陳華麗

(中山大學(xué)新華學(xué)院，廣東 廣州 510000)

新媒體視角下出版者合理注意義務(wù)的界定

陳華麗

(中山大學(xué)新華學(xué)院，廣東 廣州 510000)

在涉及因出版、發(fā)行而侵犯著作權(quán)的個案中，出版者常因違反合理注意義務(wù)而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然而無論立法抑或司法實踐，對合理注意義務(wù)的界定都較模糊，范圍不清。在新媒體時代，宜引入民法上的“注意義務(wù)”概念，從合理注意義務(wù)的確立來源和違反兩方面對“合理注意”作出客觀界定。

新媒體；出版者；合理注意義務(wù)

一 出版者違反“注意義務(wù)”司法認定現(xiàn)狀

文壇內(nèi)的抄襲事件并非個案，然能夠引起轟動效應(yīng)的并不多，近十年的文壇抄襲以“郭敬明抄襲莊羽”及“于正抄襲瓊瑤”二案影響最為廣泛，其共同點在名人效應(yīng)。分析此二案的判決書，皆有“違反注意義務(wù)”的表達。如北京高級人民法院民事判決書(2005)高民終字539號中闡述道，“春風(fēng)出版社作為專業(yè)的出版機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)對其出版的作品是否侵犯他人著作權(quán)進行嚴(yán)格審查，但其并未盡到應(yīng)有的注意義務(wù)，導(dǎo)致侵權(quán)作品《夢》得以出版，與郭敬明共同造成了對莊羽著作權(quán)侵害結(jié)果的發(fā)生”；北京市高級人民法院民事判決書(2015)京民終字第315號闡述道，“基于小說《梅花烙》的廣泛發(fā)行及市場影響力、知名度，以及根據(jù)劇本《梅花烙》所拍攝電視劇《梅花烙》的廣泛發(fā)行傳播及較大的公眾認知度的事實背景，根據(jù)湖南經(jīng)視公司、東陽歡娛公司、萬達公司及東陽星瑞公司的職業(yè)經(jīng)驗和應(yīng)達到的注意程度，作為劇本的拍攝單位，在不排除知曉涉案作品內(nèi)容的情況下，未盡到注意義務(wù)”。通過比較這兩份經(jīng)典的判決書的判決理由，我們可以明顯發(fā)現(xiàn)，法官并沒有對侵權(quán)人的“注意義務(wù)”作出具體的說理解釋，何謂“注意義務(wù)”，其以什么為判斷根據(jù)，侵權(quán)人缺乏可用以依照的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

無獨有偶，作為司法公開手段之一的“中國裁判文書網(wǎng)”上，以“出版”、“著作權(quán)”、“合理注意”等為關(guān)鍵詞搜索可發(fā)現(xiàn)，很多圖書侵權(quán)糾紛在司法實踐中，以出版社敗訴承擔(dān)侵權(quán)或共同侵權(quán)責(zé)任為果居多。以裁判日期“2015.1.1—2016.1.1”為例，在“民事案由”、“判決書”類目下，以“著作權(quán)”為關(guān)鍵詞可搜索到9163個結(jié)果，增加關(guān)鍵詞“注意義務(wù)”可搜索到757個結(jié)果，包括“高興宇與北京理工大學(xué)出版社有限責(zé)任公司、山東新華書店集團有限公司日照分公司著作權(quán)屬、侵權(quán)糾紛二審民事判決書”等案。通過對這757個結(jié)果的分析可發(fā)現(xiàn)，法院在對違反“注意義務(wù)”的表達上用詞較為籠統(tǒng)且抽象，一般包括“出版者對其出版行為授權(quán)的審查”、“出版者對稿件來源和署名來源的審查”、“出版者所編輯出版物內(nèi)容的審查”、“出版者是否持法律要求的謹(jǐn)慎態(tài)度”等術(shù)語，有的甚至未就“合理注意義務(wù)”進行闡釋，如江蘇省高級人民法院(2015)蘇知民終字第00062號余長江案、河南省高級人民法院(2015)豫法知民終字第00240號王成喜案等。

