對接。有的網(wǎng)貸平臺網(wǎng)絡(luò)導(dǎo)流強(qiáng)，擁有強(qiáng)勢的網(wǎng)絡(luò)影響力，因此逐漸專注做資金端。但如果是直接在平臺上售賣各類型理財資產(chǎn)，則必須要先拿到各種銷售牌照，如基金代銷牌照及保險經(jīng)紀(jì)牌照等，否則按照穿透式監(jiān)管的精神，容易被定性為違規(guī)，很容易陷入刑法所規(guī)定的非法吸收公眾存款罪。

申請網(wǎng)絡(luò)小額貸款公司牌照。對于一些有實(shí)力的公司，申請網(wǎng)絡(luò)小貸公司資質(zhì)，是合法規(guī)避單筆借款限額的很好途徑。當(dāng)前大部分省出臺的網(wǎng)絡(luò)小貸沒有對單筆借款直接限定額度，一般只是規(guī)定單筆借款不能超過公司資本凈額的5%。這樣，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺與網(wǎng)絡(luò)小貸相結(jié)合，可以較有限地規(guī)避借款上限。但并不是所有的公司都有實(shí)力申請網(wǎng)絡(luò)小貸資質(zhì)。

近來有個別地方開始限制網(wǎng)絡(luò)小貸公司單筆出借額度。如上海市金融服務(wù)辦公室于12月30日印發(fā)《上海市小額貸款公司互聯(lián)網(wǎng)小額貸款業(yè)務(wù)專項(xiàng)監(jiān)管指引（試行）》（下文簡稱《指引》），該《指引》于2017年1月1日起實(shí)行，有效期至2018年12月31日?！吨敢穼﹂_展互聯(lián)網(wǎng)小額貸款業(yè)務(wù)的小額貸款公司的放貸資金（含自有資金及外部融資資金）實(shí)施專戶管理?；ヂ?lián)網(wǎng)小貸公司所有資金來源必須進(jìn)入放貸專戶方可放貸。和網(wǎng)貸監(jiān)管《辦法》一樣，該《指引》對借款額設(shè)定了上限，《指引》要求互聯(lián)網(wǎng)小額貸款業(yè)務(wù)的借款人為自然人的，原則上不超過人民幣20萬元；借款人為法人或其他組織的，原則上不超過人民幣100萬元。這是繼2016年9月底上海市政府辦公廳首次發(fā)布《上海市小額貸款公司監(jiān)管辦法》之后，上海市金融辦對網(wǎng)絡(luò)小貸公司的監(jiān)管進(jìn)一步明確發(fā)布。

截至目前，共有廣州、重慶、江蘇、江西等地區(qū)早于上海發(fā)布網(wǎng)絡(luò)小貸監(jiān)管辦法。通過橫向和縱向?qū)Ρ?，該《指引》值得關(guān)注的地方主要是強(qiáng)化“小額、分散”原則，即對單筆借款進(jìn)行嚴(yán)格限額。對比各地限額要求，上海網(wǎng)絡(luò)小貸新政幾乎是最嚴(yán)政策，不再與資本凈額掛鉤，而是直接設(shè)定上限。此規(guī)定與《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》對借款人的在同一平臺借款余額上限要求完全相同。那些寄希望于通過設(shè)立網(wǎng)絡(luò)小貸公司來解決大標(biāo)限額問題的P2P平臺，恐怕要謹(jǐn)慎選擇注冊地了。

從法律層面來說，網(wǎng)貸監(jiān)管辦法對借款人的單筆借款設(shè)定上限，其法律依據(jù)來源于2010年的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。畢竟，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺被中國銀監(jiān)會出臺的監(jiān)管《辦法》定性為信息中介機(jī)構(gòu)，其以通過網(wǎng)絡(luò)平臺撮合借貸雙方交易為主要業(yè)務(wù)，網(wǎng)貸平臺只是個業(yè)務(wù)撮合者，自身并非放貸方或者借款方。而網(wǎng)絡(luò)小額貸款公司則是利用自有資金以及部分向銀行等金融機(jī)構(gòu)借入的資金放貸，因此，網(wǎng)絡(luò)小額貸款公司自身就是職業(yè)的放貸主體，可以稱為準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)。故而這兩者性質(zhì)上存在本質(zhì)區(qū)別。上海地方政策將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的限額套用到網(wǎng)絡(luò)小額貸款公司上，并沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，筆者認(rèn)為明顯不妥，該政策將來應(yīng)給予重新考量。

思考與看法

首先，大單模式是否可允許這點(diǎn)頗費(fèi)思量。《辦法》中的限額雖有所謂上位法依據(jù)，即2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：“個人非法吸收或變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的”，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。但是，以此為依據(jù)值得商榷。這一法律的頒布距今已有六年，期間經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，因此，這可能限制了一些小微企業(yè)的融資需求。此外，依據(jù)這個所謂上位法的規(guī)定，并不必然使《辦法》具有合法性。因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條還規(guī)定，個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的，也應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域通行的原則是鼓勵投資人（即所謂“公眾”）小額分散投資，以分散風(fēng)險。這實(shí)質(zhì)上使得大量的單筆借款涉及的公眾有可能大大超越上述司法解釋規(guī)定的限度。因此，若嚴(yán)格按照最高人民法院的司法解釋，《辦法》許可的分散投資行為仍然具有違法性。此外，司法解釋是否必須成為《辦法》出臺的上位法，這個問題值得再思考?！读⒎ǚā返诎耸畻l規(guī)定：“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。”因此，《辦法》的上位法依據(jù)應(yīng)該是憲法、法律及行政法規(guī)，但并未明確包括司法解釋。并且對法律的解釋是全國人大常委會的權(quán)力。

