張少東，劉 宇

（長春理工大學法學院，吉林長春，130022）

離婚糾紛中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)分割問題的再思考
——以知識產(chǎn)權(quán)差異性為分析視角

張少東，劉 宇

（長春理工大學法學院，吉林長春，130022）

夫妻離婚中除了有形財產(chǎn)外，還有無形財產(chǎn)的分割問題。無形知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)具有不同于有形財產(chǎn)的特性，這會影響其分割的解決；內(nèi)部而言又具有明顯的差異性，所以需要具體分析各自的特性來考慮其分割辦法。反思傳統(tǒng)論證思維存在的不合理之處，從而更好思考離婚糾紛中有關(guān)著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)的分割，將對我國夫妻離婚中無形財產(chǎn)分割的司法實踐和立法理論提供一些幫助。

離婚糾紛；知識產(chǎn)權(quán)；差異性；財產(chǎn)分割

一、知識產(chǎn)權(quán)在離婚糾紛中分割的特殊性

王甘學習優(yōu)秀，多才多藝，李甜系商賈之女，兩人在大學期間相愛，畢業(yè)后走上婚姻殿堂。李父購房作為女兒的嫁妝，婚后兩人共同居住。兩人共同出資成立甘甜陶瓷公司，王甘結(jié)合公司的經(jīng)營理念和服務宗旨設計出一款商業(yè)標記并獲得商標注冊。后因誠信經(jīng)營，產(chǎn)品受到當?shù)叵M者青睞。為擴大銷量，滿足市場，王甘利用李甜提供的厚實經(jīng)費、設備和實驗場所研發(fā)陶瓷雕花技術(shù)，投入市場后反響良好，獲益頗豐。王甘在工作之余，創(chuàng)作中篇愛情小說《花之淚》，一經(jīng)出版，搶購一空。后經(jīng)許可錄制成為影視劇，全國熱播好評如潮。后因兩人經(jīng)營理念分歧，影響夫妻生活，雙方協(xié)議離婚，但對財產(chǎn)分割產(chǎn)生爭議，爭執(zhí)不下訴諸法院。

夫妻離婚進行財產(chǎn)分割本為司空見慣之事，而本案卻與往常的夫妻財產(chǎn)分割有所不同。本案爭議的財產(chǎn)不僅有房產(chǎn)，還有一些順應時代進步、經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生的一些財產(chǎn)（權(quán)）［1］，如小說、雕花技術(shù)和商業(yè)標記等權(quán)益。對上述財產(chǎn)權(quán)益，我們可以大致地分為傳統(tǒng)有形財產(chǎn)和新型無形財產(chǎn)（知識產(chǎn)權(quán)）①知識產(chǎn)權(quán)是無形財產(chǎn)的一種，兩者并非同一概念，不過知識產(chǎn)權(quán)是現(xiàn)在或者將來的一種最具代表性的無形財產(chǎn)，為敘述方便和文章前后邏輯性，故使用知識產(chǎn)權(quán)一詞來進行論述，特此說明。兩大類。由于經(jīng)濟發(fā)展、夫妻財產(chǎn)結(jié)構(gòu)變化、國民權(quán)利意識增強和財產(chǎn)觀念變化，知識產(chǎn)權(quán)及其收益越來越受到人們重視，且在現(xiàn)實生活中出現(xiàn)了類似案件的司法難題，所以此問題確有研究之必要。簡單比較分析有形財產(chǎn)和知識產(chǎn)權(quán)的特點，不可否認兩者具有某些共性，如都是財產(chǎn)可以給權(quán)利主體帶來利益，但其不同之處更需要引起我們的思考，因為兩者本身的不同會導致具體分割的區(qū)別，下面擇其要者析之。

（一）知識產(chǎn)權(quán)的時間性對其分割的影響

知識產(chǎn)權(quán)的立法目的在于實現(xiàn)私權(quán)利的保障和公利益的維護的平衡，既能夠保護權(quán)利主體的合法利益，又能夠激勵社會科學技術(shù)的創(chuàng)新發(fā)展。為達此目的，知識產(chǎn)權(quán)立法規(guī)定了各權(quán)利保護的時間期限，如《著作權(quán)法》第十條、第二十條和《專利法》第四十二條分別規(guī)定了公民、法人和其他組織的著作權(quán)和專利發(fā)明的權(quán)利保護期限。但這可能就會產(chǎn)生一些問題，如離婚發(fā)生在保護期外即婚內(nèi)專利權(quán)及其收益如何分割；若離婚糾紛發(fā)生在保護期內(nèi)，對于婚外和婚內(nèi)的專利權(quán)及其收益又應當如何處理。因為專利保護期限截止，該項技術(shù)發(fā)明就會流入公共領(lǐng)域而不歸權(quán)利主體專屬。這不同于物權(quán)等有形財產(chǎn)，權(quán)利主體對其有形財產(chǎn)一般是終生享有，即使離婚發(fā)生時權(quán)利主體仍舊確定，不會因為時間問題輕易易主。