而隨著信息技術(shù)化、網(wǎng)絡(luò)化的快速發(fā)展，微信、微博等自媒體的蓬勃，無疑為出版者合理注意義務(wù)的履行帶來了新的挑戰(zhàn)。特別是電子書的逐漸普及，有的甚至從收費過度到免費，另外，資源共享速度加快，信息傳播頻率加快，信息搜索和獲取更加便利，但隨之帶來的智力成果被侵權(quán)的可能性也更高、手段更便利，可被發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的概率也更低。這是否意味著出版者的注意義務(wù)的門檻也隨之提高呢？應(yīng)該說，自媒體的井噴式涌現(xiàn)，使得我們有必要對出版者的注意義務(wù)進行界定，使出版者因出版物涉嫌侵權(quán)所導(dǎo)致的責(zé)任承擔(dān)趨向公平化。

二 “合理注意義務(wù)”概念的立法評述

關(guān)于出版者“合理注意義務(wù)”，《著作權(quán)法》并沒有規(guī)定，僅有最高院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條作出的反向規(guī)定，即“未盡到合理注意義務(wù)”包括哪些方面，包括“出版者對其出版行為的授權(quán)”、“出版者對稿件來源和署名”、“出版者對所編輯出版物的內(nèi)容是否合法”等，且出版者需就其具有合法授權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任。即出版者應(yīng)當(dāng)審查與己簽約的人是不是真正的著作權(quán)人、作品內(nèi)容是否違法。這其中的技術(shù)難點在“真正”的判斷，它要求出版者要剔除“非真正”的人，典型體現(xiàn)就是要判斷圖書作品是否抄襲、是否剽竊、是否侵權(quán)。

這種界定實在抽象，沒有一個直接的判斷依據(jù)，這也是春風(fēng)文藝出版社對郭敬明抄襲一案上訴的理由之一。春風(fēng)文藝出版社認為其嚴(yán)格按照著作權(quán)法、出版管理條例等我國現(xiàn)行的法律法規(guī)已經(jīng)完成出版審查的義務(wù)，在審查中也沒有發(fā)現(xiàn)《夢里花落知多少》一書有違法法律法規(guī)的表達，同時在審查過程中也沒有其他證據(jù)可以證明該書存在侵權(quán)，作為出版社已經(jīng)盡到合理注意義務(wù)，沒有侵權(quán)過錯。有學(xué)者就直接指出，“驗證作品內(nèi)容是否存在剽竊現(xiàn)象、對作品進行‘獨創(chuàng)性打假’”不屬于出版社合理注意的范疇[1]，但司法實踐中依舊認為這屬于出版社合理注意的范圍，前已有述。這說明實踐當(dāng)中對合理注意義務(wù)的判斷是存在歧義的，其結(jié)果往往是出版者與抄襲者共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，從而將出版者一棒打死。有學(xué)者認為，應(yīng)當(dāng)根據(jù) “共同故意”或“過失”來區(qū)分責(zé)任類型，如共同故意則承擔(dān)連帶責(zé)任無疑，如因無意思聯(lián)絡(luò)而造成的過失侵權(quán)，只要出版社盡了合理注意義務(wù)則不承擔(dān)損害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任，只需要停止侵害、返還不當(dāng)?shù)美纯蒣2]。然這區(qū)分并不能解決問題，從對出版者合理注意義務(wù)的要求可推知出版者在圖書侵權(quán)中承擔(dān)的責(zé)任是過錯責(zé)任，過錯本身就包含故意和過失，此學(xué)者只是簡單地對號入座，其結(jié)果無異隔靴搔癢。

