摘 要：我國2012年刑事訴訟法對庭前移送案卷制度的恢復(fù)，意味著1996年完成的旨在限制檢察機關(guān)移送案卷范圍的改革宣告失敗，也標志著中國刑事訴訟中的案卷移送制度又回到了1979年的狀態(tài)。這個輪回讓我們不得不對這次法律改革深刻反思：我國刑事卷宗移送制度的移植既要立足本國國情，采取相對合理主義，也要充分考慮現(xiàn)實的需要，輔之以其它相關(guān)配套制度的構(gòu)建，比如規(guī)范公訴案卷移送程序、設(shè)立庭前征詢程序、增設(shè)庭前證據(jù)開示制度、實行庭前實質(zhì)審查、確立審判中心主義，從而實現(xiàn)效果最優(yōu)化。

關(guān)鍵詞：全案移送；庭審實質(zhì)化；法律移植

刑事卷宗移送雖然只是刑事訴訟程序中的一個小環(huán)節(jié)，但它卻是提起公訴和審判的連接點。作為銜接性的制度，其作用的發(fā)揮關(guān)系到后續(xù)程序能否順利推進?？季坑蛲庑淌路ㄖ票容^成熟的國家如何揚長避短，科學(xué)合理地建制案卷移送制度，有利于保障訴訟流程的高效運作，有利于實現(xiàn)國家尊重和保障人權(quán)的訴訟目的，也有利于實現(xiàn)程序公平正義的訴訟價值。

1 我國刑事卷宗移送制度的演變過程

（一）1979年規(guī)定的全案移送制度與庭審實質(zhì)化模式

根據(jù)1979年刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，人民檢察院在提起公訴時需要向法院移送所有掌握的案卷。法官庭前閱卷后，認為卷宗達到了事實清楚，證據(jù)充分的證明標準，即可開庭審理，否則法官有權(quán)退回檢察機關(guān)，讓其補充偵查?？梢钥闯觯?979年實行的起訴方式是庭前全案移送制度加庭前實質(zhì)審查的模式，這種模式由于給予法官在庭審前全面閱卷的機會，因此容易導(dǎo)致法官對案件形成“先入為主的預(yù)斷”，甚至未經(jīng)開庭即形成“被告人構(gòu)成犯罪”的認識。這既對法官的中立性造成消極的影響，也容易造成被告方與法官的觀點對立，導(dǎo)致被告人的無罪辯護權(quán)難以實現(xiàn)。相反，惟有限制法官在開庭前查閱案卷的范圍，甚至剝奪法官庭前了解公訴方證據(jù)材料的機會，法官才有可能對案件的實體結(jié)局不形成預(yù)先的認識，也才有可能保持平靜客觀的態(tài)度，對法庭上的證據(jù)調(diào)查情況給予認真的關(guān)注。在這種理論的影響下，全案移送制度遭到了法學(xué)界學(xué)者的批評，而廢除之聲也越演越烈，移植西方國家的形式卷宗移送制度是我國當時法學(xué)界探索之路的理想信念。

（二）1996年的限制移送制度與庭前形式審查模式

1979年的全案移送與庭前實質(zhì)審查致使法官產(chǎn)生對被告人不利的庭前預(yù)斷，加劇庭審形式化。為避免這一問題，一些大陸法國家逐步采取了限制檢察機關(guān)移送案卷的立法努力。一是大陸法國家的“案卷移送主義”模式，二是英美法國家的“起訴書一本主義”模式。自上個世紀中葉以來，兩大法系國家的刑事訴訟制度發(fā)生了相互融合的發(fā)展趨勢。其中的主流則是一些傳統(tǒng)的大陸法國家借鑒、移植英美法國家的訴訟制度，確立了一種新型的“對抗式訴訟”模式?！岸?zhàn)”后的日本以及80年代的意大利，就曾經(jīng)進行過這方面的法律改革嘗試。例如，日本在“二戰(zhàn)”后就確立了“起訴書一本主義”的起訴方式，要求檢察官只移送一份起訴書，而不得向法院提交其他任何可能導(dǎo)致法官形成預(yù)斷的證據(jù)材料。又如，意大利1988年頒布的刑事訴訟法典，則采取了限制檢察官移送案卷范圍的做法，除了一些有限的證據(jù)材料以外，其他大多數(shù)案卷材料都不得在庭審前移送法院，公訴方主要通過當庭提交證據(jù)的方式來展開證據(jù)調(diào)查。