（二）知識產(chǎn)權(quán)的專有性對其分割的影響

有形財產(chǎn)的權(quán)利所有人實在地享有財產(chǎn)所有權(quán)，具有對世性和永久性。這種專有性的財產(chǎn)可以在離婚糾紛中進行即時的分割，無需考慮糾紛主體之外的第三人利益或者公利益。法律對其限制即為民法的禁止權(quán)利濫用原則，這是物權(quán)應有之意，即：權(quán)利主體須在法定的自我所有的權(quán)利范圍中行使權(quán)利，只要不損他人和社會利益即可對該有形財產(chǎn)進行分割。無形的知識產(chǎn)權(quán)當然也具有專有性，但考慮上述立法目的，對此專有性進行了限制性規(guī)定，如合理使用、法定許可、強制許可、權(quán)利窮竭等限制性規(guī)定。這就需要考慮這些權(quán)利限制性規(guī)定是否會影響離婚糾紛中知識產(chǎn)權(quán)及其收益的分割，怎么操作才能夠既滿足《婚姻法》的立法目的又不妨害知識產(chǎn)權(quán)的立法精神。

（三）知識產(chǎn)權(quán)的無形性對其分割的影響

有形財產(chǎn)如房子、汽車等，它們都是看得見又摸得著的物質(zhì)實體存在，可以根據(jù)民法相關(guān)的占有制度理論來表征物之所有人的權(quán)利，從而使權(quán)利人使用、處分和獲取收益。同時也是通過占有而具有專有性，歸權(quán)利人排他的所有。我們基于有形財產(chǎn)的客觀現(xiàn)實價值存在進行分割問題不大，因為一切都是具體的、可操作性很強的，就好像解決的是一個有或無的問題，傾向于事實判斷。而知識產(chǎn)權(quán)的客體是智力成果，本質(zhì)是信息，無形性是知識產(chǎn)權(quán)的一個十分明顯又重要的特征，這就不能適用民法占有等理論來保護，而只能由法律規(guī)定以使得權(quán)利人表征和公示權(quán)利且排他地享有權(quán)利，這表現(xiàn)為一種抽象性，就好像解決的是一個程度多或少的問題，傾向于一種價值判斷，較之有形財產(chǎn)不易分割。

（四）知識產(chǎn)權(quán)的不確定性對其分割的影響

知識產(chǎn)權(quán)取得與價值的不確定性，也是必須注意的一點。如發(fā)明專利須具備創(chuàng)造性、新穎性和實用性的特性，不滿足任一條件即不能獲得審批，且知識產(chǎn)權(quán)的對象必須具有市場價值，否則即為無用之物，多種因素（如政策等）都能夠影響其價值，所以可能一文不值也可能突發(fā)的價值連城。試問價值如此不確定之物，是否應當賦予期待利益呢？若是賦予，那么如何評估該價值又將成為一大難題。

綜上，由于知識產(chǎn)權(quán)分割的法律依據(jù)的不完善，有形財產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)的差異性，所以在對知識性財產(chǎn)分割時不能簡單適用和參照有形財產(chǎn)的法律規(guī)定，我們應當加大對諸如上述案例中離婚糾紛的知識產(chǎn)權(quán)分割問題的學理研究和相關(guān)立法工作的完善。

二、對傳統(tǒng)分析思維的批判和反思

查閱資料可知，目前關(guān)于離婚糾紛中知識產(chǎn)權(quán)分割問題主要有兩個方面：第一，知識產(chǎn)權(quán)收益分割；第二，知識產(chǎn)權(quán)本身分割。而知識產(chǎn)權(quán)及其收益取得的不同時性，又存在婚前、婚內(nèi)和婚外不同階段的情況。這兩方面主要是基于現(xiàn)行《婚姻法》第十七條第一款第三項及《婚姻法司法解釋二》第十二條中的規(guī)定難以解決現(xiàn)實生活中的新問題，從而引起學者們的一些思考。不過，通看結(jié)論可以發(fā)現(xiàn)主要有兩種觀點“個人財產(chǎn)說”和“夫妻共同財產(chǎn)說”，我們剖析如下：