無論理論還是實踐，問題的癥結(jié)都在對“合理注意”的界定上。盡管有過錯(包括故意和過失)是構(gòu)成此種著作權(quán)侵權(quán)行為成立的要件，但從立法意圖可以判斷此處合理注意的要求側(cè)重于對過失行為的約束，且故意侵犯著作權(quán)在司法實踐中是較為罕見的。盡管侵權(quán)法的功能是為了填補受害人的損害，過錯侵權(quán)責(zé)任的確立是為了平衡加害人和受害人的利益，因為人在積極創(chuàng)造各種社會關(guān)系、追求社會利益的時候，必然會與其他人發(fā)生沖突，此時要求人在行使自己權(quán)利時不得損害他人。但如果只要一方存在過失就導(dǎo)致責(zé)任的必然承擔(dān)對加害方來說有失公平，所以有必要對過失予以區(qū)分、將個體化要求變成類型化規(guī)定以普通適用，“過失是個不確定的法律概念，必須予以個體化，有待于學(xué)者從事案例比較，組成類型，以探究違反注意的實質(zhì)基準(zhǔn)?！盵3]對此，筆者認為可以參考歐洲侵權(quán)法認可的原則，即賠償責(zé)任的產(chǎn)生是對具體情況下必須施加的注意義務(wù)的偏離而非因為“過錯”[4]。

三 “合理注意義務(wù)”的科學(xué)界定

(一)“注意義務(wù)”概念的引入

所謂注意義務(wù)，即“行為人在特定情形下所必需遵循的行為準(zhǔn)則以及依該準(zhǔn)則而采取的合理防免措施”[5]，此原則的引入其優(yōu)勢是從行為層面去界定過失，而非從結(jié)果去倒推，這種客觀化標(biāo)準(zhǔn)可以給法官在審理著作權(quán)侵權(quán)這種特殊而專業(yè)的審判活動時提供具體可供參考的技術(shù)手段，同時也能夠平衡社會活動中積極作為的人與被侵害人的利益，人在積極作為的同時只要盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，則不用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而侵犯著作權(quán)本身就是一種侵權(quán)行為，故引進侵權(quán)法上“注意義務(wù)”理念有一定參考意義和土壤適用可能性。在新媒體時代，信息資源共享性的加強，如果出版者合理注意義務(wù)繼續(xù)語焉不詳，將不利于保護出版者的權(quán)益。

(二)合理注意義務(wù)的確立

注意義務(wù)主要來源于專業(yè)人員之間的慣例與因道德產(chǎn)生的規(guī)則[6]。著作權(quán)侵權(quán)中出版者是否有合理注意的義務(wù)，也可參考此來源。具體而言，出版者合理注意義務(wù)的來源除了法律法規(guī)及其他規(guī)范文件，同時要包括統(tǒng)一的行業(yè)慣例、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及社會倫理。

當(dāng)制定法沒有規(guī)定或規(guī)定不合理，則行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)慣例和社會倫理是確定是否有合理注意義務(wù)的重要依據(jù)。筆者認為，可參照“注意義務(wù)”來源的近鄰性要求。細化到所侵權(quán)圖書的類型，首先區(qū)分屬于社會科學(xué)還是自然科學(xué)，屬于普通圖書還是工具圖書，屬于哲學(xué)、政治、宗教、法律、文學(xué)、醫(yī)學(xué)或者藝術(shù)、歷史、地理等，不同的圖書類型，其慣例產(chǎn)生的規(guī)則應(yīng)當(dāng)是不同的，很難要求一個搞了一輩子數(shù)學(xué)編輯工作的人去通曉文學(xué)領(lǐng)域，所以一本數(shù)學(xué)專著如果抄襲了某個小說家的表達，其責(zé)任編輯不一定經(jīng)審慎就能發(fā)現(xiàn)，故不同類型圖書所引起的注意義務(wù)的要求也應(yīng)當(dāng)是不同的，即所謂專業(yè)近鄰性。如果沒有構(gòu)成近鄰性，則宜認定出版者是無此注意義務(wù)的。這其實就解決了出版者注意義務(wù)“合理”的來源問題，即不同類型圖書不同分析，不同行業(yè)不同要求，相鄰行業(yè)嚴(yán)格要求。

