鄭 路

（長春理工大學，吉林長春，130022）

侵害知識產權的歸責原則問題的實質
——以日本違法性理論為視角重構知識產權救濟體系

鄭 路

（長春理工大學，吉林長春，130022）

我國的知識產權法領域中，一直存在著對于侵害知識產權行為的民事責任，究竟應當適用過錯責任還是無過錯責任的爭論。從傳統大陸法系民法理論來看，存在這種爭論是很困惑的一個現象。這一問題實質上是由于我國民事權利救濟體系的混亂造成的。也就是說，是由于傳統民法理論的權利救濟體系存在著缺陷，而我國民法上的權利救濟體系發(fā)生了新的變化，這二者相互作用，共同造成了我國目前的混亂局面。解決這種混亂局面的方向，在于建立我國民法權利救濟體系的基本責任原理，并完成該救濟體系的體系化工作。這一問題屬于我國民法所特有的現象，不可照搬外國民法理論。日本面臨著與我國近似的問題，日本民法所提出的“違法性理論”，可以為我國提供一種新的視角，并以該視角為出發(fā)點提出解決問題的初步構想。

知識產權；民事救濟；民法體系；違法性理論

一、問題之所在

近年以來，在中國知識產權學界乃至民法學界有一種言論頗為有力，即對侵害知識產權行為的侵權責任之認定，不必為過錯責任，應區(qū)分不同情形而分別適用“無過錯責任”與“過錯責任”［1-3］。這種歸責原則的“二元論”似有道理，而又不禁令人心生疑問。

其一，所謂無過錯責任，乃侵權責任歸責原則中的特例，原則來講，須有法律明文規(guī)定方可適用，法官決不可依據自由裁量而私自創(chuàng)設。而縱覽中國《侵權責任法》暨《民法通則》，不曾有一條一款規(guī)定認可知識產權侵權行為為無過錯原則。

其二，過錯責任原則乃大陸法系民法基本原則，該原則的確立體現現代大陸法系民法對權利的保護與行為自由保護的衡平觀念。因而，民法上所有權益無關強弱高低，無不受此原則之限制。即便如所有權之救濟，亦需遵守。為何知識產權的法律保護，可以凌駕于所有權之上？

因此，從大陸法系傳統民法理論來看，知識產權民事救濟適用無過錯責任歸責原則，實無絲毫道理。然而，持此觀點學者言之鑿鑿，又頗為有力。依大陸法系傳統民法理論而言，實為咄咄怪事。

依筆者淺見，關于中國知識產權侵權行為的歸責原則之爭論，實質上有兩大背景，一是傳統大陸法系民法理論的破綻，二是中國民事權利救濟體系的異變，該種論說實為這兩個背景相互沖突博弈之結果。

簡要來說，傳統大陸法系民法理論以權利的體系為核心，建立了基于權利性質的“請求權”體系，依靠請求權來對各種不同的權利進行救濟。但是，這種基于請求權的救濟體系由于其嚴重依賴權利體系的分類，是一種相對封閉的體系。在傳統民法的權利體系構建完成后，由于人類社會發(fā)展而出現的各種“新型的權利和利益”，這種請求權的救濟體系日益捉襟見肘，無法應對社會快速發(fā)展對權利保護的需要。

自20世紀80年代以來，中國的民法理論發(fā)展出一種獨特的“權利救濟體系”的觀念，并據此對侵權責任法進行了改造，使其成為了民法上專司權利救濟的特殊單行法。這種“權利救濟體系”的理論對于中國民法的影響已經深入到了民法整體體系的認識。但是由于民法學界對此認識不足，造成該理論與傳統民法無法順利銜接。這種理論雖然在司法實踐中廣為使用，但是卻沒有得到充分重視，其缺陷與問題也沒有得到理論界足夠的關注，因而出現了學理解釋與司法實踐的嚴重脫節(jié)，并造成了中國民法理論內部的諸多矛盾。而所謂“侵害知識產權的無過錯責任原則”，不過是這種理論矛盾波及到知識產權法領域的一個具體表現而已。所以，侵害知識產權的歸責原則是過錯還是無過錯，其實只不過是問題的表象，而問題的實質，在于知識產權的救濟體系與傳統民法理論的銜接。