（一）兩種傳統(tǒng)論證思維的概說

1.“個人財產(chǎn)說”論證思維

以知識產(chǎn)權(quán)的人身性為論證基點強調(diào)其專屬性，這可以追溯到康德和黑格爾為代表的“人格理論”或“意志論”。知識產(chǎn)權(quán)具有雙重屬性，作為人身權(quán)只能由權(quán)利主體行使而不可以轉(zhuǎn)讓，財產(chǎn)權(quán)的行使往往與人身權(quán)不可分離。持此論者認為，“一方取得的知識產(chǎn)權(quán)，權(quán)利本身屬于個人所有，依據(jù)該權(quán)利取得的知識產(chǎn)權(quán)收益為夫妻共同財產(chǎn)，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間尚未取得的經(jīng)濟利益不屬于夫妻共同財產(chǎn)，也就是說離婚時，權(quán)利一方未取得經(jīng)濟利益的知識產(chǎn)權(quán)不能分割，此時的知識產(chǎn)權(quán)只是與權(quán)利一方身份不可分離的人身權(quán)利，作為一種無形財產(chǎn)也不能分割，其期待利益歸屬權(quán)利人”。也有人從洛克勞動財產(chǎn)理論來論述知識產(chǎn)權(quán)及其收益為“個人財產(chǎn)”，由于人是自由的，可以自由地進行勞動，勞動是屬于個人的，勞動本身又增加了價值，所以勞動者應當享有勞動成果的財產(chǎn)權(quán)，就創(chuàng)新性智力成果而言，它們顯然來自于特定的智力勞動，而人的智力及其智力勞動恰恰是一個人最不能被剝奪的那一部分，因此只能必然屬于勞動者本人。

2.“夫妻共同財產(chǎn)說”論證思維

“夫妻共同財產(chǎn)說”認為，婚內(nèi)、婚外所得的知識產(chǎn)權(quán)及其收益都應當屬于夫妻雙方的共同財產(chǎn)。首先，我國《婚姻法》采婚后夫妻共同財產(chǎn)制，這樣主張符合婚姻法的立法精神。其次，從公平角度來看，把非權(quán)利方的家務勞動當作是對權(quán)利方創(chuàng)作知識產(chǎn)品的一種“夫妻協(xié)力”，權(quán)利一方取得的知識產(chǎn)品正是得益于非權(quán)利一方的“自我犧牲”，是以非權(quán)利一方喪失自我工作機會為代價的結(jié)果，如“家務勞動理論”、“人力資本理論”［2］和“配偶貢獻理論”［3］都可以作為此說的依據(jù)。所以，所得利益都應當成為夫妻共同財產(chǎn)，這是夫妻雙方社會財富創(chuàng)造的結(jié)果。

（二）兩種傳統(tǒng)論證思維的反思

1.對“個人財產(chǎn)說”分析思維的反思

以人身性和專有性論證“個人財產(chǎn)說”，這在邏輯上存在不合理之處。首先，雖然知識產(chǎn)權(quán)具有人身性和財產(chǎn)性，但這并不意味著兩種屬性不可分離，不能簡單地從知識產(chǎn)權(quán)的人身屬性推論出知識產(chǎn)權(quán)收益的專有性，知識產(chǎn)權(quán)的人身性并不影響夫妻一方在婚姻存續(xù)期間所得知識產(chǎn)權(quán)收益屬于夫妻共同財產(chǎn)，知識產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)具有很強的人身依附性，而其他權(quán)利如商標權(quán)和專利權(quán)的人身依附性則甚不明顯。退一步講，即使把婚內(nèi)、婚外知識產(chǎn)權(quán)及其收益歸屬于個人，但利益平衡有所不妥，婚后所得共同財產(chǎn)的立法目的就是對夫妻一方為使其家務勞動而喪失自我發(fā)展利益的機會補償，若歸屬于權(quán)利人一方所有，則有悖《婚姻法》立法精神。知識產(chǎn)權(quán)及其收益的獲得具有時間間隔，所以我們要具體地分時間地研究其歸屬，此外，洛克勞動財產(chǎn)理論確是對知識產(chǎn)權(quán)正當性的有力論證，但那不能說明知識產(chǎn)權(quán)及其收益即為個人歸屬。這樣的邏輯分析思維也存在問題。