而統(tǒng)一的合理注意的出版行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的確立亦有助于緩解《著作權(quán)解釋》第20條過于原則所帶來的弊端，如法官缺乏統(tǒng)一的審判尺度往往容易陷入對經(jīng)驗、知識和良知的過分依賴，而行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)里最重要的技術(shù)環(huán)節(jié)應(yīng)該是對侵權(quán)復(fù)制比例的明確。從剽竊來說，應(yīng)具體到抄襲多少字可以構(gòu)成剽竊。因為從編輯角度而言，其認知能力和經(jīng)驗是有限的，在編輯圖書過程中其已盡全力完成編輯職責(zé)，出版社卻被起訴一本十萬字的書侵權(quán)了，原因是剽竊了100個字，從這個復(fù)制比例來看，如果就此判斷出版者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任顯然是不公平的。所以于正抄襲瓊瑤案中，制片方才會在上訴理由中指出，《宮鎖連城》也許侵犯了改編權(quán)，但是其該劇本共有900個以上的情節(jié)，一審法院認定的抄襲情節(jié)卻只有9處，要求制片方發(fā)現(xiàn)如此微小比例的侵權(quán)情節(jié)，遠超過了“合理注意義務(wù)”的范疇。 當(dāng)然，如果被認定構(gòu)成抄襲的情節(jié)是整部劇的思想精髓的表達，則另當(dāng)別論。

出版者的社會倫理來自于因道德產(chǎn)生的規(guī)則，其主要包括善意和一般的謹(jǐn)慎，前者是侵權(quán)原因違反公共秩序，后者是達到勤勉、靈敏人的標(biāo)準(zhǔn)。如能運用自己的知識和經(jīng)驗以及技能，這和民事行為能力劃分的立法意圖其實是不謀而合的，故應(yīng)該嚴(yán)格限制因道德產(chǎn)生的規(guī)則解釋的任意擴大化，其判斷應(yīng)基于人的自然理性。

(三)新媒體語境下合理注意義務(wù)違反的判斷

合理注意義務(wù)的違反是從事實層面去討論危險避免的可能及從是否能夠采取適當(dāng)措施去避免，故注意義務(wù)是一種客觀化標(biāo)準(zhǔn)。從行為上，注意義務(wù)可劃分為三種標(biāo)準(zhǔn)，即善良管理人注意、普通人注意、應(yīng)與處理自己事務(wù)為同一的注意[7]。但普通人注意和應(yīng)與處理自己事務(wù)為同一的注意主要用在一般侵權(quán)領(lǐng)域，并不適合著作權(quán)侵權(quán)這種特殊侵權(quán)領(lǐng)域。因此，在新媒體特殊的語境下，從行為上判斷是否違反合理注意義務(wù)，筆者認為宜以善良管理人注意為判斷標(biāo)準(zhǔn)。善良管理人的注意，古羅馬稱之為善良家父即謹(jǐn)慎之人。從出版者的合理注意義務(wù)的主體來看，主要包括編輯的注意能力和出版社的注意能力。

就編輯而言，首先要做到區(qū)分作者的身份，簽約人是否有資格，作品屬于委托還是合作。特別是網(wǎng)絡(luò)文學(xué)漸趨發(fā)達，文學(xué)作品的作者一般都會在網(wǎng)上進行作品連載，故編輯完全可以利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)判斷作者的真實身份，既利用媒體，又不被媒體所利用。

其次，利用新媒體的資源共享優(yōu)勢，掌握一般的查重手段，如網(wǎng)絡(luò)搜索、學(xué)術(shù)不端文獻檢測系統(tǒng)，但不能要求編輯窮盡所有檢索手段，每個編輯的知識儲備、信息檢索能力都是有限的，無法一刀切，只能從合理人的檢索水平來做出要求。

再次，審稿過程中發(fā)現(xiàn)的注釋和引文要特別注意是否有出處、過量引用必須要求作者改正，這是能否預(yù)見發(fā)生和能否避免發(fā)生的重要參考，也可以避免使自己的積極行為給他人帶來損害。而且，不能要求編輯做到高度注意，即便經(jīng)驗豐富、知識淵博的編輯也不能保證戰(zhàn)無不勝、穩(wěn)操勝券，過高的注意要求也會導(dǎo)致行為人小心謹(jǐn)慎，其最終結(jié)果是阻礙社會進步。但如果編輯沒有達到上述注意能力，在圖書侵權(quán)中，可認定沒有達到“合理的注意義務(wù)”。