基于以上的問題意識，本文將從解析中國民法的救濟體系入手，深入分析侵害知識產權的民事救濟究竟應該如何建立。

二、傳統大陸法系民法理論的救濟體系

嚴格來講，傳統大陸法系上是不存在所謂“救濟體系”這樣的概念的。

基于潘德克頓體系建立的民法體系，其實質是一種“權利的體系”，亦即基于民法上所認可的各種民事主體所享有的自由領域而創(chuàng)設各種“權利”。而為了保障各種權利的法律上之實現，傳統民法并沒有創(chuàng)設出一種“救濟體系”，而是構建了一種“請求權”的系統。該請求權系統濫觴于羅馬法上的“訴”（actio），其核心理念為一種權利對應一種“訴”。而后，德國民法學者溫德夏伊德將“訴”的概念發(fā)揚光大，建立了“請求權”的概念。從此，傳統民法理論根據各種權利的不同，確立了與此相對應的各種不同請求權，所謂民法上的“救濟體系”，不外乎是各種請求權的集合而已。

這種基于請求權而建立的救濟系統由于與權利的性質、種類相對應，因而體系清晰明朗，且具有易于操作的優(yōu)點，故而成為傳統民法毫無爭議的通說。但是，該救濟系統并非完美無瑕，正因為其與權利體系息息相關，該救濟系統具有與生俱來的缺陷。限于篇幅，本文暫且不對該理論體系內部的邏輯問題進行深入展開①關于該問題詳細的理論分析，請參見拙稿《中國民法における権利理論の変遷とその影響》早稻田大學法學論叢142號（2012年）。，僅就該救濟體系與民法上權利體系的聯接問題稍加分析。

由于傳統民法理論中的請求權救濟體系是對應權利體系而構建的，因而其具體功能的發(fā)揮和拓展受到了權利體系的制約，由此而衍生出以下兩個問題。

其一，新出現的權利或者利益不納入到傳統民法上的“權利體系”則無法給予救濟。由于傳統民法上的各種請求權是依據各種權利自身的性質和特征而確立的，一種權利對應一種請求權，因此，如果有一種權利或者利益不歸屬于傳統的“權利體系”的話，則無法為其配置一個合適的請求權。

但是，在德國民法典的潘德克頓體系所確立的19世紀末期，民法上的權利體系是基于財產權而創(chuàng)建的，其體系劃分也是基于各種財產權的性質和特征。因此，人身性權利以及其后出現的知識產權等權益并未被當時的民法學說所重視，導致這些權益無法在傳統的潘德克頓體系中找到自己合適的位置。

比如，在當今民法理論中廣為流傳的“人格權”，中國民法學者無不推崇備至，認為其當仁不讓地應為“絕對權”［4］67。但是，絕對權抑或支配權的概念乃是基于財產權的劃分，人格性權益是否具備這樣的性質，疑問極大［5］。譬如德國早期民法學者薩維尼指出，人格權與其說是一種“權利”，毋寧說是權利的基礎，乃是人享有權利的前提［6］。這并不代表德國學者不認為人格權應當被保護，而是由于傳統德國民法理論中的“權利體系”無法吸納這樣的人格性權利。

而所謂“知識產權”，也正是同樣性質頗為“尷尬”的一種權益。一般的知識產權法理論通常認為知識產權是一種無體財產權，具有和物權十分類似的性質。但實質上，知識產權不僅常常帶有財產性與人格性的雙重性質，更重要的是，知識產權的無體性，為其性質的認識和種類的劃分，乃至于救濟手段的配置帶來非常棘手的問題。具體而言，“物權”之所以成為物權，具有較強的權利性，是因為其權利性質具有“支配性”。一個權利主體對于一個物的支配，必然排除掉其他權利主體的支配。而知識產權由于其無體性，使得這樣的支配性并不明顯，并不能具有天然排除侵害的特性。

其二，由于傳統民法上的救濟體系是基于權利的種類而創(chuàng)建的請求權的集合，因此，其中各個請求權是相互隔絕的。也就是說，每種請求權只能適用于其對應的權利，而無法在救濟體系內部通行適用。所以該救濟體系雖然松散，卻又僵化。