2.對“夫妻共同財產(chǎn)說”分析思維的反思

首先，“夫妻共同財產(chǎn)說”認為夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得利益為共同財產(chǎn)，這只是簡單考慮《婚姻法》的立法精神，而沒有顧及知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，視其人身權(quán)屬性于不顧，也有悖于知識產(chǎn)權(quán)的立法目的，且使得婚姻存續(xù)期間成為夫妻雙方爭議知識產(chǎn)權(quán)及其利益歸屬的標準，混淆了知識產(chǎn)權(quán)及其收益兩者取得時間的區(qū)別。而且不同種類的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利產(chǎn)生的時間亦有所不同，如夫妻一方婚內(nèi)的發(fā)明創(chuàng)作須要經(jīng)過申請和審批才能獲得，而文學作品的相關(guān)權(quán)利則是自動產(chǎn)生。其次，以知識產(chǎn)品創(chuàng)造系“夫妻協(xié)力”，混淆了以“夫妻協(xié)力”取得一般財產(chǎn)和知識產(chǎn)品的區(qū)別，因為知識產(chǎn)權(quán)具有不確定性，那么非權(quán)利方的個人犧牲與知識產(chǎn)權(quán)價值及其收益是否對等呢？再者，非權(quán)利方自我犧牲的“夫妻協(xié)力”應當如何界定，是創(chuàng)造時的家務勞動幫助還是精神支持？這種“夫妻協(xié)力”應當如何評估作價？

（三）知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部差異性對其分割的影響

通過上文對兩種傳統(tǒng)分析思維的反思，我們可以明顯看到，對外而言，知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)等有形財產(chǎn)相比具有特殊性，且就其內(nèi)部而言，又各自具有差異性。

“知識產(chǎn)權(quán)”這一概念在世界范圍內(nèi)廣泛使用得益于1967年世界知識產(chǎn)權(quán)組織的建立。我們并不反對如今“知識產(chǎn)權(quán)”詞匯的使用，因為某些習慣或慣例是能夠得到人們的遵守和認同的，且這些都是為方便理論研究而進行的使用，但也要注意，理論研究和司法實踐是有區(qū)別的，在理論研究中，概括使用“知識產(chǎn)權(quán)”，可以方便地比較研究知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)等有形財產(chǎn)權(quán)利理論，但實質(zhì)上“知識產(chǎn)權(quán)”就是對一些具有共同性的權(quán)利群的稱謂。在某些實踐領(lǐng)域如離婚糾紛中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)分割的研究，我們不能使用這個權(quán)利群稱謂——知識產(chǎn)權(quán)，來討論夫妻財產(chǎn)分割，而應對這一抽象概念具體地使用，如夫妻之間著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)的分割，須注意各自的特殊之處即知識產(chǎn)權(quán)的差異性，通過分析其內(nèi)部的差異性具體思考各自分割辦法。

之所以這樣考慮，是因為知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部各自的權(quán)利屬性，權(quán)利原始獲得方式，法律要求保護的條件、保護目的、保護期限和保護對象即客體均不相同。比如就權(quán)利屬性而言，著作權(quán)具有人身和財產(chǎn)兩種屬性，與專利權(quán)和商標權(quán)相比，其人身屬性表現(xiàn)得特別突出，這將直接影響到其與兩者分割的不同；再看權(quán)利取得方式，著作權(quán)采作品完成保護主義，而專利權(quán)和商標權(quán)自創(chuàng)作完成到權(quán)利取得尚有一個時間差，這個時間差可能會影響到它們的分割，即使這個時間不對分割產(chǎn)生影響，但是考慮到專利權(quán)和商標權(quán)的法律保護要件，它們?nèi)〉门c否的不確定性更加不明確。專利權(quán)的取得與商標權(quán)和著作權(quán)明顯區(qū)別就是，其取得一般需要厚實的資金和設備作為必要條件，倘若權(quán)利方是依賴非權(quán)利配偶方的這些物質(zhì)支持而取得該專利，那么我們是否可以全然不顧非權(quán)利方為該權(quán)利的獲取而提供的重要物質(zhì)支持，這也將會在離婚糾紛中產(chǎn)生爭議。我們認為商標權(quán)保護客體即分割的對象是凝結(jié)在商業(yè)標識上的無形商譽，那么在實踐中，對商譽評估和分割都是一個難題；此外，學界有觀點認為商標權(quán)分割對象是經(jīng)過注冊的商業(yè)標記，對這個問題的明辨是一個不可回避的前提，須有探討。