就出版社而言，首先要改變傳統(tǒng)三審制度，現(xiàn)在的初審、復(fù)審、終審只包括政治審查和編輯出版業(yè)務(wù)審查，無法起到對著作權(quán)權(quán)利狀態(tài)真正審查的目的；其次是建立審稿專家?guī)?，挑選各個領(lǐng)域的權(quán)威，讓與作品相類似領(lǐng)域的專家共同把關(guān)，因為有些侵權(quán)是被動產(chǎn)生，有些侵權(quán)是主動產(chǎn)生如故意讓別人署名；再次，引入多向盲審制度，即匿名審稿，這也可以減少編輯有限的知識水平所帶來的弊端。最后，定期舉行與編輯出版相關(guān)的法律法規(guī)培訓(xùn)，培養(yǎng)編輯的證據(jù)意識、提高證據(jù)收集能力。如出版社沒有達到上述要求，可視為違反“合理注意義務(wù)”。

需要闡述的最后一點是，在違反合理注意義務(wù)是否可以免責(zé)上，筆者認為答案是否定的。出版合同中經(jīng)常簽訂瑕疵擔(dān)保合同，如“一方保證擁有作品的專有使用權(quán)，如在行使過程中侵犯他人著作權(quán)的，需承擔(dān)全部賠償責(zé)任”之類的表達，此種免責(zé)條款理論上不完全具有法律效力。因為合同具有相對性，合同免責(zé)條款的無效要件可類推適用出版合同，故對故意或重大過失所造成他人財產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效。

綜上所述，鑒于立法現(xiàn)狀及司法認定對出版者“合理注意義務(wù)”的模糊化，為適應(yīng)信息時代的高節(jié)奏，使出版者因出版物涉嫌侵權(quán)所導(dǎo)致的責(zé)任承擔(dān)趨向公平化，在新媒體時代，宜細化合理注意義務(wù)的來源，不僅包括制定法還應(yīng)該包括行業(yè)慣例、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)倫理，從行為上區(qū)分合理注意義務(wù)違反的具體情形，不宜以作品侵權(quán)這一結(jié)果直接倒推出版者未盡合理注意義務(wù)。但無論如何，“合理”一詞的表達畢竟抽象，我們要走的路依舊很長。

[1]王潤貴.出版社的合理注意義務(wù)及法律依據(jù)[J].人民司法，2007，(6).

[2]張立鋒.出版社與作者共同侵權(quán)行為的認定及連帶責(zé)任[J].出版發(fā)行研究，2009，(9).

[3]王澤鑒.侵權(quán)行為法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2002.

[4]馮·巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷)[M].焦美華，譯.北京:法律出版社，2001.

[5]廖煥國.注意義務(wù)與大陸法系侵權(quán)法的嬗變——以注意義務(wù)功能為視點[J].法學(xué)，2006，(6).

[6]張民安,龔賽紅.法定義務(wù)在過錯侵權(quán)責(zé)任中的地位[J].中山大學(xué)法學(xué)論壇，2002，(8).

[7]楊立新.侵權(quán)法論[M].北京:人民法院出版社，2004.

(責(zé)任編校：簡小烜)

Definition of Reasonable Care Obligation for the Publisher from the Perspective of New Media

CHEN Huali

(Xinhua College, Sun Yat-sen University, Guangzhou Guangdong 510000, China)

In cases involving copyright infringement caused by the publication and distribution, the publishers often have to take the responsibility due to the violation of reasonable care obligation. However, in terms of legislation or judicial practice, the definition of reasonable care obligation is vague and the scope is unclear. Entering the age of new media, we should introduce the concept of “duty of care” in civil law, and make an objective definition of “reasonable care” from the aspects of the source and the breach of reasonable care obligation.

new media; publisher; reasonable care obligation

2017-03-20

重慶市教育委員會人文社會科學(xué)研究項目“新媒體時代的司法公開研究”，編號：14SKC12。

陳華麗(1985— )，女，福建晉江人，中山大學(xué)新華學(xué)院講師，華南理工大學(xué)訪問學(xué)者，碩士。研究方向：司法制度、民法理論。

D923.4

A

1008-4681(2017)03-0092-03