譬如物權請求權，是基于物權的特殊性質而創(chuàng)設出來的。該請求權的適用，要求權利本身具有完整的可支配性。即權利主體享有一個法律秩序所承認的自由領域，在這個領域里權利人的權利是絕對的，不可侵犯的。這樣的權利，事實上只有物權——嚴格來說是所有權——才能夠滿足。因此，這種基于權利性質而創(chuàng)設的請求權，是很難類推適用到其他權利的救濟環(huán)節(jié)的。

近年來，中國民法領域關于人格權概念的學說蓬勃發(fā)展，在對于人格權性質的認識上，幾乎眾口一詞都認為人格權是一種絕對權、支配權，并且在此基礎上推論出了所謂“人格權請求權”［4］117。與此類似，日本民法學界也有一些學者認可人格權的概念，贊成基于人格權受到侵害而適用類似物權請求權的“差止請求權”。

但是，雖然對人格權加以保護的必要性毋庸置疑，適用類似“物權請求權”的手段對其加以保護也是十分必要，但由于人格權不具有物權一樣的支配性，依靠所謂“人格權請求權”的理論構造實質上是行不通的。比如名譽權或者隱私權，當權利人的權利受到侵害時，不考慮行為方面的過錯等因素而直接適用所謂的“人格權請求權”，是不可想象的。否則，新聞報道幾乎無從下筆。這里之所以無法基于人格權受侵害而直接排除掉行為，其實質是因為人格權本身是一個具有彈性的權利，并不像物權一樣具有清晰明確的外延，因而對其保護完全排除掉對行為的考量，或者行為與損害之間的利益衡量，是不現實的［7］。

另外，例如對不正當競爭行為的排除，本質上就是基于維護競爭秩序的公平而進行的救濟，其中甚至可能并不存在法律上所認可的“絕對性權利”。這樣的法律救濟雖然與“物權請求權”類似，但是其理論基礎是無法適用物權請求權的理論進行推論的。

三、中國民法上的權利救濟體系及其問題

由于傳統民法理論存在著這樣的問題，中國的民法理論從創(chuàng)立之初，就采取了一種與眾不同的解決方案，這就是在民法體系中創(chuàng)設一個“權利救濟體系”，由它來統領民法上的各種救濟手段（請求權），統一地對民事權利進行保護。

從1986年中國頒布《民法通則》開始，中國的民法體系中就出現了一個特殊的章節(jié)——民事責任。這一民事責任的體系中，不僅包括了傳統民法上的損害賠償，還包括了返還請求權，以及排除妨害、停止侵害、消除危險等等類似物權請求權的相關內容，同時包括了一些適用于人格權侵害的賠禮道歉等救濟手段。所以，民事責任是中國民法上專司權利保護的一個“救濟體系”。

這種“權利救濟”體系的理念，而后又被2009年的《侵權責任法》所繼承。侵權責任法排除掉了合同法中違約責任的相關內容后，保留了民事責任的體系，成為了中國民法上的權利救濟體系的載體。相同的理念，在今年剛剛公布的《民法總則》中也得以保留?！睹穹倓t》第八章“民事責任”制度的設立，與我國的“傳統民法理論”中民事權利的救濟體系的觀念一脈相承。

這樣的民事權利救濟體系，統一了民法上各種權利救濟的手段，割裂了權利本身的性質與救濟手段之間的體系性聯系，使得各種權利救濟的手段可以通行于該體系，適用于各種民事權益的法律保護。

正因為中國民法上存在著這樣的“權利救濟體系”的理論，使得中國民法呈現出許多與傳統民法不同的理論學說和判例理論。比如，前文提及中國的民法學者幾乎眾口一詞認為人格權是支配權、絕對權，可以衍生出“人格權請求權”。這實際上是由于人格權可以依靠這樣的“權利救濟體系”而從侵權責任法的角度加以保護，并不需要一定借助“人格權請求權”的理論構成。因而人格權的性質到底是否是支配權，實際上中國學者并沒有過多的討論。再如，中國的判例里出現了很多在物權請求權的適用中引入“利益衡量”或者“忍受限度”理論的判例，而完全無視這二者其實分屬于兩個截然不同又毫不相容的理論體系。這也是由于中國的“權利救濟體系”理論將各種不同的救濟手段包容在一起，在一定程度上模糊了傳統理論中各種請求權的理論體系的界限而造成的。