如果不考慮知識產(chǎn)權(quán)差異性泛泛而談，會導致問題研究的模糊性，實不利于思考具體的分割，具體闡述見下文。

三、結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)的差異性具體分析其分割問題

如前文所屬，“知識產(chǎn)權(quán)”是對某些具有共性的權(quán)利群的稱謂，這樣使用此概念可以方便對知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)等有形財產(chǎn)權(quán)的比較分析和理論研究，但是，理論研究和司法實踐有所不同，所以在研究相關(guān)的司法實踐時需要慎重分析。此外，知識產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為一種客體為智力成果的權(quán)利群。在我國，知識產(chǎn)權(quán)主要包括著作權(quán)、商標權(quán)和專利權(quán)，并且對其分別立法，可見知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部是存在差異性的，如它們保護的對象和保護期限不同，各自確權(quán)方式和收益有別，侵權(quán)賠償和權(quán)利限制迥異等等。鑒于此，我們須結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部的差異性具體分類別地研究其分割問題。

（一）離婚糾紛中著作權(quán)及其收益的分割

從《著作權(quán)法》第十條第一款規(guī)定可以看出，著作權(quán)包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩部分。人身權(quán)主要是第（一）項到第（四）項，都具有人身專有性，不能在離婚時作為共同財產(chǎn)來分割，這是著作權(quán)與商標權(quán)和專利權(quán)一個明顯的區(qū)別之處，且在業(yè)界已無爭議，故不作贅述。因此，有關(guān)著作權(quán)的財產(chǎn)分割主要是針對財產(chǎn)權(quán)及其收益而言。開篇案例引發(fā)的分歧主要表現(xiàn)在著作權(quán)學者的反駁和婚姻家庭法學者的支持。我們認為：

1.對于著作權(quán)本身的分割

著作權(quán)不應當以夫妻關(guān)系是否存在作為判斷著作權(quán)歸屬的標準，即無論是婚前、婚內(nèi)創(chuàng)作完成的著作權(quán)都應當歸作者享有，作者配偶不能在離婚之時對此權(quán)利系夫妻共同財產(chǎn)主張予以分割。首先，《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。第一款解釋作者系創(chuàng)作作品的公民。第二款規(guī)定由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。第三款規(guī)定如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。可見著作權(quán)屬已有法律明文規(guī)定。其次，著作權(quán)的客體是作品，作品是對作者思想觀念的獨創(chuàng)性表達，是作者本人意識對現(xiàn)實存在的“先反應”和“后反應”①“先反應”：主體之意識基于現(xiàn)實存在對未來的“反應”；“后反應”：主體之思維對過去存在的回溯。，是作者本人特有素質(zhì)、素養(yǎng)和思維的體現(xiàn)，帶有明顯的“個人痕跡”，具有專屬性。主張“夫妻財產(chǎn)共同說”者雖然提出“人力資本”、“家庭勞務”［2］和“配偶貢獻”［3］等理論來作為論據(jù)，但是我們認為這都不能成為著作權(quán)作為夫妻共同財產(chǎn)的理論基礎。這樣既不利于科技文化進步的激勵，又表現(xiàn)為對配偶創(chuàng)作方知識的不尊重。

2.對于著作權(quán)收益的分割

在婚內(nèi)基于著作權(quán)而產(chǎn)生的經(jīng)濟利益是可以作為夫妻共同財產(chǎn)進行分割的。因為，權(quán)利是主體對可支配稀缺資源的支配資格，具有專屬性，而基于著作權(quán)產(chǎn)生的經(jīng)濟利益至少在夫妻特殊社會體之間不具有專屬性，所以著作權(quán)本身應為作者享有不可分割，婚內(nèi)產(chǎn)生的收益可以作為共同財產(chǎn)分割。但是婚前和婚外的收益原則不分，如若有重大不公，可以補充立法以建立夫妻財產(chǎn)補償請求權(quán)制度、離婚經(jīng)濟補償制度和補償家務勞動貢獻方喪失職業(yè)發(fā)展機會的利益損失。