我國的1996年刑事訴訟法借鑒日本和意大利的混合起訴模式，將之前的全案移送的起訴方式，修改為有限移送制度。該制度要求法官庭前不能查閱到所有案卷，且僅形式審查，即只要有指控犯罪事實就應(yīng)當開庭審理。當時，學(xué)者對這一制度給予了很高的評價，認為這可以避免法官庭前預(yù)斷，解決審判形式化的現(xiàn)象。然而，在司法實踐中，該制度不僅沒有實現(xiàn)立法目的，而且還導(dǎo)致了其他問題，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，1998年設(shè)立的庭后移送制度，架空了限制移送制度。眾所周知，1996年設(shè)立了限制移送制度，而1998年，六部委通過了規(guī)范性法律文件，允許檢察機關(guān)在庭審后移送全部卷宗給人民法院，即庭后移送制度。受閱卷中心主義的司法文化影響，法官會將注意力集中在庭后的閱卷上來，庭審流于形式。這使得之前為阻止法官庭前產(chǎn)生對被告人不利預(yù)斷的努力付諸東流。第二，限制移送制度引發(fā)了“閱卷難”現(xiàn)象，1996年的限制移送制度雖然限制了檢察機關(guān)起訴時移送的案件材料，但是證據(jù)的定性是由檢察機關(guān)來決定。這就決定了辯護方想要查閱到重要性證據(jù)是很困難的。由于控辯雙方信息不對稱，導(dǎo)致辯護方處于被動狀態(tài)，雙方無法在庭審中進行有效的質(zhì)證和辯論，致使庭審結(jié)果倒向公訴方。因此，律師界對這種起訴方式以及與此相關(guān)的審判方式改革，一開始就持抵觸的態(tài)度。甚至有律師呼吁恢復(fù)1979年的案卷移送制度。在此背景下，越來越多的法院與同級檢察機關(guān)形成了默契，恢復(fù)了原有的庭前案卷移送制度。這種明顯違反1996年刑事訴訟法的做法，由于有利于法院進行庭前審判準備工作，也給予辯護律師庭前全面閱卷的機會，加之對檢察機關(guān)的起訴也未造成明顯妨礙，因此并沒有受到任何有力的抵制。無論是被告人還是辯護律師，一般都不會對檢察機關(guān)這種“違反法律程序”的起訴方式提出過異議。

（三）2012年全案移送的回歸以及庭審形式化的模式

眾所周知，1979年的全案移送制度以及1996年的限制移送制度都沒有解決我國的庭審形式化問題。而2012年刑事訴訟法卻回歸了庭前全案移送制度，只是法官庭前對案卷僅形式審查。一方面，有利于法官庭前了解案情，做好庭審準備。根據(jù)1996年限制移送制度的相關(guān)規(guī)定，檢控方起訴時只移送部分卷宗，使得法官在庭前不能熟知案件情況，庭審時無法有效主持庭審，致使庭審結(jié)果倒向公訴方。法官通過庭審無法形成內(nèi)心確信，只好依賴庭后對案卷材料的詳細閱讀，從而作出裁判。另一方面，保障辯方的閱卷權(quán)，有利于庭審充分有效舉行。1996年限制移送制度，使得辯方在庭前無法查閱到重要的證據(jù)，導(dǎo)致在庭審時處于被動的地位，無法進行有效的抗辯。因此，公訴方的證據(jù)決定了最終的判決。而恢復(fù)庭前案卷移送制度，使得辯護方從偵查階段到開庭審理前均可查閱全部的案件材料，有利于平衡雙方的力量，有利于庭審的有效進行，有利于揭露事實真相，有利于法官作出準確的裁判。