但是，這一權利救濟體系的理論構造也存在著很多問題。其中最為重要的，是這一理論體系沒有解決與傳統民法理論體系的銜接問題，造成該理論的體系完整性尚有很大缺陷。主要從以下兩個方面表現出來：一是該權利救濟體系的適用要件或者說發(fā)動條件尚不明晰；二是該權利救濟體系內部的各種救濟手段（亦即傳統民法理論中的各種請求權）的關系尚未完全理清。

值得著重指出的是，權利救濟體系的理論問題同樣也是中國整體民法理論的共通問題。事實上，我國民法學者對權利救濟體系的理論以及司法實踐中民事權益救濟手段的混亂已經有所察覺，學術上多有詬病。但是，一方面由于侵權責任法等實體法律的變化確實已經給我國民法體系帶來了實實在在的變化，另一方面由于傳統民法理論確實存在著如前文所述的問題，傳統民法理論往往又不得不借助于權利救濟體系理論來彌補自身缺陷，因此，中國民法理論整體上都受到了權利救濟體系理論的影響，都存在著體系化混亂的問題。

譬如，現今通行的民法學說，幾乎沒有任何一個學說可以同時完美解釋如下兩個問題。其一，物權請求權與侵權責任法中所規(guī)定的停止侵害、消除危險等請求權之間究竟是何關系？其二，以上兩種請求權的成立要件或者發(fā)動條件是什么？是基于什么樣的理論基礎而確定的？這種理論現狀是我國民法理論發(fā)展中獨特的理論體系帶來的問題，可以說是中國民法理論特有的問題。但是，如前文所述，由于發(fā)源于德國的傳統民法理論已經暴露出了其理論局限性，貿然揚棄我國現有的“民事責任”理論，恐怕并非解決問題的最佳方案。在傳統民法理論與我國的“民事責任”理論之間找到平衡點，將是我國民法理論在未來發(fā)展路程中需要著力解決的課題。

四、“侵害知識產權的無過錯責任原則”論題的實質

明確以上背景之后，讓我們重新審視本文的核心問題，即為什么學者會提出侵害知識產權的司法救濟要（部分的）適用無過錯責任。為了更好地理解這一問題，不妨對正反兩個立場一并進行分析。

（一）支持無過錯責任原則的立場

鄭成思先生是贊同在侵害知識產權的救濟體系中導入無過錯責任的先行者。鄭先生的基本觀點是要對侵害知識產權的行為加以區(qū)分，形成一種二元化的歸責原則體系。亦即，“對于侵權的第一步，即未經許可復制，或作為直接傳播的第一步，即如表演等利用作品的行為；對未經許可制作、使用等利用專利發(fā)明創(chuàng)造的行為，適用‘無過錯責任’原則。而對其他行為，以及對一切間接侵犯知識產權行為，考慮采取‘過錯責任’的原則”［1］。

該歸責原則體系的劃分正確與否，我們暫且不論，但從其論述中我們可以看到，鄭先生對于知識產權的法律救濟體系框架的基本思考，是基于“權利救濟體系”理論的延伸。也就是說，鄭先生對于知識產權的法律救濟體系的認識，是屬于“行為責任論”的范疇，從行為的角度對救濟體系加以區(qū)分，而并不是完全基于傳統民法理論的請求權體系而構筑的。在這樣的救濟體系里，所有的民事權益無論其性質、種類如何，全部都可以納入到該體系加以救濟。

實際上，鄭先生關于法律救濟體系的這種認識，并不局限于對知識產權的保護。鄭先生在談及對外國侵權法的認識時，認為侵權法不僅僅包括“負損害賠償責任的侵權”（tort），同時也應當包括其他一切侵犯他人權利或利益的行為（infringement）。因而，鄭先生所構建的基于“侵權法”的法律救濟體系，實質上是包括對民法上的各種權益一并加以救濟的一個統一系統（這在鄭先生對物權受到侵害時的法律救濟體系的認識中可以得到驗證［2］）。