（二）離婚糾紛中的專利權(quán)及其收益的分割

1.專利權(quán)特性對其分割的影響

需要注意的是，專利的取得與商標和著作權(quán)的取得有一個明顯的區(qū)別，商標設計和作品創(chuàng)作很大程度上來自于創(chuàng)作人的靈感，與專利權(quán)相比，物質(zhì)條件依賴性不是很強。而專利的取得不僅需要思維靈感，更多的是依靠設備、資金和技術(shù)等物質(zhì)條件的成千上萬次的實驗?；诖?，筆者聯(lián)想到的法條是《專利法》第六條第二款規(guī)定非職務發(fā)明歸屬，第一款和第三款是對職務發(fā)明的規(guī)定。第八條和第十五條分別規(guī)定的是共同發(fā)明及其權(quán)屬利益的利用。這是我國專利權(quán)歸屬的法律依據(jù)，而具體到開篇案例則成為一個難題，沒有法律明文規(guī)定，也沒有前例可參考，且案例情況不能等同于職務發(fā)明；夫妻雙方男女平等，這是憲法人人平等基本原則的體現(xiàn)，夫妻之間不存在因為某一方的經(jīng)濟優(yōu)勢就處于“領(lǐng)導”地位。本案中，專利權(quán)的取得很大程度上得益于非權(quán)利方的物質(zhì)條件支持，那么基于非權(quán)利方的物質(zhì)支持，在夫妻雙方離婚糾紛中，非權(quán)利方是否可以以此為理由而主張對該項權(quán)益進行分割呢？

2.從專利權(quán)特性思考其分割辦法

鑒于以上特殊性，我們認為上述案例中婚內(nèi)許可或者轉(zhuǎn)讓專利實施所得收益為雙方共同財產(chǎn)，而對于專利權(quán)本身，可以比照共同發(fā)明②我們承認《專利法實施細則》第十三條對發(fā)明人的界定，但是就此類特殊案例而言，我們認為采用這種處理方法，較為合理公平?！秾＠▽嵤┘殑t》第十三條：專利法所稱發(fā)明人或者設計人，是指對發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點作出創(chuàng)造性貢獻的人。在完成發(fā)明創(chuàng)造過程中，只負責組織工作的人、為物質(zhì)技術(shù)條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人，不是發(fā)明人或者設計人。的權(quán)屬規(guī)定處理。即共有人對專利申請權(quán)、專利權(quán)的行使有約定的，按照約定；沒有約定的，共有人均有自己實施該專利或者以“普通許可方式”許可他人實施該專利的權(quán)利，所得報酬應在共有人中合理分配；共有人之一未經(jīng)其他共有人同意，轉(zhuǎn)讓或者以“獨占或者排他”許可方式許可他人實施的，轉(zhuǎn)讓和許可合同屬于“因無權(quán)處分訂立的合同”。婚前取得的專利權(quán)、婚內(nèi)收益，權(quán)利歸屬發(fā)明人，收益共享?；閮?nèi)取得權(quán)利、婚外收益，權(quán)利歸屬發(fā)明人，對非權(quán)利方以填平規(guī)則來補償，即補償其投入的成本。

（三）離婚糾紛中的商標權(quán)及其收益的分割

1.商標權(quán)保護對象對其分割的影響

知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部有很多的不同，如權(quán)利屬性、權(quán)利原始獲得方式、法律要求保護的條件、保護目的和保護期限均不相同，但最主要的就是保護對象即客體不同，而這也是我們論述離婚糾紛中有關(guān)商標權(quán)分割的前提性問題。著作權(quán)保護對象是作者所創(chuàng)作的文學藝術(shù)作品，專利權(quán)保護對象是能夠解決某一實際問題的技術(shù)方案，兩者最終都表現(xiàn)為一種客觀的物質(zhì)載體，僅僅存在于思想觀念中的沒有進行獨創(chuàng)性表達的構(gòu)思、設計、理念、創(chuàng)意等都不能被現(xiàn)實地保護，所以它們可以看作是無形知識產(chǎn)權(quán)中的有形資產(chǎn)。商標權(quán)保護對象在我國則是存在分歧的，是注冊的商業(yè)標識？還是凝結(jié)在商品中的商譽？而這又是解決開篇案例的關(guān)鍵所在。假如認為商標保護的是標識，則本案不再是難題即標記是王甘設計的歸其所屬；假如認為商標保護的是商標背后的商譽，夫妻雙方基于此產(chǎn)生的巨大經(jīng)濟利益才是財產(chǎn)分割的爭議焦點。筆者在論述這一部分之時，也曾一度對商標法的對象和商標法保護的商業(yè)標識原因陷于困惑。后詳析之認為：