2 我國刑事移送制度輪回的反思---法律移植

從1979年的案卷移送制度，到1996年的限制檢察機關(guān)移送案卷范圍的改革，再到1998年庭后移送案卷制度的實行，直至2012年對案卷移送制度的恢復(fù)，中國刑事訴訟法在檢察機關(guān)移送案卷的程序設(shè)計方面出現(xiàn)了持續(xù)不斷的變化，甚至在制度安排上還發(fā)生了改革與廢止改革的制度反復(fù)。對于在長達30多年的時間里所出現(xiàn)的這一立法變化，我們不禁要進行追問：是什么原因?qū)е逻@種情況的發(fā)生？

若要追究深層次的原因，還是要從法律移植落地。法律是特定民族的歷史、文化、社會價值與一般社會意識形態(tài)與觀念的集中體現(xiàn)，作為一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的進程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。

（一）我國刑事卷宗移送制度的移植要立足本國國情

目前我國對案卷移送制度的研究尚未形成體系。雖然各國的司法體制和環(huán)境各不相同，但筆者認為閉門造車在當今全球化的大趨勢下并不可取。正如日本學(xué)者大木雅夫在其《比較法》中所說：不知別國法律者，對本國法律就一無所知。我們姑且不去討論這樣的論斷是否正確，但了解其他國家的公訴案卷移送制度，分析他們?nèi)〉贸晒臈l件和方式，理性地對國外經(jīng)驗進行借鑒，吸收其適合用于我國司法制度的部分，不失為一個有效改進我國公訴案卷移送制度的重要途徑。然而，法律制度本身就是一個生命有機體，并直接受制于社會、政治、經(jīng)濟、傳統(tǒng)文化等因素。因此，我們對這一有機體應(yīng)有最起碼的“尊重”，而絕不能動輒提出一些帶有“人定勝天”性質(zhì)的觀點。我們必須從我國國情出發(fā)，不照搬照套，充分考慮某些特定程序所依附的訴訟制度的整體性質(zhì)和相關(guān)制度的特點，某些制度設(shè)置和運行的實際條件，例如，本土資源、主體素質(zhì)等。

同時為了促進法律的健康演進，我們在法律移植的過程中要注意國外法與本國法之間的同構(gòu)性和兼容性，要對本國法進行必要的機理調(diào)適，以防止移植之后被移植的部分出現(xiàn)變異。在改革案卷移送制度時，應(yīng)該保持一種改良和漸進的態(tài)度，避免盲目。

（二）相對合理主義

相對合理主義是龍宗智教授這些年來提出的有關(guān)司法改革的觀點，是指在一個不盡如人意的法治環(huán)境里，在多方面條件的制約下，我們無論是制度改革，還是程序操作，都只是追求一種相對合理，不能企求盡善盡美。如果不注意實際條件和多種復(fù)雜因素的制約，去追求理性化，不僅難以奏效，而且還可能因此破壞既成的有序狀態(tài)，使得情況更糟。筆者認為，案卷筆錄中心主義對我國司法制度的影響已經(jīng)太過深刻，想通過一朝一夕的改革來解決我國刑事案卷移送制度中存在的問題不太現(xiàn)實，因為幾乎所有的司法工作人員都已經(jīng)形成了相對固定的工作模式，沖擊力過大的改革容易引起逆反心理，一步到位的改革模式難以奏效。因此，我們在完善刑事案卷移送制度時，應(yīng)遵循相對合理主義，避免激進的做法，要充分考慮現(xiàn)實的需要，尋求一個改良的方法，輔之以其它相關(guān)配套制度的構(gòu)建，比如規(guī)范公訴案卷移送程序、設(shè)立庭前征詢程序、增設(shè)庭前證據(jù)開示制度、實行庭前實質(zhì)審查、確立審判中心主義，從而實現(xiàn)完善效果最優(yōu)化。

隨著司法領(lǐng)域變革也在不斷推進，縱觀世界各國，改革呈現(xiàn)出當事人主義與職權(quán)主義相互借鑒和移植的趨勢。我國刑事訴訟法再修改選擇全案移送為刑事案卷移送方式，是順應(yīng)我國司法現(xiàn)狀的做法，值得肯定的。刑事案卷移送方式的選擇是否科學(xué)合理，要看它是否符合本土的司法環(huán)境，能否和整個刑事訴訟制度的主旨精神相適應(yīng)。

參考文獻

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作者簡介

趙晨輝，女，湖北武漢人，講師，研究方向為法學(xué)理論、訴訟法。