所以，所謂“侵害知識產權適用無過錯原則”的立場，其本質乃是從“權利救濟體系”理論的角度，對知識產權需要適用類似物權請求權的法律保護時，所作出的一種理論解釋。換句話說，這種立場就是考慮到如果堅持以侵權責任法為依托建立權利救濟體系的理念的話，把物權請求權類推適用到知識產權的保護時，則需要和物權請求權一樣排除掉過錯等主觀因素。而如果依托侵權法來構建理論框架的話，那么就只能采取“適用無過錯責任原則”這一方案，才能收到同樣的效果。

（二）“反對無過錯責任原則”的立場

之所以對“反對無過錯責任原則”的立場加了引號，是因為這種立場的主張與前者支持論的立場，對于實際的司法問題的處理上，其實是類似的。

例如，張玉敏教授指出，對侵害知識產權行為的歸責原則的適用問題，要主要基于民事責任的種類而分別判斷［8］20。對知識產權的法律保護，要區(qū)分物權保護方法和債權保護方法。債權的保護方法，即傳統民法理論中一般意義上的損害賠償請求權，對此，張教授提出應當遵守基本的過錯責任原則。而對于物權保護方法，亦即將物權請求權類推適用于對知識產權的法律保護時，應當遵循物權請求權的基本原理，在判斷請求權的成立與否時不應考慮行為人的主觀過錯。

換句話說，如果暫且允許筆者推斷的話，張教授并不是反對“對知識產權進行物權保護時不應考慮過錯”這種觀點，而是認為這種情況下，應當借用物權請求權的責任原理，建立一種“知識產權請求權”，因此反對將這種情況納入侵權責任進行考察［8］22。因此，張教授的觀點的理論前提，就是堅持認為“知識產權就其性質而言，類似于物權，……如二者都是支配權、對世權，其支配對象都是特定的財產”［8］22。

（三）小結——問題解決的方向

通過對以上正反兩種觀點的分析，可以看到“侵害知識產權的歸責原則”問題的實質，其實并不在歸責原則問題本身。對于知識產權受到侵害時，需要采用“類似物權請求權”的保護方法進行救濟，并且該種救濟不能以行為人的“沒有過錯”而否定，兩種觀點其實并沒有實質性的沖突①在學術界還有“侵權知識產權的歸責原則應當適用過錯推定原則”的立場，這種觀點實質上與鄭成思先生的立場是類似的，也是贊同將對知識產權的法律保護納入到侵權責任的體系中，只是在“物權保護”的問題上究竟是采取無過錯原則還是過錯推定原則問題上有所爭議。參見：吳漢東：《試論知識產權的“物上請求權”與侵權賠償請求權——兼論《知識產權協議》第45條規(guī)定之實質精神》法商研究，2001年第5期。。兩種觀點的根本分歧在于：對知識產權的法律保護中，需要適用“類似物權請求權”的法律保護時，這種法律保護究竟應當按照物權請求權的責任理論，建立類似于物權請求權的“知識產權請求權”？還是應當將這種法律保護納入到侵權責任的理論體系，建立所謂的“無過錯責任”體系？

所以，歸根到底，關于“侵害知識產權的歸責原則”的沖突，其實質依然是源于前述中國民法理論體系中對于民事權益救濟體系的認識問題。

而這種兩個不同理論構造之間的沖突，單純通過強調某一種理論的正確性，或者是對另一種理論構造的謬誤的批判，對于問題的解決是沒有太大意義的，最終會落入到一種“自說自話”的境地。

例如，從傳統民法理論的角度來說，“權利救濟體系”的理論顯然是錯誤的——物權請求權本來是物權法中的法律制度，如何能談及歸責原則采用過錯責任與否？而從“權利救濟體系”等新理論體系的角度來看，傳統民法理論早已僵化，無從解決現實司法實踐中出現的各種新問題——換言之，物權請求權的適用條件究竟是什么，這是人所共知的事情，而這種新理論是為了解決新問題而存在的。

所以，無論是在“侵害知識產權的歸責原則”這個具體問題的討論上，還是從知識產權的法律救濟體系的整體構建上，解決問題的方向在于民法上的法律救濟體系的基本原理的重構。而解決問題的方法，則在于保障既有傳統民法理論體系不受到過大沖擊的同時，吸納“權利救濟體系”等新理論，從而突破既有理論的局限性。