針對第一個問題，有人簡單地認為商標權(quán)就是一種“標記性權(quán)利”，這將“商標”與用作商標的“標記”等同起來，所導致的直接法律后果：一是只有那些在商標注冊機構(gòu)注冊的標記才能產(chǎn)生商標權(quán)；二是只有未經(jīng)許可而商業(yè)性地使用了注冊過的標記才能構(gòu)成商標侵權(quán)并承擔相應的侵權(quán)責任；三是凡是未注冊又未標明為“商標”的商業(yè)標識都不能被視為商標，從而導致商標概念外延的大大縮小，這不利于商標制度的自身建設與完善。事實上，美國等國家之所以在商標注冊制度中區(qū)分“主簿”與“副簿”，根本原因就在于其對商標的理解并非局限于“標記”本身，而在于“標記”所承載的更深層次的價值——“商譽”。所以，商標法保護的是商譽。

針對第二個問題，即使認為保護的是商標，那也不是因為注冊而保護，是因為良好的商譽才進行的保護。因為商業(yè)標識也是“智力成果”，但其“智力”成分主要并不表現(xiàn)在標識的設計上，而是體現(xiàn)在其要承載的商譽上，而且商譽的取得也不僅僅取決于商家的金錢投入與個人努力，更不是“商品”本身屬性所能決定的，還會受到一系列偶然或者社會因素的影響與制約。但從總體上說，對商譽的形成起決定性作用的是商家與消費者之間的互動關(guān)系，即商家的作為所帶來的消費者的評價。事實上，凡是對商標或多或少有一些了解的人都清楚，“商譽”只能來源于市場，來源于附著商標的商品或服務在市場上的表現(xiàn)及消費者的評價，而無論如何都不可能來源于商標的“注冊”。所以從本質(zhì)上看，商標法保護的是商譽。

2.從商標權(quán)分割對象思考其分割辦法

鑒于商標權(quán)不同于著作權(quán)和專利權(quán)的特殊性，我們認為針對本案情況中的具體分割可采如下途徑：

第一，對商譽價值進行現(xiàn)實市場評估，由夫妻雙方對評估價值協(xié)商分割。具體評估辦法可以參考英國20世紀30年代的一個判例，法官以商譽的受讓方預期受讓后第一年應獲的利潤，作為計算該商譽價值的基礎，這即等于有買房報價了，這一判例一直被英國實踐認可至今。

第二，參考適用《商標法》第五條規(guī)定，夫妻雙方均可為該商標專用權(quán)人，共同地合法合理且不損害地使用該商標，以各方與第三人之間的合同為根據(jù)各自收益。此處的“不損害”包括不損害他人和社會公共利益，且不能妨害夫妻另一方對該權(quán)益的獲取，所以只能以許可方式與第三人進行合同交易，而不能轉(zhuǎn)讓，這種限權(quán)是結(jié)合本案特殊情況的處理，這樣可以更好地處理此問題。

本文從知識產(chǎn)權(quán)特殊性入手并通過對離婚糾紛中知識產(chǎn)權(quán)分割傳統(tǒng)思維的反思，考慮知識產(chǎn)權(quán)差異性，分類別具體提出各自的應對法策。具體到開篇案例，我們認為，因為房子系李父購贈于女兒，所以歸李甜個人所有；王甘研發(fā)的陶瓷雕花技術(shù)由雙方比照合作發(fā)明處理；小說著作權(quán)歸王甘，雙方共享收益；公司商標及其收益，因為法律實質(zhì)保護的是商譽，所以可對該商譽價值評估，進行分割或者雙方共同作為該商標專用權(quán)人，在不妨害他人利益的基礎上共享收益。

［1］鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論［M］.北京：法律出版社，2009：22.

［2］張宇.離婚時夫妻無形財產(chǎn)分割研究［D］.大連海事大學，2010.

［3］周萍.夫妻財產(chǎn)中的知識產(chǎn)權(quán)問題研究［D］.杭州：浙江工商大學，2009.

DF523

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張少東（1992-），男，碩士，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。劉宇（1976-），男，博士，副教授，碩士生導師，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。