總之，《辦法》一方面賦予了網(wǎng)貸平臺合法的身份，另一方面其規(guī)定與現(xiàn)行的司法解釋間的矛盾并未完全解決。對此，筆者認(rèn)為，將來《辦法》的再修訂，如果仍然死板地以司法解釋為上位法依據(jù)，其實(shí)質(zhì)上陷入了囚徒困境?，F(xiàn)行司法解釋主要是針對民間（線下）非法集資設(shè)立的，當(dāng)初最高人民法院根本無法顧及、預(yù)測到網(wǎng)貸行業(yè)的飛速發(fā)展。因此，合理的途徑應(yīng)該是該司法解釋將來修訂時專門確定其針對的是民間（線下）集資中的違法行為。

其次，在2015年中國人民銀行等十部門發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》中，將互聯(lián)網(wǎng)金融的一些業(yè)態(tài)，如網(wǎng)絡(luò)支付、股權(quán)眾籌等視為傳統(tǒng)金融的有益補(bǔ)充。在這種視野下，網(wǎng)貸平臺被限定在從事小額借貸，以此為《辦法》出臺限額的正常邏輯之由來。那么，互聯(lián)網(wǎng)金融作為業(yè)態(tài)整體，在將來發(fā)展中是否需要重新定位。筆者認(rèn)為值得再思考。比如，互聯(lián)網(wǎng)金融是否可與傳統(tǒng)金融具有并列的市場地位。畢竟，現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)與金融逐漸深度融合的時代，隨著行業(yè)的快速發(fā)展，很可能已經(jīng)談不上互聯(lián)網(wǎng)金融是傳統(tǒng)金融的有益補(bǔ)充，因?yàn)閭鹘y(tǒng)金融也已經(jīng)全面互聯(lián)網(wǎng)化了。如果這種邏輯可以成立的話，將來修訂《辦法》時，解除網(wǎng)貸平臺限額問題，也許未必不可能。也許，更具可操作性的辦法，或是將來《辦法》可以考慮通過監(jiān)管者對不同網(wǎng)貸平臺進(jìn)行動態(tài)評估，以此為基礎(chǔ)對其借貸額度進(jìn)行差異化管理及限制。

再次，從監(jiān)管備案、銀行資金存管，到增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證、《辦法》列舉的“十三條禁令”，以及中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會列出的各項(xiàng)信息披露規(guī)則等，這些規(guī)則數(shù)量繁多，大量P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)模式很難適應(yīng)當(dāng)前的合規(guī)性需求，而留給整個行業(yè)的時間已經(jīng)比較有限。據(jù)融360不完全統(tǒng)計，截至2016年9月底，實(shí)現(xiàn)銀行資金存管系統(tǒng)上線的平臺只有99家，占網(wǎng)貸行業(yè)正常運(yùn)營平臺數(shù)量比例尚不足5%。而且，目前還沒有平臺在監(jiān)管部門正式備案，從某種意義上講，行業(yè)內(nèi)還沒有一家平臺是完全符合監(jiān)管要求的。

最后，嚴(yán)厲監(jiān)管以及合規(guī)成本助推網(wǎng)貸平臺的集約化發(fā)展趨勢。銀行對于申請存管業(yè)務(wù)的網(wǎng)貸平臺都有實(shí)繳資本要求。據(jù)前述融360《2016年P(guān)2P資金銀行存管分析報告》中的數(shù)據(jù)顯示，截至2016年9月底，目前有99家網(wǎng)貸平臺實(shí)現(xiàn)了銀行存管系統(tǒng)上線，據(jù)統(tǒng)計，這些平臺平均實(shí)繳資本達(dá)5381.53萬元。對于一半以上的網(wǎng)貸平臺而言，這個要求高不可攀?？梢灶A(yù)見，在未來一兩年內(nèi)，一方面有大量平臺由于合規(guī)成本問題而難以為繼，或主動停業(yè)，或被大平臺收購，甚至卷款跑路。另一方面，現(xiàn)在已經(jīng)有少量平臺在資產(chǎn)獲取類型、地域優(yōu)勢等方面形成細(xì)分領(lǐng)域的巨頭，這些潛在的巨頭目前已經(jīng)在品牌知名度或?qū)嵙Φ确矫鏄淞⒘撕芨叩挠绊懥?。因此，在后監(jiān)管時期，網(wǎng)貸行業(yè)告別過去近十年“無法無天”的時代，必將走向精英化道路，我們的估計是，在規(guī)范的嚴(yán)格約束下，未來兩三年內(nèi)真正具有競爭性的網(wǎng)貸平臺不會超過100家。

本文是教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項(xiàng)目《互聯(lián)網(wǎng)金融的風(fēng)險防范與多元化監(jiān)管模式研究》（項(xiàng)目批準(zhǔn)號15JZD022）階段性成果。

（作者單位：中央民族大學(xué)法學(xué)院）