如果說得更加淺白一點，傳統的民法理論來源于德國，已經通行多年，并且是目前德國、日本、中國以及臺灣地區(qū)教科書上的正統學說，完全拋開傳統理論而重新構建一套新理論，是不太現實的，且社會成本過高。而一味堅持所謂的“正統學說”，無視傳統民法理論在面臨新的社會問題時的局限，也于事無補，并且考慮到中國的民法體系已經出現了現實的變化，無視這種變化只能造成法學理論與現實司法實踐的脫節(jié)愈演愈烈。所以，目前解決問題的突破口應當在于為中國民法上的法律救濟體系構建一種新的責任理論，使之可以很好地與傳統民法理論相銜接，可以解釋傳統民法理論中的具體法律制度的構成，同時，也應當具有更好的開放性和包容性，可以使民法上的法律救濟體系得以擴展，對人格權、知識產權等新型權益施以更完善的保護。

五、問題解決的一個方向——日本“違法性”理論的視角

首先需要明確的前提是，在這種涉及到民法整體體系構造層面的問題時，依靠借鑒外國民法理論針對某一特定問題進行解釋，筆者認為是不可取的。尤其在我國的民法實體法體系發(fā)生了不同于傳統大陸法系民法理論的變化時，德國、日本等傳統民法理論所衍生出的法學理論，很難與我國的民法體系真正契合。

但是，在研究日本民法理論時，筆者意識到，即便是在不同的法律體系國家里，例如日本民法所面臨的問題，與中國民法的情形是非常類似的，雖然其理論不能直接適用于我國民法體系，但可以為我國在構建新型法律救濟體系的基本原理時，提供一種新思路。

比如，“違法性理論”是日本侵權行為法中衍生出的一種有力學說①所謂“違法性理論”涉及的領域非常廣泛，內容也復雜多樣，絕非一篇論文所能夠闡述清楚的。本稿只是在所關注的問題意識下，對其涉及到法律救濟體系的基本理論層面，進行的粗略總結。。該理論最早是為了解決日本民法的救濟對象范圍過窄的問題，而在侵權行為的成立要件的層面被提出的。日本早期的侵權行為法理論中，“被侵害權利”的要件被過于嚴格地解釋為絕對權，因此，法學界提出以“違法性”要件來替代“被侵害權利”要件，而“違法性”要件則變成了一個涵蓋被侵害人與行為人雙方因素的、具有法律評價性質的規(guī)范性體系②關于“違法性理論”在這個階段的發(fā)展，幾乎任意一本日本民法體系書都有介紹，在這里可以暫且推薦參考于敏先生的《日本侵權行為法（第三版）》（法律出版社，2015年）198-238頁。。

“違法性”的法律評價體系本質上是一種泛化的“利益衡量”學說，在隨后的法學理論發(fā)展中，圍繞著“人格權”、“環(huán)境權”等新型權利的法律保護問題，“違法性理論”衍生出了“受忍限度理論”，與“權利性質理論”形成了對立。從根本上說，“違法性理論”是反對確立這些“權利”概念的。因此，在上世紀70年代之后，“違法性理論”受到了比較強烈的批判（比如日本著名民法學者條塚昭次就曾經批評利益衡量學說是“資本家逃脫法律責任的出口”［9］）——關于這一點，往往被中國的民法學者所忽視。

但是，當進入到21世紀之后，關于“差止請求權”（即我國侵權責任法上所規(guī)定等類似于物權請求權的返還原物、排除妨害、消除危險等請求權）的基礎理論的構建，以及“差止請求權”與損害賠償請求權的理論體系的銜接，乃至于日本民法權利保護體系的重整等問題，日益得到民法學界的關注?！斑`法性理論”也從侵權責任法的要件論的層面，擴展?jié)B透到了民法整體性的“基本責任理論”的層面。在這種更高的層面上的探討中，“違法性理論”與傳統民法中的“權利論”的問題開始融合，發(fā)展出了以藤岡康宏教授、澤井裕教授、加藤雅信教授、根本尚德教授等人為代表的“二元性”理論。

簡要來說，發(fā)展后的“違法性理論”不再追求要件論層面的單一理論構成，而是以傳統民法理論中的“權利論”為主體，以“違法性”的法律評價體系為補充，發(fā)展了多元的法律救濟體系的發(fā)動機制（即不同救濟手段的多種要件構成）［10］。而在另一方面，“違法性理論”（尤其是以藤岡、根本兩位教授所倡導的違法性理論①迄今為止，最為體系化的研究可參見（日）根本尚德《差止請求権の発生根拠に関する理論考察》早稻田法學80卷2號（2005年）。）借鑒吸收了日本民法學者廣中俊雄的“法秩序”學說［11］，從民法體系的重構的角度，試圖對日本民法進行重新解讀，將潘德克頓體系中的權利體系重新劃分為若干“法秩序”②這里必須著重強調的是：這種“法秩序”，是從法社會學角度的理解，換言之，是從民法整體體系進行的解讀，而并不是特指“侵權責任法”或者“物權法”等某種法律制度。，并將民法上的救濟體系的基本原理解讀為“法秩序”的自我維持。也就是說，民法上的各種權利都可以認為是“法秩序”賦予民事主體的自由領域，當這種自由領域受到侵害時，并不是完全基于權利本身的效力或性質出發(fā)而確立的法律救濟，而是“法秩序”對于破壞該秩序體系的行為的排除，而賦予權利主體的法律救濟手段。因此，“違法性理論”在于這種“法秩序”學說結合后，將自身定位于責任原理的層面的基本理論，成為了“法秩序”對權利實現的保護機制③這是筆者的解讀。關于日本學者對此的闡述參見（日）藤岡康宏《民法講義1民法總論》（信山社，2015年）14-48頁。。

這種基于“法秩序”理念而設立的“違法性”標準，其實與我國“權利救濟體系”的理論具有很好的兼容性。從傳統民法理論中的權利救濟制度（如物權請求權）與新型的“權利救濟體系”理論的銜接來講，“違法性”提供了一種基本責任原理的切入點。

六、結語——我國知識產權的法律救濟體系的重構

知識產權是在傳統大陸法系民法中的“權利體系”構建完成后，新出現的一種財產性權利，這種權利由于其“無體性”的特征，實際上是游離于傳統民法的“權利體系”之外的。對于知識產權的法律救濟，不可能完全按照傳統民法理論中的權利救濟方式來實現——否則也就不會出現所謂“侵害知識產權的歸責原則”的爭論了。

但是，由于知識產權本質上依然是一種財產性權利，筆者并不贊同在傳統民法理論體系之外，設立某種“特殊的權利救濟模式”，把知識產權作為一種“例外的權利”來加以保護。毫無疑問，想要實現知識產權的法律保護，需要傳統民法理論作出調整，或者說，關鍵在于民法理論如何構建更為合理的權利救濟體系。但是，這種調整實際上是傳統民法理論的自我完善，并非要依據知識產權自身具有的某種特殊性。淺顯來說，如果每當出現一種新的權益，就要在傳統民法理論之外創(chuàng)設一種特例的話，看似保護了傳統民法理論，但實際上是破壞了其體系的完整性，那么只能說明傳統民法理論到了必須揚棄的歷史節(jié)點。

所謂“權利救濟體系”的理論，實際上是我國民法學者對傳統民法理論的一種調整，其核心理念是在保持傳統民法理論的權利體系的基礎上，對其權利救濟的體系進行完善。亦即通過建立新的基本責任原理的方式，吸納原有的權利救濟模式并加以擴展，使之可以形成一種開放性、包容性的救濟體系，來應對知識產權、人格權乃至將來可能出現的各種新型的權益。

在目前的理論現狀下，“權利救濟體系”的理論自身很顯然存在著與傳統民法理論銜接的問題。依筆者看來，這種問題很難通過具體的法律制度的構建來解決，而是需要從民法理論體系化的層面，重新對民事權益的法律救濟體系加以解讀。當然，這絕不意味著具體的法律制度的構建可以忽略，而是說在體系化工作完成之后，具體的法律制度的構建才能有的放矢。從這個角度來說，日本“違法性理論”的構造對我國的民事權益救濟體系的基本原理解讀，具有一定的參考價值。至少，該理論的切入點，對我國知識產權乃至于整體民事權益的法律保護體系的構建，是一個很好的啟示。

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DF523.9

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鄭路（1980-），男，博士，講師，研究方向為知識產權法及民法。